关注国土资源部倡导的不动产登记三原则

黄河

2014年11月24日，国务院第656号令公布的《不动产登记暂行条例》第三十四条规定，“本条例实施细则由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定”。

2015年3月26日，国土资源部经征求国务院有关部门、地方国土资源主管部门和国家土地督察局意见后，公布了《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。

笔者在研读《征求意见稿》的过程中，感觉到国土资源部倡导的不动产登记三个原则，对推动不动产统一登记的法制建设，整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，有非常积极的意义。

一、不动产登记的“物权法定”原则

“物权法定”原则，是指物权的种类、内容、效力、公示方式等整个体系，只能由法律、行政法规规定，不允许当事人或者不动产登记机构或其主管部门自由创设。如果法律、行政法规对物权的种类、内容、效力、公示方式等内容无明文规定，不能理解为法律、行政法规允许当事人或者不动产登记机构或其主管部门可以自由设定，只能理解为法律、行政法规禁止各有关方面创设此种权利。

《中华人民共和国物权法》第十条规定的“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，即不动产统一登记制度“物权法定”原则的法源。

关于不动产统一登记制度的“物权法定”原则，《征求意见稿》的兜底条款有4种表述方式。

第一，表述为“法律、行政法规规定”的共44条。例如第二条【不动产范围】规定，“依照本细则登记的不动产包括：（一）耕地、林地、草地、荒地、水域、滩涂、建设用地以及因自然淤积和人工填海、填湖形成的土地等；（二）定着于地表、地上或者地下的房屋等建筑物、构筑物以及特定空间；（三）海域及海上建筑物、构筑物；（四）定着于土地的森林和林木；（五）法律、行政法规规定可以登记的其他不动产”。

第二，表述为“法律、行政法规或者本细则规定”的共1条。即第三十六条【注销登记】规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：（一）不动产灭失的；（二）权利人放弃不动产权利的；（三）依法没收、征收、收回不动产权利的；（四）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使不动产权利消灭的；（五）不动产权利终止等法律、行政法规或者本细则规定的其他情形。属于前款第（三）、（四）项情形，当事人未申请办理注销登记的，不动产登记机构可以依据本细则有关规定直接办理”。

第三，表述为“法律、行政法规或者国土资源部规章规定”的共1条。即第十一条【不动产登记工作人员职责】规定，“不动产登记工作人员的职责包括：（一）对受理的不动产登记申请依法进行审核；（二）采取询问当事人、实地调查等审核手段；（三）对登记申请进行依法审核后，提出是否将有关事项记载于不动产登记簿的审核意见；（四）将有关事项记载于不动产登记簿；（五）法律、行政法规或者国土资源部规章规定的其他职责”。

第四，表述为“法律、行政法规或者规章规定”的共1条。即第一百三十条【当事人的法律责任】规定，“当事人有下列行为之一，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）采用提供虚假材料等欺诈手段申请登记；（二）采用欺诈手段应对不动产登记机构询问；（三）妨碍不动产登记机构实地查看不动产；（四）采用欺诈手段申请查询、复制登记资料；（五）违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息；（六）非法印制、伪造、变造不动产权属证书或者登记证明；（七）使用非法印制、伪造、变造的不动产权属证书或者登记证明；（八）法律、行政法规或者规章规定的其他情形”。

《征求意见稿》的但书条款共4条，均表述为“法律、行政法规另有规定”。例如，第三条【连续登记】规定，“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，法律、行政法规另有规定的除外”。

《征求意见稿》的以上规定说明：第一，关于“当事人的法律责任”，除国务院部门规章（含国土资源部规章）和地方政府规章规定外，应当由法律、行政法规规定。第二，关于“不动产登记工作人员职责”，除国土资源部规章（不仅仅限于《不动产登记暂行条例实施细则》，国土资源部的其他规章也可以）规定外，应当由法律、行政法规规定。第三，关于“申请注销登记的情形”，除《不动产登记暂行条例实施细则》（即国土资源部的其他规章不可以）规定外，应当由法律、行政法规规定。第四，不动产登记的其他事项，应当由法律、行政法规规定。第五，应当由法律、行政法规规定的事项，国务院部门规章和地方政府规章、不动产登记机构及其基层主管部门的规范性文件等，无权规定。

二、不动产登记的“自愿公证”原则

1991年8月31日，司法部、建设部印发《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《通知》）（司公通字〔1991〕117号）。《通知》规定，继承房产、遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱、接受赠与房产的受赠人、有关房产所有权转移的涉外和涉港澳台的法律行为，应当办理公证。经公证证明后需办理房产所有权转移、变更登记手续的，应当在出具公证书之日起2个月内，到房地产管理机关申请。各地房地产管理机关与司法公证机关，可根据本地情况，制定本地其他房产事项必须公证的规定。

《通知》建立了关于房屋权属登记的“强制公证”制度后，各地相应设置了关于房屋权属登记“强制公证”的机构、职能、人员，并且获取了关于房屋权属登记“强制公证”的收益。与此同时，人民政府的司法、税收、财政、房管（或者建设）、物价等部门的利害取向，直接决定了关于房屋权属登记“强制公证”制度的设立、变更或者废止。

2005年8月28日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）。该法第十一条第一款对“自愿公证”的规定是，“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；（三）委托、声明、赠与、遗嘱；（四）财产分割；（五）招标投标、拍卖；（六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；（八）公司章程；（九）保全证据；（十）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”。该法第十一条第二款、第三十八条对“强制公证”的规定是，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”；“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。

《公证法》自2006年3月1日起施行后，有关国家机关并未依据《中华人民共和国立法法》的规定改变、撤销或者废止《通知》规定的“强制公证”制度。基层房屋登记机构对此很纠结：继续执行《通知》，怕违反《公证法》；不执行《通知》，《通知》又是国务院行政主管部门的规章。同时社会舆情对《通知》规定的“强制公证”制度有很大的抵触情绪。

2014年第8期最高人民法院公报，公布了“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”。人民法院认为，被告区住建局依据《通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。人民法院判决，撤销被告区住建局于2011年10月27日作出的《关于陈爱华办理过户登记申请的回复》；责令被告区住建局在本判决书发生法律效力后30日内履行对原告陈爱华办理该涉案房屋所有权转移登记的法定职责。至此，关于房屋权属登记是否可以“强制公证”似乎有了定论。

《征求意见稿》第十三条【登记申请材料的要求】规定，“因继承或者受遗赠申请不动产登记的，申请人自愿公证的享有不动产权利的证明，可以作为登记原因证明材料”。至此，不动产登记可能最终能够兑现《公证法》第十一条第一款规定的“自愿公证”原则。

《征求意见稿》第十八条【代理申请】规定，“境外申请人委托代理人申请不动产登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证”。第一百二十四条【查询申请材料】规定，“申请人、代理人身份证明材料，授权委托书，境外委托人应当提交经过公证或者认证的授权委托书”。以上两项规定应当理解为以“自愿”为前提的“应当”公证。

三、转移划拨土地使用权的“清算”原则

1990年5月19日，国务院第55号令发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十五条规定，签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。该条例第四十四条规定，划拨土地使用权，除该条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

2007年8月30日，第72号国家主席令公布了经全国人大常委会修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》。该法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方（本文作者案：“转让”的当事人，似应包括“出让方”和“受让方”；此处的“转让方”似应为“出让方”）应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

为了叙述的方便，本文将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的前述规定，定义为转移划拨土地使用权的“清算”原则。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后，一些县级以上地方人民政府由两个部门分别负责房产管理和土地管理工作的城市，在房屋权属登记中，要不要坚持转移划拨土地使用权的“清算”原则，一直存在争议：肯定说认为，因为有《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的前述规定及其派生的相关规定，房屋权属登记必须坚持转移划拨土地使用权的“清算”原则；否定说认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书；建设部《房屋登记办法》规定的申请房屋所有权转移登记应当提交的材料中，不含转移划拨土地使用权的“清算”材料；转移划拨土地使用权的“清算”，是人民政府国土资源行政主管部门的职责。

《征求意见稿》第五十条【国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记应提交材料】规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记的，应当提交不动产权属证书、证明发生变更事实的材料等。申请国有建设用地使用权变更登记，涉及国有建设用地使用权用途变更、面积变化等依据法律、行政法规需要批准的，应当提交有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件、土地出让补充协议。依法需要补交土地出让价款、税费等的，当事人还应当提交相关的缴纳凭证。

《征求意见稿》的上述规定，对县级以上地方人民政府由两个部门分别负责房产管理和土地管理工作的城市，房屋权属登记要不要坚持转移划拨土地使用权“清算”原则一直存在的争议，算是一锤定音了。

陈品禄/责任编辑