非金融借贷民事活动设定抵押的审查要点

汪春燕

在登记实务中，工作人员最常见的抵押是因向金融机构借款而设定的抵押，而由于担心登记风险，对非金融机构借贷之外的抵押则存在一种排斥心理。按照《担保法》第二条及《物权法》第一百七十一条的规定，在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。登记部门不能受理此类抵押登记，但是此类抵押登记该如何办理、如何进行审查确实困扰着一部分登记工作人员。笔者就这类民事活动设定抵押登记从四个方面谈一点自己的看法与各位同仁探讨。

一、对主债权合同主体资格的审查

合同主体即合同当事人，当事人资格上存在法律缺陷，订立的合同也就存在根本性缺陷。抵押合同从属于主债权合同，主债权合同是产生抵押关系的原因基础，主债权合同主体资格不适格将动摇抵押关系的基础。因此，当事人是否具备签订主债权合同的资格是审查的首要问题。对主债权合同主体资格的审查主要应从以下两个方面着手。

1.身份证明的审查。这是房屋登记工作中最基本的审查工作，即合同主体是自然人的，审查其身份证；是企业的，审查其营业执照；是其他组织的，审查其组织机构代码证。

2.对合同主体是否取得相关特许的经营资格进行审查。根据相关法律法规规定，我们国家有些行业是限制经营或特许经营的，比如：金融、烟草、营运车辆等，从事这些行业的经营活动必须要取得相应的许可、资质，没有相应的许可、资质，签订的合同是无效的。因此，因这类行业的经营活动申请抵押的，必须要求当事人提交相应的资质或许可。

二、对主债权合同及抵押合同效力的审查

根据《合同法》的规定，只有人民法院和仲裁机关才有权对合同效力进行认定，法律法规并没有授予登记机构认定合同有效无效的权力，但是笔者认为登记机构应该对主债权合同的效力进行审查。主合同无效，抵押合同无效，而抵押合同无效也将对抵押登记的结果造成影响。因此，有必要对主债权合同及抵押合同的有效性进行审查，但应仅限于形式上的审查，即只需对合同中约定的生效条款进行审查。一般情况下，合同自成立时生效，大部分合同文本中关于生效条款都有类似“本合同自双方签字盖章之日起生效”的约定。因此，只需审查双方是否签字盖章，但要注意以下几个方面。

1.法律对合同生效条件有特别规定的。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”若自然人之间的借款合同约定“本合同自双方签字盖章之日起生效”，则应要求当事人予以改正。

2.当事人对生效条件有特别约定的。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”若当事人对合同生效附有条件，则要审查该条件是否达到。比如：当事人在合同中约定“本合同自办理公证后生效”，即要审查该合同是否办理公证。

3.当事人对生效附有期限约定的。《合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”若当事人对合同生效附有期限，则要审查该期限是否到来。比如：当事人在合同中约定“本合同自某年某月某日生效”，就要审查该期限是否已到来。

4.抵押合同中不得有类似“抵押合同效力不受主债权合同效力影响”的约定。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”所谓“另有约定的，按照约定”，是指当事人可以约定抵押合同效力不受主债权合同效力影响。但是《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》的该条规定实际上废除了《担保法》“另有约定的，按照约定”的规定。因此，除非法律有特别规定，当事人不得在抵押合同中有类似“抵押合同效力不受主债权合同效力影响”的条款。

三、抵押权人应是主债权合同中负有先履行义务的一方

买卖、货物运输、加工承揽等合同基本上都属于双务合同。双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同，通俗的讲即“一方向另一方交钱，另一方要向一方交货”。 在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的。这种履行顺序的确立，或依法律规定，比如乘飞机、火车，先购票，后乘坐；或按交易习惯，比如旅店住宿，先住宿后结帐；或者当事人自行约定谁先履行，谁后履行，要么是“先交钱，后交货”，要么是“先交货，后交钱”。在法律没有规定、交易习惯没有固定或当事人没有约定的情况下，应同时履行，即“一手交钱，一手交货”，“交钱”与“交货”没有先后顺序。

在同时履行的情况下，若双方当事人都能同时履行合同，则合同的权利义务因双方当事人的同时履行而即时消灭，债权债务均已得到解决，因此没有进行担保的必要；若一方不履行合同，根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，另一方当事人享有抗辩权拒绝履行合同义务。该抗辩权是法律赋予合同当事人的保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险，就其防患未然的作用来讲亦不逊色于保证、抵押等担保。

在合同约定了先后履行顺序的情况下，如果先履行一方已完全履行了合同义务，那么后履行一方的债权即已实现，自然后履行一方没有必要对其债权进行担保；如果先履行一方未履行，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，后履行一方享有抗辩权拒绝履行，该抗辩权也是法律赋予后履行一方的保护自己权益的手段，该保护作用亦不逊色于保证、抵押等担保方式。

但是，先履行一方完全履行合同义务后，后履行一方是否能够完全履行合同义务存在不确定性，先履行一方的债权实现就存在风险。因此，有必要设定担保保障先履行一方的权益。故，抵押权人应是主债权合同中负有先履行义务的一方（自然人之间的借款合同除外，自然人之间的借款合同属于单务合同，贷款人与借款人不互负给付义务。合同自贷款人提供借款时生效，贷款人不提供借款，合同不生效。合同生效后，借款人才负有向贷款人偿还贷款的义务）。在登记审查时，应该先审查主合同中负有先履行义务一方是谁，然后再审查抵押合同中抵押权人是不是主合同中先履行的一方。

四、被担保的主债权既可以是金钱债权，也可以是能够转化为以金钱给付为内容的债权

债权有金钱债权和非金钱债权之分。金钱债权顾名思义就是以支付金钱为内容的债权；非金钱债权不以金钱给付为内容，而是表现为履行一种行为或交付一种物，比如交付货物、提供劳务等。一般来讲，买卖、货物运输、加工承揽等民事活动中，合同一方享有的是金钱债权，而另一方享有的则是非金钱债权。以货运合同为例：承运人享有要求托运人支付运输费用的权利，托运人享有要求承运人将货物从起运地点运输到约定地点的权利；承运人享有的债权属于金钱债权，托运人享有的债权属于非给付金钱债权。

有的观点认为：《物权法》以及《担保法》都规定，抵押合同应包括被担保主债权数额，《房屋登记办法》也规定抵押登记应将主债权数额记载于登记簿上。非金钱债权不能用数额表述，只有金钱债权能够通过数额来表述。因此，被担保的主债权应是金钱债权。其实不然，被担保的主债权既可以是金钱债权，也可以是能够转化为以金钱给付为内容的非金钱债权，理由如下。

1. 《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”《物权法》第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这两部法律都没有将被担保的债权限定为金钱债权。

2.非金钱债权在其不能实现时，可转化为以金钱计算的损害赔偿债权，为了确保该种债权的实现，自然可设定担保物权。例如，购销合同中买受人请求交付货物的债权，在其不能实现时，买受人可以解除合同要求出卖人返还货款并承担损害赔偿责任或支付违约金，从而由非金钱债权转化为金钱债权。

《房屋登记办法》规定抵押登记应将主债权数额记载于登记簿上，而非给付金钱债权不直接体现为一定的数额，那么，应如何记载呢？根据民事活动等价有偿的原则，享有非金钱债权的一方，往往是在支付了以一定数额的金钱为对价之后，才享有要求合同另一方履行一种行为或交付一种物的债权，“支付的钱”和“获得的物”价值对等。因此，主债权的数额可以根据其支付的对价来确定。以购销合同为例：合同约定买受人先付款，出卖人后交货，为担保买受人付款后出卖人按照合同约定交货，买受人可以要求出卖人提供抵押担保。那么，被担保的主债权即为买受人享有的要求出卖人按照合同约定交付货物的权利，被担保主债权履行期限即购销合同约定的出卖人向买受人交付货物的期限，被担保主债权数额可以根据买受人支付的货款数额确定，可以表述为“被担保主债权对等的价值数额为XX元”。

陈品禄/责任编辑