中国和平时期废止死刑问题论析

黄晓亮

一、前言

当下,死刑废止已成为中国刑事法改革的首要议题。多年来,人们对于这一议题的学术争论和探讨聚讼纷纭,莫衷一是。几经沉淀和积累后,刑事法律界对于死刑废止问题的研讨也趋向理性成熟,有关认识务实稳健。基于对中国具体的基本国情和复杂的社会现状以及社会转型时期特定历史背景的深刻认知,刑事法律界通常认为,按步骤、分阶段逐步限制、废止死刑的适用,最终彻底废止死刑,将是中国现阶段死刑废止的合理道路选择。笔者赞同死刑逐步废止论,但值得注意的是,考察全球已废止死刑国家的死刑废止历程,我们发现,死刑废止并非都需要经历一个漫长的过程,废止死刑的路径和选择呈现多元化的趋势。有论者指出,“死刑废止不再是毫无指望的等待,死刑发展不需要长期的过程,死刑废止的路径不必是单一的,而是各国根据实际情况的多元选择。”①[英]罗吉·胡德：《死刑废止之路新发展的全球考察》,付强译,《法学杂志》2011年第3期高铭暄教授的点评。不过,就国内关于死刑废止的研究情况来看,中国刑事法律界对于世界范围内死刑废止的多元模式及其理论渊源、实践成效的研究,着墨不是很多。其中,对废止和平时期死刑、保留战时死刑的研讨,如雪泥鸿爪,偶尔能见。其实,世界上某些国家在不完全具备废止死刑的各项条件时,采取了“废止和平时期死刑,保留战时死刑”的死刑废止模式。在中国当前不断促进法治进步、逐步废止死刑的情况下,研讨中国废止平时死刑的问题,无疑是对当前死刑逐步废止论的重要补充,也是对中国废止死刑之道路的有益探索,对中国刑事政策和刑事法治的发展有着重要的意义。

二、中国当前的死刑废止道路及其困境

(一)中国死刑废止道路的现状

自死刑废止命题提出以来,学者们对死刑废止的模式和路径进行了广泛的理论论争和长期的实践摸索,学界和实务界普遍认为,采取世界多数国家废止死刑的安塞尔模式更为贴近和符合中国现阶段的基本国情。法国著名刑法学家马克·安塞尔(Marc Ancel)1962年在他的《欧洲国家的死刑》一书中首次提出：“废止死刑的过程往往需要较长的时间,并且具有明显的模式化的特点：先是减少可判处死刑的犯罪的数量,直到死刑仅适用于谋杀罪(有些情况下还有叛国罪)；此后便是减刑的系统适用导致死刑在事实上的废止；最终,才是死刑在法律上的废止。”②蒋娜：《社会构建主义视阈中的死刑民意沟通》,《清华法学》2013年第5期。此即所谓的安塞尔模式。中国刑法学者基本上认同死刑废止的安塞尔模式,并基于此,对中国死刑废止的模式和发展方向展开了多种设想。胡云腾教授早在1995年就率先系统地提出了逐步废止死刑的步骤；他还提出了废止死刑要经过三个阶段的构想,即所谓的废止死刑的百年梦想。③胡云腾：《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,第300页。赵秉志教授提出,未来中国死刑改革发展的总趋势应以现有的死刑制度为基础,逐步限制和减少死刑,并最终废止死刑；④赵秉志：《当代中国死刑改革的进展与趋势》,《法学》2011年第11期。在此基础上,他还主张死刑废止宜区分非暴力犯罪与暴力犯罪来设定废止死刑的不同步骤,可率先废止非暴力犯罪死刑,然后逐步废止非致命性暴力犯罪死刑,最后废止致命性暴力犯罪死刑。⑤赵秉志：《关于分阶段逐步废止中国死刑的构想》,《郑州大学学报》2005年第5期。对此问题,有论者继续深入探讨,提出了从非暴力犯罪死刑的司法控制限制到废止非暴力犯罪死刑的阶段性认识。⑥张远煌：《中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第12页。笔者曾更进一步提出了死刑废止的多种模式,如人群性废止、罪名性废止、时期性废止、区域性废止、外交性废止等方案。⑦黄晓亮：《暴力犯罪死刑问题研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第225-232页。总之,近年来,刑法理论界、司法实务界对于死刑废止问题的研究、探讨,主要表现为以中国现行刑法规定的死刑制度为框架,从立法和司法的双重途径出发,通过削减死刑罪名,减少死刑罪种,严格控制死刑适用程序,来推动中国死刑废止的步伐前进,为将来全面废止死刑不断创造条件。刑事法学界精进不休的学术研究始终走在了死刑废止问题的最前沿,引导着缓慢前行的刑事法治不断做出改变。这一期望在2011年初得到立法机关的部分回应。全国人大常委会于2011年2月25日出台的《刑法修正案(八)》,先行废止了13种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名。尽管这一举措只是对中国刑法学界多年来关于死刑废止问题的持续研究和探索在立法实践中部分地予以回应,但也反映出刑事法理论研究对中国刑事立法的有力推动,可谓死刑逐步废止论在立法层面上的一种直接呈现。有论者指出,这是中国踏上废止死刑征途的一个标志,是一个从理论向实践的华丽转身,具有里程碑意义。⑧高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途》,《法学》2010年第9期。显然,这也标志着非暴力犯罪死刑的废止在社会各层面已经达成共识,中国的死刑废止实践也最终在刑事法学界、司法实务界和立法机关的共同努力下进入现实,是从理论研究层面到改革实践层面的转折点。

(二)中国死刑废止模式的现实困境

然而,长期以来,刑事法学界对于死刑废止的研究,还多聚焦于非暴力犯罪,对于事关死刑全面废止的终极性议题——暴力犯罪死刑废止问题,研究则一直采取谨慎保守的态度。尽管有论者曾颇有前瞻性地提出,将非致命性暴力犯罪死刑与致命性暴力犯罪死刑分别对待,先逐步废止非致命性暴力犯罪死刑,最后废止致命性暴力犯罪死刑的废止步骤,①赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》,《法学》2005年第1期。但是,深入研究之后,我们认为,致命性和非致命性的评判标准主观色彩过于浓重,学术争议也比较大,在具体的立法和司法实践中不太容易把握,很难将这一主观评判标准固定下来,形成行之有效的规则和制度去指导暴力犯罪死刑的废止,因而在暴力犯罪死刑废止的刑事政策制定以及贯彻实施上,现实可操作性也不是很充分。但笔者认为,由这种区分类型而确定不同路径的思路,具备一定的内在合理性和外在的可行性,对于暴力犯罪死刑如何最终废止的问题是否具有现实的建设性和可操作性,也值得我们进一步追问和商榷。

当前,中国死刑废止似乎止步于暴力犯罪死刑废止的具体实践问题,立法似乎将废止暴力犯罪死刑的问题视为不可触及的雷区。而实际上,能否推动暴力犯罪死刑废止,关系到中国死刑全面废止的终极目标能否实现的问题。笔者认为,现阶段死刑废止问题探讨的重心应该转移到暴力犯罪死刑的废止问题上来,从基本国情和社会现实出发,寻找适合国情的死刑废止模式,以推动死刑废止之法治活动不断进步。令人颇为欣喜的是,2014年10月27日提交全国人大常委会初次审议的《刑法修正案(九)》(草案),提到对属于暴力犯罪的强迫卖淫罪废止死刑。这不能不说是一个破冰性的立法举措。但是,考虑到司法实务对强迫卖淫罪几乎不用死刑的现状,这种立法举措在实质上并没有开启真正的暴力犯罪死刑废止之门。基于对世界范围内死刑废止成功经验的全面考察和对中国基本国情的清醒认识,采取在不具备废止死刑各项条件时“废止和平时期死刑,保留战时死刑”的死刑废止模式不失为中国现阶段摆脱死刑废止困境,推动中国死刑改革的一个新的思路和突破口。

三、世界上废止平时死刑和保留战时死刑的立法活动及启示

(一)废止平时死刑和保留战时死刑议题的提出与实践

作为现代刑法学的鼻祖,贝卡里亚是废止死刑的首倡者和坚定的拥护者。但是,贝卡里亚并不主张无条件地全面废止死刑,主张在特定的时期保留死刑适用,而非无条件地全面废止死刑。②[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008版,第65页。1776年,俄国女皇叶卡捷琳娜二世在发出的行政改革和制定新法的诏令中也指出,“社会处于正常状态时,处死国民既无益也无必要。”③[德]布罗诺·赖德尔：《死刑的文化史》,郭二民译,三联书店1992年版,第160页。应该说,贝卡里亚是坚定的死刑废止论者,但是,他们在所处的时代背景下,却并没有坚持彻底、全面地废止死刑,而是考虑罪刑相适应原则和国家秩序的实际需要,为避免特殊时期对于极其严重的犯罪无法予以有效惩治和防范,而本着审慎严谨的态度提出了在正常和平时期废止死刑,在战时等非正常状态下对叛国等严重罪行保留死刑适用的观点。这些经过深思熟虑与反复论证而提出的观点闪烁着人类智慧的光芒,具有启蒙的价值,虽然没能在当时转化为法律的现实,但却为后世限制或者废止死刑提供了思路,显然是废止和平时期死刑、保留战时死刑之法律实践的理论先声。在20世纪前25年中,一些欧美国家或者地区,如荷兰、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、危地马拉等国,以及美国的密执安、威斯康星、哥伦比亚等州,也相继有废止死刑的立法出现。④王觐：《中华刑法论》,中国方正出版社2005年版,第376页。可以说,先行废止平时死刑,成为当时最先选择的死刑废止立法模式。直到第二次世界大战结束,废止平时死刑,保留战时死刑,是绝大多数废止死刑国家的主要立法模式。

上述理论认识和少数立法实践的经验也逐渐转变为国际社会的共识,规定于有关国际组织的相关法律文件中。1948年秋季,联合国大会在巴黎举行了第三次会议的第一部分,会议中第三委员会对《世界人权宣言》第三条生命权的规定进行了长时间的热烈争论。苏联提出了一个全新的条文试图取代委员会的生命权草案,明确提出“仅在和平时期废止死刑,在战时倾向于保留死刑。”对于这一修正案,各国代表各执一词,最终没有达成一致意见。苏联代表关于死刑废止的修正案也没有得到多数国家的认可。①[加]威廉姆·夏巴斯：《国际法上的废除死刑(第三版)》,赵海峰等译,法律出版社2008年版,第41—42页。这是二战后国际社会第一次有国家提出废止和平时期死刑的提议,虽然没有被广泛地认可和接受,但却对之后废止和平时期死刑问题的探讨奠定了基调。

此后,废止和平时期死刑问题再一次引起广泛关注是在1982年签署的《欧洲人权公约第六号议定书》(该议定书又被称为《欧洲公约关于在和平时期废止死刑的议定书》),提倡和平时期无死刑,仅在战争状态或战争威胁状态下适用死刑。这一文件不仅是世界范围内最早提出和平时期废止死刑的国际性法律文件,也是世界上第一个设定了废止死刑法定义务的国际性法律规范。作为死刑废止的急先锋,欧洲一直走在死刑废止的前列,南北美洲也紧随其后加快了死刑废止问题的研究和实践。1987年美洲国家组织发起决议,希望创立与欧洲议会通过的《欧洲人权公约第六号议定书》相似的可供选择的旨在废止死刑的议定书。1990年美洲国家组织大会通过了《〈美洲人权公约〉旨在废止死刑的议定书》,号召当事国废止死刑的适用,禁止缔约国于和平时期在其境内实施死刑,可以保留在战时按照国际法而对极其严重的军事性质的犯罪适用死刑。这种观念在联合国有关文件中也有反映。1989年12月15日联合国大会通过的《旨在废止死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》是世界范围内第一个旨在废止死刑的专门人权法律文件,其更加具体、明确和具有针对性。该议定书是联合国采取坚定步伐建立国际标准,号召在世界范围内废止死刑的结晶。②William A Schabas：War crimes,Crimes against Humanity and the Death penalty,60 Alb.L.Rev.733(1997)从对该议定书的后续影响考察来看,该议定书反映了国际社会对待死刑废止的态度发生显著变化,越来越多的国家和国际组织开始认同在“和平时期废止死刑适用,战时或战争威胁时适用死刑”这一废止死刑模式。

实际上,废止平时普通犯罪死刑的数量和比例一直保持着弹性变化的状态。有数据显示(参见表1),从1965年到1988年的23年里,17个保留死刑的国家已经完全废止了死刑,另外12个国家废止了和平时期普通犯罪的死刑,而且,14个在1965年已经废止谋杀和其他普通犯罪死刑的国家中的7个,到1988年进一步废止了包括战时和军事法典的所有犯罪的死刑。从1988年到2001年12月,又有39个保留死刑的国家成为废止死刑的国家,其中34个完全废止,5个废止普通犯罪的死刑。③[英]罗吉尔·胡德、刘仁文：《限制与废止死刑的全球考察》,《人民检察》2005年第9期(上)。也就是说,废止平时普通犯罪的死刑,也为未来全面废止死刑提供了一定的可能性。据统计,世界上采用废止普通犯罪死刑模式来推动死刑废止的国家总数为36个,约占全球国家总数的20%左右。其中,有26个国家最终完全废止了死刑,还有10个国家一直维持废止普通犯罪死刑的死刑适用状态。④[英]罗吉·胡德、卡罗琳·霍伊尔：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彦等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第590页。与全面废止死刑相比,这种死刑废止的举措有一定的局限性和妥协性。但是,从全球废止死刑的艰难历程来看,在不具备全面废止死刑条件的国家里,通过废止普通犯罪死刑来推动死刑的改革,同时确保在和平时期以外的非正常时期有效地打击具有严重社会危害性的刑事犯罪,维护社会稳定和公民的合法权益免受恶性犯罪的侵害,具有积极和深远的意义。

表1 不同国家死刑状况比较①除了2013年之外,其他年份的数据引自[英]罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察(第三版)》,刘仁文、周振杰译,中国人民公安大学出版社2005年版,第11页；罗吉尔·胡德：《废止死刑：从全球视角看中国》,《刑法论丛》2010年第2卷；罗吉·胡德、卡罗琳·霍伊尔：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彦等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第19页。

总之,在死刑废止运动的促动下,从立法上废止死刑,至少在事实上不执行死刑已成为很多国际会议、国际组织所认可的法律原则,为相当多的国际法律文件所确认。

(二)废止平时死刑的现实条件

从观念到实践,尽管未必有难以跨越的鸿沟,但是,也必定在相应的条件下经历一个或长或短的过程。对于某个国家废止平时死刑的立法活动来说,同样如此。而只有考察废止平时死刑之国家的具体社会条件,才能揭示在这些国家何以将废止平时死刑的理论主张转化为客观的现实。具体而言,我们认为,如下条件对于某个国家废止平时死刑有着至关重要的作用：

1.人权公约的推动和影响

第二次世界大战后,人权运动的发展和人权公约的通过使得废止和平时期死刑问题更为迫切,这些人权公约逐渐上升为国际性和区域性的法律规范,并逐步呈现出国际人权公约国内化的趋势。致力于废止和平时期死刑的《欧洲人权公约第6号议定书》、《〈美洲人权公约〉旨在废止死刑的议定书》、《旨在废止死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》等人权公约的通过和签署,极大地推动了全球和区域性废止和平时期死刑的发展。这些国际公约国内化后给公约的成员国设定了废止和平时期死刑的国际法和国内法双重法定义务和责任。例如,1985年《欧洲人权公约第六号议定书》生效后,欧洲理事会的43个成员国几乎全部批准了该议定书,同时欧洲理事会要求新的成员国保证批准该议定书,提出这一条件的结果是在整个东欧以至亚洲的部分区域废止了死刑。③[加]威廉姆·夏巴斯：《国际法上的废除死刑(第三版)》,赵海峰等译,法律出版社2008年版,第16页。据统计,截至2007年,世界上批准《ICCPR第二任择议定书》的国家65个,签署的国家7个；欧洲批准《ECHR第六议定书》的国家47个,签署的国家1个；美洲批准《ACHR议定书》的国家10个,签署的国家2个。④[英]罗吉·胡德、卡罗琳·霍伊尔：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彦等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第600页。

对比废止和平时期死刑之国家的废止时间和签署旨在废止和平时期死刑的人权公约的具体时间,可以发现,大约有9个国家是在审议、批准、签署人权公约的前后宣布废止了和平时期死刑。⑤[英]罗吉·胡德、卡罗琳·霍伊尔：《死刑的全球考察(第四版)》,曾彦等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第590-601页。对此,有论者甚至指出,关于死刑的国际人权法与各国在该领域的实践几乎同步发展,关于死刑的国际立法有时候推动了更为进步的死刑限制,已经超过了各国组成的国际社会整体支持的限度。①[爱尔兰]肖恩·达西：《国际人权法与死刑》,载于莫洪宪主编：《中国当代死刑制度改革的探索与展望》,中国人民公安大学出版社2012年版,第22页。因此,上述国际人权公约的通过、签署和批准不仅为签署国家设定了废止和平时期死刑的法定义务和责任,同时也为全球在废止和平时期死刑问题上建立了国际性的规范,对推动废止和平时期死刑、保留战时死刑意义重大。

2.国际组织和进步国家的监督与推动

国际社会的共识与有关国际组织法律文件的确认,并不能直接促使相关国家采取立法措施去废止和平时期的死刑。而实际上,越来越多的国家在立法上废止和平时期的死刑,离不开相关国家、国际组织的有力推动。这在欧洲表现得非常明显。欧洲作为废止死刑的急先锋,欧洲理事会和欧盟在废止和平时期死刑方面做出了巨大贡献,始终走在废止死刑理论和实践的最前沿。因为死刑问题的复杂性和艰巨性,即便是死刑废止运动发展最好的欧洲,各个国家或者地区在是否以及如何废止死刑的问题上也存在一定的分歧。整个西欧,很多国家对普通犯罪都不适用死刑。而东欧和苏联加盟共和国在废止死刑的发展上则不尽如人意。这一局面出现根本性的扭转源于1994年欧洲理事会议第1044号决议,该决议规定,任何一个想成为欧洲委员会成员国的国家,其前提是必须同意立即停止死刑的执行,并在规定的年限内签署和批准《欧洲人权公约第六议定书》。一些前东欧国家和苏联加盟共和国为了能够加入欧洲理事会,在2000年前全面废止了死刑。②赵秉志、黄晓亮等：《穿越迷雾：死刑问题新观察》,中国法制出版社2009年版,第114页。

在废止死刑的问题上,欧洲联盟在立法语言上毫不妥协,不接受可以依据现实的宗教或文化背景保留死刑这一说法,不接受死刑应该完全由主权国家自己去定夺的理念。欧盟甚至在1998年通过了《关于第三国之死刑之欧盟政策方针》,开始展开外交攻势,呼吁世界上没有废止死刑的所有国会和议会以欧洲委员会成员国为榜样,迅速地废止死刑。③[英]卡洛琳·霍伊尔：《欧洲废止死刑的动态和实例》,载于莫洪宪主编：《中国当代死刑制度改革的探索与展望》,中国人民公安大学出版社2012年版,第37页。面对关于死刑废止的全球性认识,欧洲联盟也坚持自己既定的看法,不接受按照联合国有关文件保留死刑而加入欧洲联盟的做法。当然,联合国在推动全世界各个国家或者地区废止死刑方面,其实也采取了积极的措施,只不过考虑各个国家或者地区的实际情况而允许一定的法律保留。总的来说,很多国家先行废止和平时期死刑,保留战时死刑,后来根据自身社会条件和政治经济发展需要而全面废止死刑,以及少数国家目前废止和平时期死刑,有些国家在事实上停止死刑的司法适用,都离不开联合国、欧洲理事会、欧盟、欧洲安全与合作组织等官方国际组织和世界反对死刑联盟等非官方国际组织的共同努力推动。

3.适当政治经济条件下退而求其次的选择(second best choice)

是否废止死刑,毕竟是某个国家内部的事情。国内局势和平稳定、政治清明、经济文化健康有序发展是促使很多国家决定废止和平时期死刑的前提和基础。在缺乏合适条件的情况下,即便有外部因素的推动,某个国家或者地区也很难采取措施废止本国或者本地区的死刑。例如,苏联在十月革命胜利以后,先后于1917年10月、1920年1月和1947年5月宣告废止死刑。苏联三次废止死刑时苏维埃政府对社会治安环境安定和革命形势估计乐观,认为在和平建设时期死刑适用已不具有合理性,从而做出废止死刑的考量。其中在1947年,在对法西斯德国取得历史性胜利后,苏联最高苏维埃主席团认为在和平条件下,死刑已不再有适用的必要,遂决定：“在和平时期废止苏联各种现行法律对各种犯罪所规定的死刑。”④薛瑞麟：《苏联东欧刑法中的死刑》,《比较法研究》1989年第1辑。但后来迫于压力和“为了保卫革命的胜利果实免遭被推翻阶级敌人的侵犯”,分别于1918年1月、1920年5月和1950年1月恢复使用死刑。

一些主张废止死刑的国际组织考虑到各国间死刑废止的发展状况参差不齐,为推动本国际组织成员国废止死刑的进程,要求成员国一致约定国内废止和平时期死刑,保留战时死刑。例如,美洲人权委员会同意《旨在废止死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》、《欧洲人权公约第六议定书》的做法,也就是为了获得大多数成员国的批准和同意,而允许在战时对特定的军事犯罪适用死刑。①[加]威廉姆·夏巴斯：《国际法上的废除死刑(第三版)》,赵海峰等译,法律出版社2008年版,第370页。而且,为了鼓励对废止死刑态度摇摆不定的国家下定废止死刑的决心,以及争取更多的国家加入到废止死刑的阵营中,主张全面废止死刑的国家和已经全面废止死刑的国家对主张保留适用死刑的国家做出妥协。废止和平时期死刑作为废止死刑的一种折衷手段,被多数国家接受和认可,并在后来发展到全面废止死刑的阶段。换言之,有些时候,缺乏全面废止死刑条件的国家或者地区,可以通过废止平时的死刑而为进一步的死刑制度改革创造条件,而此时,废止和平时期死刑的措施就是这些国家或者地区次优但不失适当性的选择。如前所述,直到目前,世界上还有一些废止死刑的少数国家仅仅是废止了和平时期的死刑。因而对于其他没有废止死刑的国家来说,这种退而求其次的死刑废止措施,无疑是具有借鉴意义的。

四、中国废止平时死刑、保留战时死刑的可行性考量

对于中国而言,就目前来看,已具备了上述废止平时死刑、保留战时死刑的各种条件。当前的中国在和平的国际环境和稳定的国内条件下,经济稳步发展,为世界所瞩目。有关的国际组织及其成员国缔结的有关国际法律文件,都出于人权保护的目的,对中国形成明显的压力,要求中国限制乃至废止死刑。例如,中国签署的联合国《人权公约》严格限制缔约国适用死刑的范围；中国签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》及其《旨在废除死刑的第二任择议定书》都鼓励或者促使缔约国废止死刑。②卢建平：《国际人权公约视角下的中国死刑制度改革》,载于赵秉志主编：《死刑改革的中国实践》,中国法制出版社2011年版,第59页。而且,世界上其他废止死刑的国家或者地区对中国也逐渐产生影响。例如,欧盟历来将死刑问题作为其对外政策的重要部分,其曾制定了《关于第三国死刑的欧盟方针》,以此关注中国的相关死刑制度和实践。③张华：《欧洲联盟对外人权政策的法律分析》,《欧洲研究》2008年第5期。而从总体上看,中国并不缺乏尝试废止平时死刑、保留战时死刑的内外部条件。但是,就法律体系本身来说,中国废止和平时期死刑,还需要对相关的法律制度和规定进行必要的调整。

(一)中国关于“战时”规定的调整与改进

1997年修订的刑法典在分则第十章规定了“军人违反职责罪”,并在第451条中对“战时”做了规定,即“本章所称战时,是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时,部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。”据此规定,除了国家宣布进入战争状态、戒严的情形之外,“战时”还包括部队受领作战任务,或者遭敌突然袭击,或者处置突发性暴力事件的情形。有论者指出,第451条规定的几种战时情况,有的是对全国有效力的,而有的只对部分人和部分地区有效力。如果把对部分人、部分地区有效力理解为对全国、对所有人都有效力,就会导致“战争状态”的扩大化,导致人力、物力的浪费,公民权利受到不必要的侵犯。④王祥山、倪新枝：《新刑法关于战时犯罪规定的不足及完善》,《西安政治学院学报》2002年第4期。

2004年的宪法修正案将全国人大常委会决定戒严的职权修改为决定进入紧急状态的职权,即将“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严”修改为“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。国家目前并未对紧急状态予以立法,但全国人大常委会于2007年8月30日通过了《突发事件应对法》,其第3条规定,突发事件是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件；并在第14条规定,中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令,参加突发事件的应急救援和处置工作。那么,突发事件应对期间是否属于“战时”,同样缺乏明确的法律规定。①张建田：《论军人违反职责罪的立法完善》,《法学杂志》2008年第4期。同时,理论上一般认为,所谓紧急状态是指发生或者即将发生依据宪法和法律所规定的适用于平常时期的国家权力体制不能有效地加以消除的紧急危险事态,具体包括如下情形：(1)严重危及社会公共安全和社会秩序的动乱、暴乱和骚乱；(2)国家安全和国家利益受到严重威胁的严重刑事犯罪；(3)外来侵略的严重威胁；(4)严重危及人民生命和财产安全的自然灾害和人为灾难,等等。②莫纪宏：《震后恢复与重建中法律关系变更问题研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期。这样的概念要比《戒严法》所规定之“戒严”在范围上更为广泛,若是将《刑法》第451条所规定之“执行戒严任务”更改为“执行紧急状态任务”,显然也就扩大了“战时”的范畴。总之,《刑法》第451条所规定之“战时”的外延比较狭窄,且仅限于刑法典分则第十章的各种具体犯罪。

在国际法上,最早对战时作出规定的是著名国际法文件《关于战时保护平民之日内瓦公约》(以下简称《战时日内瓦公约》)。《战时日内瓦公约》第2条其实对“战时”的概念和外延作出了明确的规定,即“两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突,即使其中一国不承认有战争状态”,以及“一缔约国的领土一部或全部被占领之场合,即使此项占领未遇武装抵抗”。不过,《战时日内瓦公约》将“战时”仅限定于国家之间发生战争的情形,并不包括国内武装冲突的情形,也不包括国家处理国内动乱、暴乱以及突发暴力事件的情形,更遑论国家处理突发自然灾害、事故灾难、公共卫生事件的情况。这在后来引起了争议,其他有关国际法文件对之予以修改和补充。在联合国国际法委员会1991年通过的《危害人类和平与安全罪法典草案》第20条所规定的七类战争罪中,第六类的7种战争罪都是明确指向非国际性的国内武装冲突；《保护人权和基本自由的欧洲盟约》(ECHR),《美洲人权盟约》(IACHR)以及《联合国公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR),其实也承认“国内武装冲突”是“战争状态”的内容,认可期间人权克减的状况。③李卫海：《紧急状态下的人权克减研究》,中国法制出版社2007年版,第67页。但是,对于国家处理动乱、暴乱以及其他突发事件的情况,国际法一般不认为属于“战时”,因而和上述中国刑法典第451条的规定有着较大的区别。在这个问题上,笔者认为,中国国家立法机关当然有权力根据自身的国情和社会经济发展的需要,自行确定“战时”的具体范围。其他国家也有这样的情况。如意大利《战时军事刑法典》将“在非常情况下,为了维护公共秩序而进行的军事活动”界定为“战时”。因而很多国家对上述立场存在不同的看法。④孙君：《国内法“战时”概念的法律界定》,《北方法学》2011年第5期。因而《战时日内瓦公约》以及其他国际公约、条约关于战时的规定,对中国而言,有很重要的参考意义,但并无必要直接照抄照搬。

综合上述分析,笔者认为,中国刑法关于“战时”的规定,需要根据宪法修正案关于紧急状态的规定以及《突发事件应对法》的相关规定做出调整。具体而言,中国刑法语境中的“战时”应是指国家宣布全国或者部分地区的战争、动员、紧急状态等严重危及国家和社会安全的非常态法律状态从开始到结束的社会时态；可将第451条第2款原来的表述“部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论”,修改为“部队执行紧急状态任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论”。

(二)新“战时”概念在刑法中的扩展性适用

中国刑法典第451条在界定“战时”的概念时,明确地表述为“本章所称战时”,似乎意味着“战时”的概念仅用于对第十章具体犯罪的理解和认定上,而第七章“危害国防利益罪”第376条至第381条也规定了以战时为犯罪构成要件要素的七种犯罪,如若不以第451条关于“战时”的规定为依据,就无法对这七种犯罪正确地予以认定和处理。而且,刑法典也没有对战时的普通犯罪是否从重处罚的问题作出明确的规定。其实,就刑法典本身来说,将特殊时期或者时间规定为对具体危害行为予以刑事处罚的重要犯罪情节,除了上述战时犯罪外,仅有内幕交易、泄漏内幕信息罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪,将特定的时期或者时间点作为定罪情节,而没有将特定时期或者时间点作为量刑情节。

但是,司法实务并未无视实践中客观存在的特定时期或者时间点影响犯罪行为之社会危害性程度的情形。例如,最高人民法院、最高人民检察院于2003年5月13日同时通过了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,根据其第2、3、6、7、11、12、14条的规定,对于发生在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间的生产、销售伪劣产品等十五种犯罪,依法从重处罚。不过,尽管2004年的宪法修正案将全国人大常委会决定戒严的职权修改为决定进入紧急状态的职权,全国人大常委会在2007年制定并颁布了《突发事件应对法》,但后来的刑法修正活动并没有考虑到将“紧急状态或者突发事件发生期间”作为对各种犯罪从重处罚的法定量刑情节。这不能不说是刑法规范的一个缺漏。从刑法的目的和任务出发,无论是在和平时期还是在战争时期,抑或是紧急状态等特殊时期的刑法,对公民行为的规制和保护应该是全方位、全时段、多角度、多层次的。毕竟,行为人在战时实施的普通犯罪,对国家和社会安全以及个人法益的侵害比平时更为严重和迫切,造成后果的社会危害性和影响更为恶劣,比非战时表现出更为严重的社会危害性程度,理应受到更为强烈的否定性评价和更为严厉的刑事处罚。这一点也符合国家宽严相济基本刑事政策的精神。最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也指出,“要根据经济社会的发展和治安形势的变化,尤其是要根据犯罪情况的变化,在法律规定的范围内,适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。”因而从立法完善的角度看,笔者认为,不仅应当如前所述,扩展“战时”的含义,而且,将“战时”规定于刑法总则中,作为对战时实施特定危害行为而构成犯罪的情形从重处罚的法定情节。

(三)在新“战时”概念的背景下考虑废止平时死刑的立法措施

对此,需要注意如下两个基本问题：

第一,广泛地界定“战时”,适应中国社会现实状况,创造能为广大民众接受的死刑废止模式。在当今时代背景下,国际社会对“战时”的概念赋予了更为多元丰富的含义。随着社会的不断发展,“战时”的概念会被赋予更多的含义。而国际上废止平时死刑、保留战时死刑的废止模式中对“战时”概念的界定过于狭窄,已经无法满足当今世界对“战时”定义的多元需求。从中国的实际国情出发,“战时”的概念不仅无法涵盖中国发生严重危害社会安全的各类恶性刑事犯罪的具体情形,而且也不能满足中国打击严重刑事犯罪的现实需要。与此同时,中国刑法典本身对“战时”的规定就存在狭窄、不够严密、表述模糊不准确等诸多疏漏之处,这对合理区分“战时”与平时(非战时状态)造成了一定程度的困难。从中国放弃和平时期死刑、保留战时死刑的可行性考虑,中国正处于社会转型时期,各种社会矛盾层出不穷,恐怖主义活动犯罪、邪教组织违法犯罪、分裂颠覆国家犯罪等各类犯罪日益猖獗、愈演愈烈。因此,有必要对“战时”的概念作扩张解释,将中国严重危害社会的恶性刑事犯罪发生的情形纳入到战时概念的范围中来,即将战争时期、紧急状态动员时期、恐怖主义犯罪发生时期、邪教组织犯罪发生时期、突发事件应急处理时期,纳入到中国刑法的“战时”内涵中。对于这些时期本来规定有死刑的普通犯罪、被配置死刑的战时犯罪保留死刑的适用,在这些时期之外的普通死刑犯罪则不再适用死刑,从妥协和折中的角度,以立法的名义放弃和平时期的死刑适用。据此可见,所谓“保留战时死刑”是指在战时对死刑作为法定刑的严重犯罪适用死刑,并非仅对那些战时作为犯罪构成要件要素的配置有死刑的犯罪适用死刑。

第二,严格限定“战时”的适用范围,以适当的措施废止和平时期的死刑。在战时适用死刑,一方面是从妥协和折中的角度让民众接受废止死刑的观念和立法措施,另一方面则是严惩战时的严重刑事犯罪,为国家采取措施恢复良好秩序提供必要的法律手段,因而还有必要坚持慎重适用死刑的观念。所以,需要从法律的角度准确地区分战时与非战时状态,尤其是对于战时的规定,从时间和空间上给予合理的限定,将“战时”严格限定于特定时间、特定区域内,避免“战时”状态在不特定时间、不特定区域内扩大适用,防止对战时犯罪打击的泛化和滥化,依法有效地打击战时严重犯罪。具体来说,就是在全国或者部分地区发生战争、动员、紧急状态等严重危及国家和社会安全的非常法律状态下,在较大空间范围或者较长时间范围内严重自然灾害、重大人为事故、突发公共卫生事件、社会动乱、恐怖事件等威胁到公民生命、健康、财产安全,影响国家政权正常行使权力,必须采取特殊的应急措施才能恢复正常秩序时,保留中国刑法对死刑的适用。其中,战时死刑,仅仅限于在战时非常法律状态的开始和结束的特定区域内发生的严重刑事犯罪才可以适用死刑。

五、结语

有学者曾指出：“如果谈论中国在目前的情况下能否废止死刑,而不讨论深层面,死刑则可能永远不能废止。”①邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷·死刑专号),中国检察出版社2001年版,第55页。死刑废止问题的最终解决需要社会各种条件的发展和完备,死刑的全面彻底废止不可能一蹴而就,但也更不可能遥遥无期。从世界范围内废止死刑国家的社会发展状况来看,中国和平时期放弃死刑的适用,不仅有利于保障人权,促进政治、经济和文化的快速发展,早日实现建设法治中国的目标,而且有利于推动战时犯罪死刑的废止,并最终实现全面废止死刑的终极目标。在战时(包括战时、紧急状态和动员等非常法律状态)保留死刑的适用,既可以适应中国在应对反恐、反分裂、反暴乱等时期打击严重刑事犯罪的实际需要,又可以很好地处置类似非典、抗震救灾、抗洪抢险等突发事件发生期间的严重危害社会的恶性刑事犯罪,还可以顺应全球死刑废止趋势,切实有效地推动中国死刑废止不断向前发展。当然,从刑法谦抑性的品格和宽严相济刑事政策出发,放弃和平时期死刑,依然意味着要对和平时期犯罪不枉不纵,避免对严重危害社会的恶性犯罪予以打击的刑罚措施的缺失。当前需要做的,正如有论者所指出的,我们不能怠于努力创造使废止死刑实际成为可能的条件。②[日]团藤重光：《死刑废止论》,有斐阁1992年版,第4页。