上海自由贸易试验区行政法治研究

康勇

2013年9月29日，上海自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）正式挂牌成立。根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》）可知，本次成立自贸区的总体目标在于“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，并把它打造为在全国范围内可复制、可推广的新型对外开放模式。此次改革开放新模式是我国在处于改革深水区期的一次大胆的创新与尝试，其必然面临着许多适法性以及多种利益、法律关系如何调配的问题，甚至其还必须面对一些“保守派”人士的批判与曲解以及改革开放30多年形成的纵横交错的既得利益集团的利益固化格局的阻碍。鉴于此，我们需要从立法、行政、司法的体系架构上为自贸区的可行性、可复制性提供理论支撑，为自贸区改革的可持久性、可借鉴性保驾护航。

一、立法先行——自贸区创新立法的探索

自贸区是我国改革开放领域的一个新生事物。因此，其面临着改革创新与合法性论证的矛盾与冲突问题。即“要处理好先行先试与依法办事的关系，尤其是要注重善于利用法治思维和法治方式来加以推动改革”。[1]我国在改革开放过程中，由于新生事物的不断涌现以及利益格局的不断调整，党中央及各级地方政府应当具有前瞻性以及开创精神。但由于法律的滞后性以及保守性，改革开放不免可能走入法律的禁区。因此，我们需要为创新性改革与开放提供合法性支撑。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。那么，“重大改革于法有据”与自贸区改革的开创性关系如何？

本文认为，此次自贸区改革与“重大改革与法有据”的法治思想是不谋而合的。实际上，“立法主动适应改革和经济社会发展需要”是对“重大改革与法有据”的解释与论证，二者的本质是相通的。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》、《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》、《上海市人大常委会关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》通过暂时调整相关法律、法规规定的有关行政审批程序对自贸区内“负面清单”之外的投资项目的可适用性，改事前的审批制为事前的备案制与事中、事后的监管制，从而明确了自贸区改革的合法性。虽然一些学者对此次改革的立法层面的正当性提出质疑，如傅蔚冈教授认为“全国人大常委会自身是否具有‘暂停法律实施的权限还存在疑问，国务院不具有作为‘暂停法律实施的被授权主体的正当性”。[2]另外，范进学教授亦对全国人大常委会的授权提出批判。然而，亦有学者对此次的授权提供合法性论证，如有学者认为，“根据《宪法》第89条兜底条款的规定，人大常委会作出的授权决定具有宪法依据，授权依据不存在问题”。[3]学者对其合法性与否的见解都只是在对法律的解释意义上展开的，根据不同的解释方式与标准，就会得出立意方向完全相反的解释主张。因此，即便存在一些学者基于学术研究的需要对自贸区改革立法层面的合宪性提出质疑，但是这并不能掩盖自贸区改革的法律先行的重大意义，不能抹杀法律的调整与开创性改革相映成趣之势。

面对中央层面法律调整的强大之势，地方的试验性立法也不应落后。根据《宪法》第8条、第64条的规定，在法律、行政法规阙如的情况下，地方省级人大及其常委会可以根据本地的实际情况的需要制定地方性法规。但是，由于自贸区改革涉及财政、税收、海关、金融和外贸等领域，基于法律保留原则，地方的试验性立法是否存在违宪性的危险？本文认为，对此不应持有过度的悲观态度。首先，虽然自贸区改革涉及一些应当由国家进行统一立法的领域，但是其必定还涉及大量的无关乎国家立法的领域，如行政监管模式变革、投资领域的开放，地方性法规可以对此先行立法；其次，经过国务院批准的《方案》明确了“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”，从某程度上来说，这体现了国务院对上海市先行立法的授权，肯定了地方立法先行先试的可能性；最后，“根据我国改革开放历史经验，只有在地方先行先试，经过实践检验证明是符合国情的、成熟可行的基础上，国家立法才能取得最好效果”。[4]

然而，上海市政府不能以地方政府规章的形式对自贸区的改革开放提供创新性立法上的支撑，即上海市政府不能在没有上位法依据的情况下染指开创性立法。《宪法》第73条对地方政府规章的范围与制定依据作出明确的规定，其只能对法律、行政法规、地方性法规进行具体化，不能突破上位法的现有规定。虽然上海市政府针对自贸区改革发布了一些法律文件，但是这都以上位法为立法依据；虽有一些比较新颖的法律制度规定，但这并没有突破上位法的原则性、框架性的限定。如虽然《自贸区管理办法》中出现了“管委会”机构，但是由于其作为市政府的派出机构，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，上海市政府有权力设置此类机构。并且自贸区管委会只是将上海外高桥保税区管理委员会、洋山保税港区管理委员会、上海综合保税区管理委员会的职责予以统一化行使。因此，这种貌似新颖性的规定还是被限制在上位法已有规定之内。因此，上海市政府可以通过一些立法手段为自贸区改革提供立法上的支撑，然而具有重大创新意义的立法内容应当由上海市人大及常委会以地方性法规的形式作出规定。否则，改革将有违《宪法》之嫌。“良性违宪”不可取。

二、行政开拓——自贸区的行政管理体制改革

自贸区的成立实际上既是我国对外开放历程中的一个新的起点，又是我国行政管理体制改革浪潮中的冰山一角。《方案》、《自贸区管理办法》等其他法律文件涉及了大量的行政管理体制改革方面的内容。我们可以将其归纳为以下几个主要方面：由分散式监管向集中式监管转变（自贸区管委会以及管委会综合执法机构的成立）；由事先的较高标准的准入门槛向降低准入门槛，提高事中、事后的监管力度转变（“负面清单”的制定，审批制向备案制转变）；由信息闭塞向信息公开、流通转变（政府的管理信息以及企业的信用信息、经营信息公开以及政府各部门之间监管信息共享机制与平台的建立）；便民化、自由化服务机制的建立（“一表申报、一口受理”工作机制的确立）；优化监管结构（推进实施“一线放开、二线安全高效管住”制度）。此次自贸区管理体制改革的深层动力背景是提升国家治理能力与治理体系现代化的原则性要求。“自贸区法律监管制度的改革，应按照‘市场在资源配置中起决定性作用的要求”，[5]以市场之内无监管为宗旨，实现自贸区内部贸易和投资便利化。这也是自从十八届三中全会召开过后，我国党中央以及地方各级政府在行政体制改革中所遵循的基本路线与指导原则。

自贸区行政管理体制改革的一项重大创新举措是将审批制改为备案管理制。该事前准入门槛设置模式的转变意味着在“负面清单”之外，外商可以自由在自贸区内进行投资、贸易，打破了先前以高标准的准入门槛为手段限制外商资金自由流入我国的束缚。但是，从上海市政府颁布的四类《备案管理办法》来看，此次审批制改革并不是非常的成功，其存在的瑕疵可能导致备案制再次“异化”为审批制的危险。首先，在四类备案管理中，申请人都需要向管委会提交申请材料，而这与审批制中申请的提出并无太大的不同。那么备案制与审批制在申请材料的提交上区别到底何在？其次，管委会的备案程序作为后继行政行为的前置行为，若管委会不予备案，企业的自由贸易行为将受到限制与禁止。那么，这与审批制下的国内外企业资金自由流通受限又有何种不同？管委会若同意相关企业的备案申请，那么其会向申请人或出具备案意见、或制发《企业境外投资证书》、或送达《备案证明》。企业只有凭借这些备案结果证明才能向后续的国家机关办理相关手续，并获得国家的相关优惠政策的支持。可见，备案制亦可以限制企业的营业、贸易自由权，这与审批制具有的限制效果并无不同。那么，我们应当警惕备案制的功效被扭曲化的危险，防止行政机关以一种新的、隐形的贸易限制手段来代替已经被饱受诟病的、暴露出诸多弊端的审批制的限制。这种警惕并不是无病呻吟。因为这种类似现象在我国已经频繁地发生。我国存在的大量的具有较高创新性的制度已经被扭曲化的事实使我们不能不对此保持防备。鉴于此，相关法律文件应当对备案制进行更为完善化地设置，填充备案制“异化”为审批制的缝隙与漏洞。

三、司法保障——自贸区法律纠纷解决机制的建立

自贸区改革是否成功的一个重要评价标准在于私人与私人之间、私人与政府机关的利益纠纷是否被司法机关公正、有效地裁决。“无救济即无权利”的法彦是在自贸区内建立一套完整的、体系化的司法保障体制的强有力的理论支撑。《方案》中明确提出“完善投资者权益有效保障机制，建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制”。针对不同类型的权益纠纷，我们应当对此给予不同的救济渠道保障。对于商事纠纷而言，他们既可以向人民法院起诉，也可以按照约定，申请仲裁或者商事调解。对于行政纠纷而言，他们可以申请行政复议或提起行政诉讼。为了完善自贸区法律纠纷解决机制，本文对以下几个问题展开讨论。

第一，备案行为是否属于司法审查的范围之内？有学者认为，“备案行为属于行政事实行为，外资企业的备案并不会影响自身权利义务的取得或丧失”。[6]但是，另有学者认为，“备案行为构成了后续行政行为的前置条件，这种备案带有一定的行政许可实际效果，应当属于可诉范围”。。[7]本文认为，备案行为应当属于可诉范围。根据上文所述，备案制可能由于程序、效力等内容设计不当具有“异化”为行政审批制的潜在性。虽然备案行为并没有直接设定管委会与相对人的权利义务关系，但作为行政事实行为的一种，“它间接地影响了行政相对人与行政机关之间的权利义务关系，通过对法律关系的承认与认可，为创设权利义务和作出行政法律行为提供提前”。[8]不予备案，确实造成申请人的可得利益、预期利益受损以及后续的自由贸易行为受限。2000年3月10日，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第1款以“行政行为”代替“具体行政行为”作为司法审查的对象，从某种程度上来说，肯定了行政事实行为的可诉性。2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《行政诉讼法》第12条抛弃了“具体行政行为”这个法律概念，破除了“具体行政行为”对相对人起诉行为的限制。第1款第11项以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”为兜底条款，变旧的《行政诉讼法》规定之“权利”为“权益”，扩大了行政诉讼的受案范围。鉴于此，我们不能再否认行政事实行为的可诉性。

第二，管委会是否具有准司法权以及如何保护该权力顺利运行？“一个具有准立法权、准司法权与准行政权的权威性、独立性的委员会制的监管机关是监管成功的关键”。[9]一个有效的监管机构，其必须具有独立性以及权威性，避免上级机关对行政执法权形成不正当干预；其必须具有准立法权，对复杂的、多样化的行政事务进行随机应变性的立法规范；其还必须具有准司法权，对属于自身行政管理职权范围内的法律争议作出司法性的裁决，以提高行政监管职权的运行效果。自贸区管委会作为上海市政府的派出机构，承担着“具体落实自贸试验区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务”。可见，管委会应当具有准司法权，才能保障其监管职责顺利履行以及自贸区内行政事务的处理得心应手。准司法权主要包括行政裁决权与行政复议权、行政调解权以及行政仲裁权。然而，“法律没有规定直辖市政府可以设立派出机构，只规定其可以设立派出机关，自贸区管委会的设立有违法之嫌”。[10]因此，自贸区管委会的性质定位是混乱的。这决定了其独立性大打折扣。那么，管委会的准司法权的运行必将受挫。（比如属性定位的混乱导致其是否享有行政复议权出现疑问？若属于派出机构，其不享有行政复议权；若是派出机关，其享有行政复议权）。因此，上海市人大及其常委会或上海市政府应当制定相应的规范性法律文件，对管委会的属性、功能、职责等事关准司法权独立性行使的内容重新进行定位，以求得管委会能够承担起解决自贸区争端、纠纷的重要职责。这也是一个有效的监管机构所必备的内在职权。

参考文献：

[1] 沈国明.法治创新：建设上海自贸区的基础要求[J].东方法学，2013（6）.

[2] 傅蔚冈，蒋红珍.上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点[J].东方法学，2014（1）.

[3] 丁伟.中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践[J].法学，2013（11）.

[4] 刘华.管理创新、“法律绿灯”与地方先行立法[J].东方法学，2014（2）.

[5] 徐文进.中国（上海）自贸区法律监管模式探讨[J].财贸研究，2014（4）.

[6] 孟小龙.中国（上海）自贸区外商投资备案管理研究——以现行《备案管理办法》为视角[J].法治论丛，2014（4）.

[7] 丁晓华.涉自贸区备案行为司法审查问题研究——聚焦“负面清单”外的投资领域[J].政治与法律，2014（2）.

[8] 陈晋胜.行政事实行为研究[M].北京：知识产权出版社，2010.

[9] 刘水林.中国（上海）自由贸易试验区的监管法律制度设计[J].法学，2013（11）.

[10] 刘松山.论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题[J].政治与法律，2014（2）.

作者：中共重庆市委党校宪法学与行政法学专业硕士研究生

责任编辑：宋英俊