律师关于无罪辩护与量刑辩护的选择

刘佳宁

摘要：无罪辩护与量刑辩护，在逻辑上矛盾巨大，但是在当今国内的法庭上，律师却往往将两者同时上演。律师如此操作的背后反映的是当今庭审制度安排上仍有发展空间，但在庭审制度短时间内不会发生大改革的前提下，律师如何巧妙处理两者的关系，是摆在他们面前亟待解决的问题。

关键词：无罪辩护；量刑辩护

一、律师的困境

刑事诉讼庭审律师的困境大多存在于某一特定类型的案件中。对于被告人认罪的案件，律师很少执意做无罪辩护，出于各种原因的考虑，辩护律师大多着墨于量刑辩护，从各方面想法设法使被告人所受刑罚处于被告人及其亲属可接受的范围之内。但对于被告人不认罪的案件，辩护律师面临尴尬境地，存在两难选择：一方面需要在被告人不认罪的情况下，满足被告人及委托人欲证明被告人无罪、免于法律处罚的愿望——当然这其中不排除辩护律师基于自身经验判断被告人确实无罪的情形，但另一方面在当今中国无罪宣判率如此低的背景下，辩护律师又不得不“留一手”作出“如果有罪”的假设。

从逻辑上来说，在被告人不认罪的案件中，辩护律师做了无罪辩护就不能再考虑同时做量刑辩护，反之亦然。理由很简单，无罪辩护意味着辩护律师否认了检察机关指控的事实以及法律后果，既然在此阶段律师仍然坚信被告人是无罪的，转过身后又马上进行以有罪为前提的量刑辩护显然是不合理的。同时，律师作出前述行为会让中立的法官认为，连辩护律师自己都不确信被告人无罪，为何还要判决无罪——这多多少少会影响到法官对于被告人是否有罪的内心判断。此外，律师既然选择为被告人辩护就应当尽到忠实义务，当辩护律师与被告人协商之后仍然坚持要做无罪辩护，辩护律师在满口答应之后又在庭上大谈“如果有罪”，让人难以接受。更极端的情况是，在假设被告人确实无罪的情况下，此种辩护简直就是一种出卖，甚至是一种“讨罪“，也会影响到律师的名声及今后的发展。

英美法系的庭审制度中，陪审团或者法官先就被告人是否有罪作出判决，只有在被判有罪的情况下才会根据量刑证据作出最终判决。而在我国，法庭审理时，审理定罪问题和审理量刑问题并没有明确的分界，两者相互交叉，没有先后顺序，如果律师在庭审阶段一味强调无罪辩护而放弃量刑辩护，当被告人被判决有罪之后也就丧失了进行量刑辩护的机会——如此带来的后果可能会更严重。

二、困扰的原因

（一）无罪辩护对量刑辩护的制约

很多时候律师选择无罪辩护与量刑辩护兼顾，原因就如前文所述，意欲通过兼顾来达到最理想的辩护效果，但事实上总是南辕北辙。究其原因如下：

1、律师拿到案件后，首先想到的往往是如何进行无罪辩护，而忽视了量刑辩护的可行性。在很多律师看来，无罪辩护才是目的，是最能体现自己作用的，而量刑辩护充其量只能算是一种补充，最多只能算是自己辩护词的一种完善——在这样的思维的指导下，律师辩护材料收集的重点都放在了无罪辩护上，而对于量刑辩护观点草草带过，最终的结果往往是洋洋洒洒长篇大论的无罪辩护在法庭上当着被告人及其家属念完一遍，给予他们短暂安慰之后不再有任何回响，而最后拖着“尾巴“出来的量刑辩护因为前文的慷慨激扬而显得黯淡无光，这种费时费力的做法，当然是愚昧的。

2、在庭审过程中，法庭会不自觉地陷入是否有罪的无休止争论中，而给量刑辩护太少空间。在庭审中，公诉机关处于强势地位，辩护律师往往会不小心被牵着鼻子走，而走入到是否有罪的无尽争论中，打乱了辩护律师一开始的辩护策略。

（二）量刑辩护对无罪辩护的钳制

“如果有罪”论一定程度上缓解了律师在辩护选择上的难题，但是两者在根本上的矛盾依旧尖锐。

1、“如果有罪”的假设能够一定程度上提请法庭注意量刑证据，但同时削弱了无罪辩护的可信度。在欧美法系国家的法庭，定罪与量刑分离，法庭首先要对被告人是否有罪作出判决，此时依据的证据要核心、关键，而如被告人的品格证据等等则会被排除在外，根本不会进入法官或者陪审团的视野，直到量刑程序阶段才被亮出，以保证两个程序之间的独立与公正。而在我国现行庭审制度下，定罪与量刑没有完整界限，“如果有罪”的假设能够在绵长的是否有罪争论中突显出其提醒注意作用，但另一方面给关注定罪的法官留下“内心污点”也并非不可能。设想，在庭审中，双方剑拔弩张，辩论十分激烈，到了最后论辩环节，辩护律师欲主张被告人无罪，大谈被告人无罪，要求当庭释放被告人，而就在这时，辩护人却话锋一转，说道“如果有罪”——试想，这样的辩护给法官的冲击是多么大，前面论述再多也不敌一句“如果有罪”来的显眼。

2、庭审顺序的设置让单独的无罪辩护存有较大风险。如前文所述，量刑与定罪问题的调查和讨论交叉，导致单一的辩护策略成为冒险，特别是只作无罪辩护，使得如果被告人被判有罪后没有单独再进行量刑辩护的机会。这种情况发生的后果是谁都承担不起的，所以律师虽然明知拖出一个“尾巴”并不好看，但却因为较为安全而故意为之。

三、最终的选择

在当前国内的庭审制度下，想要做到无罪辩护与量刑辩护完美协调是非常困难的，且不论律师本身的执业技能与法律素养，不改变庭审制度的大环境，任何进度都会举步维艰。律师能做到的只能是相对合理，可能仍会借用“如果有罪”的假设，但在方式方法上都要进行适度的调整。

（一）重新审视无罪辩护与量刑辩护的关系

在接收案件后，律师首先应客观评估案件作出无罪判决的可能性，在得出初步意见之后再进行辩护思路的组织。在当今国内无罪判决率如此低的情况下，盲目追求无罪判决结果是不理智的，以无罪判决为辩护成功与否的唯一标准的观念是狭隘的，应当予以纠正。当然，对于那些被告人显然是被错误认定有罪的案件，律师仍然应尽其职业道德与义务，坚持进行无罪辩护，但同时仍应注意方式方法。司法实践表明，被告人被判无罪几率太低，此情形下最佳选择仍是请求法院判处较为轻缓刑罚——而这些都需要量刑辩护予以辅佐。

（二）告知无罪辩护与量刑辩护的优劣

当被告人要求无罪辩护的意愿与律师倾向量刑辩护的意见相矛盾时，律师应当与被告人充分协商。被告人多不懂法，对于控诉会时常要求进行无罪辩护，以求摆脱法律制裁，此时律师作为法律专业服务者，有必要以专业的视角和经验告知被告人如仅仅进行无罪辩护可能得到的结果，同时告知被告人自己的辩护思路以及其利弊，以求最终形成统一的辩护思路。

同时，律师应当特别防范被告人突然“变卦”的情形。当出现被告人原本认罪当庭翻供的情形时，律师应根据庭审时局迅速调整辩护策略，其中较为合理的方式便是申请法庭休庭，立即告知被告人其行为的可能后果，了解被告人如此行为的原因，当被告人执意不认罪时方可选择无罪辩护。

（三）全面考量无罪证据与罪轻证据

律师对于无罪证据以及罪轻证据应当给予同样的重视。一般来说无罪证据依据已发生的客观事实，证据的弹性较小，全面收集之后便可形成初步的意见，而罪轻证据弹性更大，律师在其中发挥的作用也更大。例如，被害人有接受和解的可能性的，律师应积极引导双方回到桌面上，由被告人向被害人道歉并赔偿，以求减轻刑罚。

另外，在庭审上，律师应严格把握无罪证据与罪轻证据应发挥的作用。对于一些已坚定主张无罪辩护的案件，应尽可能减少量刑辩护对无罪辩护的冲击，弱化被告人有罪的印象；而对于一些已倾向量刑辩护的案件，如果无罪辩护只是一种可有可无的摆设，应当谨慎出示，以免引起法官反感。（作者单位：四川大学法学院）