死者肖像权保护浅探

应逸鸿

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逝者已矣，然而他们的音容笑貌却会留在人们的心中，被人追思、回忆、纪念。如果是大众所喜爱的明星或公众人物，即便他们已经身故，但仍有人希望能够看到这些人的一颦一笑。而在现代的商业中，也往往会利用大众的这些心理，在商业宣传中利用一些过世的名人或明星的肖像。例如，李小龙的肖像就曾在其过世后出现于手机等产品的广告，而明星奥黛丽·赫本的倩影也曾屡次出现于不同的茶饮料、首饰、巧克力等名牌商品的广告；而在最近，已故歌唱明星邓丽君的样子被惟妙惟肖的复原现身在了一个演唱会上并像真人一样进行了演出，得到了很多人的关注。

然而，对死者的形象，特别是其肖像，是否可以因为权利人的消亡而不受限制的在商业活动中随意使用呢？目前，在中国对这个问题恐未盖棺定论。然而，鉴于上述提及的实际商业活动中的使用，以及可能引发的问题，本文对此试做初步的探讨。

一、中国现有立法中的相关规定

目前而言，我国立法下涉及肖像权的规定，主要还是及于活着的公民。我国《民法通则》（1986年4月12日颁布，1987年1月1日实施）第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利目的使用公民的肖像”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日颁布并实施）第139条亦规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”而对于公民本身而言，《民法通则》也明确的在第9条中规定了“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，很显然，活着的“公民”才是民法下的公民。

那么死去的公民是否有肖像权呢？在20世纪末，一系列由鲁迅之子周海婴提起的“鲁迅肖像权案”也引起了对死者肖像权问题的关注。2000年6月26日，最高人民法院在关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见（以下简称《答复意见》）中，提出“ 公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”

2001年，最高人民法院通过其《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》（2001年3月8日颁布，同年3月10日实施，以下简称《精神损害赔偿解释》），在第3条作出了涉及死者的肖像权利的规定：

“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；……”

上述规定对于解答是否保护死者的肖像权这个问题而言，迈出了一大步，即可以明确，对死者的肖像应该予以法律保护，并且是针对负面的使用或者为营利目的的使用。

然而，回到本文开头所举出的例子，如果一些商业使用虽然是出于为盈利之目的，但是可能其并不含有诸如“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”使用肖像，那么又该如何论处呢？即，如果只是在商业宣传或盈利性活动中使用了死者的肖像，而这种肖像在某种程度对于死者的名声是正面的或者说是有利而无害的，那么是否可以在此前提下进行营利性的使用呢？在前述的《答复意见》中，提出了“擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权”，而在《精神损害赔偿解释》却又没有提到营利之问题，是否意味着以营利为目的的使用可能不构成侵权，或者可能即便构成侵权而不需要赔偿呢？

下文试通过相关条文和案例的分析对这些问题做一解答。

二、“以营利为目的”的侵权判断标准

从作为侵权标准来看“以营利为目的”，尽管可能仍存在一定争议，但是主流观点应当是支持将“营利目的”作为使用死者肖像的明确侵权标准。

在最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会中提出过：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的 。然而，鉴于座谈会的性质，暂不足以作为立法依据考量，尽管其可以反映出对死者肖像权保护的一种积极观点，或者更进一步而言是一种不要求以盈利或商业使用为条件的扩大保护。但是在实践中，尽管中国不是一个判例法国家，却可以看到在司法实践中更多的是倾向于将“以营利为目的”作为一个侵权标准来对待。

1998年周海婴起诉北京市泉生集币公司肖像权侵权案（下称“1998年周海婴案”）的和解理由中提到：“……名人的肖像同普通人一样，可以依法享有肖像权，如果未经许可擅自使用，则构成侵权。但是，为社会、公益目的使用该类肖像是允许和合理的，但倘若将之作侮辱性使用或随意用于商业用途，则也是不为法律所允许的。北京市泉生集币公司制作了1000套“鲁迅人像艺术水印台座”，其中400套已无偿送出，表明其并不是以营利为目的。 ……”

而上述《答复意见》中，亦已明确提出“擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的”这一判断标准。由此，可以认为，通过一系列司法判例和条文解释，以营利为目的的使用应当是判断使用死者肖像权是否侵权的一个具体标准。

基于此，应当认为，在一般的商业活动中，未经允许的使用死者的肖像权即应承担相应的法律责任。

三、使用死者肖像之抗辩

死者肖像的使用是否以营利为目的之标准是相对清楚的也是比较容易由法院查明的。然而，在实践中，一个行为，即便其存在一定营利性，也可能同时存有不同的属性之复合，并相应的影响对该以营利为目的的标准的判断。那么在实践中，在非负面性的使用前提下，是否存在对于营利性的使用死者肖像而不会承担责任的情况呢？

上述1998年周海婴案的和解理由中就已提过，“……为社会、公益目的使用该类肖像是允许和合理的。”这样为了公益目的之阻却理由。最近，在上海黄浦区人民法院2014年11月作出的对于周令飞等（鲁迅的四个孙子女）以《鲁迅像传》一书中照片侵犯鲁迅肖像权为由诉作者黄乔生和出版单位、销售商一案的判决中，法院也认为，被告黄乔生作为北京鲁迅博物馆的研究馆员，利用博物馆的鲁迅藏品照片，通过对丰富历史资料的整合和以照片为佐证的学术研究方法，著成、出版《鲁迅像传》一书，向社会广大读者介绍鲁迅事迹、解读鲁迅精神，属于对死者肖像的合理使用。出版该书所获的利润并非直接源于鲁迅肖像本身所产生的商业价值，而是作者对呈现鲁迅肖像的这些文物照片进行介绍、解读并加入自己的观点后，所产生的具有原创性著作权的劳动报酬，因此，虽然被告黄乔生出版书籍具有一定的商业性，但并不构成侵权 。

进一步而言，该案审判长解释说，图书出版行为是一种兼具文化性与商业性的传媒方式，正如同许多以描写伟人传记为内容的书籍一样，作者使用人物肖像的主要目的在于将自己对这一历史人物的学术研究成果通过图书出版这种文化传媒途径向社会公开、与公众共享，只要不存在利用肖像做广告、商标、装饰橱窗等借助名人效应对书籍进行炒作的情形，或书籍内容含有侮辱、贬损、丑化他人肖像之内容的，均属于法律允许范围内的正当文化传播 。

如果将“炒作”理解成一种负面的使用的话，那么对于该案的判决路径的一种理解即是，尽管存在以营利为目的（出版应该是一种典型的营利行为）使用死者肖像，但如果没有负面的使用并且有合理使用之情况，可以不构成侵权。而这种合理使用，可能就包括公益性的判断，尽管这种判断可能仍会基于法官的自由裁量。

基于上述分析，对于死者肖像的一般商业使用并不是可以随意而为的，在实践中，除非存在公益目的使用等情形，为了降低风险应取得死者近亲属的许可为宜。而至于死者的肖像权利是否有其保护期限等问题，例如其能否比照著作权法之摄影作品（作为肖像的主要载体）的50年保护期之规定或采其他规定等问题，囿于篇幅他处再议。