71条：创新还是鸡肋？

鲁周煌

4月1日，国家知识产权局就《专利法》第四次修改稿公开征求意见，第71条引起电商的特别关注。

有人说，这则条款看起来更像是为规制阿里巴巴而“量身定制”。在阿里巴巴2014年底公布的打假报告中显示，自2010至2014年淘宝共联合知识产权局处理专利侵权投诉案件3000余件，相比这份报告中略显保守的数据，在另一份未经考证的网络数据中，仅2013年淘宝就受理卖家专利侵权投诉51.7万件！经本刊记者向相关人士考证，这个显得夸张的惊人数据事实上更有可能指的是商品详情页的链接。而除了家大业大的阿里巴巴，京东、苏宁易购等电商平台也难以独善其身，虽然投诉数据比不得阿里巴巴的大体量，但也常常作为专利侵权的共同被告见诸报端。

将解决版权领域的规则移植到专利领域，71条在此时似乎显得应运而生。在欧美国家尚无直接立法和诉讼判例之时，71条更显出一丝“敢为天下先”的精神。然而，创制法律从来不是一件简单的事情。就在4月中旬的南湖论坛上，腾讯组织了相关业内专家围绕71条就“网络平台专利侵权责任”的话题进行讨论，抛出一个又一个尖锐而激烈的问题：通知-删除规则的适用是否会导致电商平台的审查义务和注意负担过重？依靠电商平台去注意复杂的专利侵权，是否具有现实可能性？电商平台在专利侵权中到底应承担何种具体责任？回顾几年前视频门户网站频频发生的著作权泛滥诉讼，71条是否会加剧目前已经难以承受的投诉滥用的情况？

投诉泛滥之困

一位淘宝卖家在某论坛上大发牢骚：其所售产品被人进行外观设计专利侵权投诉，虽然这位卖家坚持认定其产品设计要部和投诉人产品有本质区别，但是网站链接还是被淘宝直接删除，他多次致电淘宝，而每个客服小姐给出的说法都不一样。最后，这位卖家只能愤怒地在帖子里发泄：阿里巴巴纵容此类恶意投诉，何时才会维护我们中小企业的利益？

类似愤怒又委屈的卖家或许每天都有。数据显示，在淘宝每天接到的知识产权投诉中，有10%-20%涉及专利权，其中，外观设计专利侵权占74%，实用新型专利侵权占23%，发明专利只占微乎其微的3%，几乎所有的投诉都集中在外观设计与实用新型这些技术含量较低的专利上。

“目前比较突出的问题是，实用新型及外观设计专利不经实质审查就授权，而相当一部分授权可能是有问题的，权利稳定与否存在着较大的不确定性。一些权利人拿着形式上合法的‘专利积极进行市场管控，或向卖家收取‘保护费，这实际上有滥用投诉来进行不正当竞争的嫌疑。”优酷土豆集团法务总监马宁向ChinaIP杂志记者一语道出了目前电商平台投诉领域的棘手问题。

大量泛滥的垃圾专利权利人，一旦向电商平台发出投诉通知，往往可能涉及数量庞大的卖家，数以万计的产品面临下架风险。而根据71条的规定，平台经营者在接到合格有效的通知后，就需采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，“这显然对于被投诉的卖家而言并不公平，同时也会严重影响网络交易平台的正常运营，甚至可能会助长专利流氓的歪风。”中南财经政法大学知识产权学院副教授詹映说。如此，按照71条的规定，电商平台将难以避免地陷入两难境地：如果按规定采取必要措施，则可能因专利权滥用而增加正常用户的风险和负担；如无视“通知-删除”规则，则可能承担间接侵权的法律风险。

两难的尴尬不仅仅是在对待“通知-删除”规则的态度上。当同一款产品分别被授予外观设计专利，权利人、卖家之间拿着各自的专利证书相互投诉，要求电商平台删除下架对方的侵权产品，平台经营者往往只能无所适从地陷入茫然：根本难以确定哪一个专利权是有效的，更没有现实能力做出侵权与否的判断。记者在淘宝网站上发现，对于外观设计和实用新型专利的投诉，淘宝对外发布的投诉规则上明确指出，除了提供完整的专利证书，“发起投诉时应同时提供由国家知识产权局出具的《专利权评价报告》”。而京东对通知的要求则更加严格，“除了专利证书和《专利权评价报告》，针对实用新型和发明专利的投诉，需要投诉人提供侵权对比分析报告，说明被投诉商品落入专利权保护范围。而技术方案更为复杂的专利投诉，京东还需要对方提供有效的司法判决或行政决定。”京东知识产权负责人范艳伟告诉China IP杂志记者。

对此，马宁认为：法律的抽象性必须要和市场的复杂性及用户执行能力的现状相匹配。他告诉记者：“在针对专利投诉滥用的研究上，如何细化投诉材料要求，网络交易平台以一般人的眼光审核专利投诉有困难时该如何处理，中小卖家被不当投诉时如何获取保护或索偿机制，如果71条能够一定程度上解决这些问题，我认为将会更具有现实意义。”

难以承受之重

有业内人士向China IP记者表达了自己的担忧，原本更多地是为规制阿里巴巴“量身定制”的71条，似乎也不幸波及到了同时从事自营业务和第三方商家的平台经营者，且因为涉及自营业务，71条对后者的打击更为致命。

“对于京东、苏宁易购、当当网、亚马逊这样同时做自营业务的平台经营者，因为主打正品行货，对产品和入驻商家的选择把控很严格，在前期其实已经做了大量的甄别工作，过滤掉了大批的山寨企业。在已经尽到合理义务的同时，71条再增加通知-删除义务，这其实是额外加诸的不公平负担。”这位业内人士说，“对于通知中的投诉材料，权利人很容易就能准备出来，轻易便能够通过专利投诉来限制销售并打击竞争对手，这对自营业务的影响将是致命的打击。而扮演着‘运动员角色的平台经营者，是否有能力承担‘裁判员的身份也令人怀疑。”效益和秩序，一直是互联网法律圈思考的话题。这位业内人士主张，发生在平台上的专利侵权，更应该通过制造商和权利人之间的对话沟通得到解决，最终的解决方案反馈至电商平台，从而减少平台的投诉滥用和不正当竞争。

范艳伟告诉China IP记者：“如果投诉方提供充分的证据材料证明存在可能的侵权行为，京东会进行下架处理，以防承担连带责任。”她同时也表示，无论71条是否存在，电商都不可能避免涉及专利侵权。也有不少业内人士认为，71条的存在，很可能会加剧电商平台的专利诉讼。

针对这一问题，詹映教授认为：“对既有自营业务又有第三方商家的电商平台，如果涉嫌侵权的商品为自营商品，不应视为71条所规制的‘网络服务提供商，而应当定性为销售者，此时不能适用‘通知-移除规则予以免责。”对此，国家知识产权局保护协调司处长朱瑾也做出了回应：“法律规制的主体是目前71条的主要争议点之一，不同类型的电商平台是否应该有所区分，这些问题都需要进一步讨论。”

从36条到71条

虽然各大电商平台频频出现在专利侵权诉讼的共同被告席上，却鲜有赔偿的案例发生。一家从事家用电器生产制造的企业告诉China IP记者，他最担忧的问题是，太过频繁地对电商平台提起诉讼，是否会引发对方的某些隐形惩罚，从而导致公司市场销售部门的不满和施压。对此，京东的回应显得很正面：“电商平台尊重并有义务帮助权利人维护合法利益，相关规则和双方合作协议没有规定或约定的措施，电商平台不会实施。”当然，这不能代表所有平台的情况。

更多的案例表明，法律基于平台中立的考量，平台免责是一件不太困难的事情。“只要平台依法履行了通知-删除义务，平台便能免于承担赔偿责任，除非原告能证明平台具有‘明知或‘应知的情形，而要尽到这种举证义务是非常困难的。”马宁告诉记者。

虽然京东目前还没有承担赔偿的案例，但范艳伟认为：“这种情况不能乐观地代表所有的电商平台专利侵权诉讼案件。即使没有71条，在未来，专利权人依然会依据《侵权责任法》第36条向电商平台发起大量投诉甚至到法院提出诉讼。”据业内人士介绍，作为目前主要解决电商平台专利侵权纠纷的《侵权责任法》36条，在司法实践中却也因为各种含糊的规定而暴露出诸多“让电商平台难以适从”的难题：“通知-删除”的原则缺乏细致规定，通知应具备何种条件等重要问题并未得到明确；缺乏相应救济的“配套制度”作为保障，比如错误通知的责任承担制度，平台因处理通知对用户免除违约责任制度等。而这些制度缺失，更导致“通知-删除”的投诉制度被一再地滥用。

作为一般法的《侵权责任法》36条，基本被复制进了《专利法四修稿》71条。然而，71条能否超越原有的立法质量，弥补36条的弊端和缺陷，似乎仍面临不少质疑。“在我看来，第71条并未超出《侵权责任法》第36条的内容。换句话说，即使没有第71条，专利权人也可以根据《侵权责任法》第36条向网络交易平台发起专利侵权投诉，而我国大型的网络交易平台如阿里巴巴早已建立起相匹配的投诉处理机制。因此，第71条存在的形式意义大于实质意义，36条适用于专利侵权投诉时所暴露的问题，无法通过71条得到根本解决，而71条也没有对专利投诉领域的种种问题作出回应。”相比许多温和派的学者，马宁的解读更加尖锐和犀利，“除非能针对专利领域进行一些创新性的规定，但从立法上而言这是比较困难的，涉及到一般法与特别法的衔接问题。”

作为电商平台的代表，京东也表达了自己的诉求：“因为36条的不明确规定，电商平台往往要承担较高的审核义务和法律风险，且无权制止那些不合格但反复出现的投诉，也影响了商家的正常经营。如果71条能够有配套的细则对相关问题的处理流程给予清晰的界定，尤其对合格有效通知的界定，比如应包含足以证明侵权存在的证据，必要情况下设立投诉人保证金制度等，从而排除滥发投诉，保护真正专利权人的利益，更有助于行业的健康发展。”