中国企业怎么办

任清

在 “一带一路”战略背景下，中国企业将在境外参与更多大型工程项目，机遇更大，风险也更大。

近日，斯里兰卡决定“暂时并立即”叫停由中资企业——中国交通建设集团投资建设的科伦坡港口城项目，引起广泛关注。

受到关注的直接原因之一是，该项目一期投资约15亿美元、二期有望达到130亿美元，是中国对斯最大的投资项目，也是斯国迄今为止最大的外资项目。

此事受到关注还有更深、更广的原因。长期以来，对外承包工程一直是中国企业开展对外经济合作的主要形式之一。2013年、2014年新签合同金额分别高达1716亿美元和1918亿美元，接近当年对外直接投资额的两倍。在海外工程承包蓬勃发展的同时，问题项目或烂尾项目也不断出现。较早的有沙特麦加轻轨项目、波兰高速公路项目，近期则有墨西哥取消高铁合同。

在国家加快实施“一带一路”战略的大背景下，中国企业将在境外参与更多大型工程项目，而且身份将逐步由工程承建方（乙方）向投资方（甲方）转变，或者向投资方和承建方双重角色转变，机遇更大，风险也更大。

政治风险的防范

斯里兰卡叫停科伦坡港口城项目所反映的是典型的政治风险。对于政治风险的应对方式，大体可以分为三种。一是预防，例如避免在政局动荡、法制不健全的国家投资建设项目，与执政党和在野党、中央政府和地方政府都维持良好关系，争取立法机关批准该项目甚至通过特别法律，尽量与当地企业合资，重视民意和媒体关系等。二是投保，包括向世界银行下属的多边投资担保机构（MIGA）或中信保公司购买征收险、政府违约险、战争险等保险产品。三是争议解决，又可分为当地救济和国际仲裁。

从公开信息看，港口城项目的中方投资者在预防政治风险方面可能做的不够。该项目的协议系与斯里兰卡上届政府达成。在今年1月举行的大选中，对华友好的上届总统败选，反对党上台执政。彭博新闻社曾评论说，“斯里兰卡选举结果摧毁了中国外交的关键”。斯国新任总统表示，将与印度、中国、巴基斯坦和日本建立“均等关系”；而新任总理在竞选时曾表示，如果上台将废止港口城项目协议。将希望寄托在执政党甚至个别高官身上，或多或少地忽视该国复杂的政治生态以及地缘政治和大国博弈，是中资海外项目出现问题的原因之一。

项目的法律救济

目前，斯方只是要求港口城项目暂停施工，假如项目最终被斯里兰卡政府取消，中方投资者有哪些救济手段？

在不掌握中方投资者与斯方（可能是斯里兰卡港务局或更高级别的政府部门）所签项目协议中的争议解决条款的情况下，我们可以基于中国与斯里兰卡签订的投资保护协定来分析。

首先，中斯两国于1986年签订了双边投资保护协定（BIT），自1987年3月25日生效。因此，中国在斯投资受到两国投保协定的保护。

其次，关于投资者定义。根据中斯BIT第1条规定，中国投资者包括中国国民和中国公司，而中国公司是指根据中国法律在中国领土内组成或设立并具有住所的公司或其他法人。

第三，关于投资定义。根据中斯BIT第1条规定，“投资”包括各类财产，如动产、不动产及抵押权、用益权等相关权利，公司的股份、股票、债券及类似利益，金钱请求权或具有金钱价值的合同请求权，知识产权，经营特许权等。据报道，中交集团为实施本项目在斯成立了科伦坡港口城项目公司；中方根据协议租下港口城超过100万平方米的土地，租期99年；投资建设的港口城建筑面积超过530万平方米，包括酒店、购物中心、船舶停靠区等。无论是从持有项目公司的股权、土地租赁权，还是从合同请求权乃至可能存在的特许经营权来看，该项目构成投资应无争议。

可能存在的争议是，根据中斯BIT第1条规定，只有“东道国根据其法律和法规允许”的投资才受到保护；第2条进一步规定，对在斯里兰卡领土内的投资，本协定只适用于“由斯里兰卡共和国政府指定的机构，根据可能存在并认为合适的条件书面批准”的中国投资者的投资。仲裁实践中也曾有多个“非法投资”或者通过“违反东道国法律”的方式设立或获得的投资不受保护的案例。我们注意到，斯方叫停港口城项目的理由是该项目未得到“相关机构的认可”，同时斯方官员还认为上届政府在审批外资项目中存在腐败和违规操作。假如情况属实，可能对项目能否获得BIT保护产生影响。

第四，假如斯里兰卡取消港口城项目，可能违反公平和公正待遇条款、征收条款和保护伞条款。中斯BIT第3条规定，东道国应给予对方国家投资公平和公正待遇。从以往仲裁案例看，东道国存在下列行为的，构成对公平和公正待遇的违反：违反投资者的合理期待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违反正当程序、威胁或虐待投资者及其高管等。取消港口城项目有可能构成对投资者合理期待的违反或者明显的武断或歧视，也可能违反正当程序。

中斯BIT第6条对征收加以限制，即只有在同时符合四个条件，才能实施征收，分别是：为了法律允许的目的，在非歧视基础上实施，根据其法律实施，给予及时、有效和等于征收前一刻价值的补偿。征收既包括取得财产所有权的直接征收，也包括虽然不变更所有权但是在效果上相当于征收的措施。仲裁实践中，撤销投资许可被认定为间接征收的一种形式。如果斯政府取消港口城项目，很可能构成征收。据此而言，其撤销该项目必须是为了合法目的，必须是非歧视的，而且符合法律规定的程序，否则将构成BIT禁止的非法征收。即使符合前述三个条件，仍需给予中方投资者充分赔偿。

此外，第15条规定，东道国应“依其法律尊重”该国或其国民或公司同对方投资者就投资方面作出的“承诺”。在长达四年的前期商谈过程中，斯里兰卡上届政府很可能就港口城项目作出了各种承诺。这些承诺应得到遵守。但此类“保护伞条款”的实际效力尤其是能否将违反合同之诉提升为违反条约之诉，存在很大争议。第15条文字的模糊性（“尊重”以及“依其法律”等），进一步弱化了该条款的效力。endprint

与公平公正待遇条款以及保护伞条款相比，中方投资者成功援引征收条款的可能性更高。但是，三个条款下的诉请都可能受到中斯BIT第11条的限制。该条规定：“本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其国家利益，或为保障公共健康，或为预防动、植物的病虫害，而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利。”我们注意到，斯里兰卡外长称，新政府之所以展开调查，是因为上届政府未能对项目的环境影响进行充分评估；斯投资促进部部长还表达了对该项目的安全担忧，因为项目允许中国国有企业在斯里兰卡安全战略核心区长期持有土地。鉴于第11条中的“国家利益”和“公共健康”未经精确界定，且东道国在采取“任何行动”时是否负有某些义务（例如征收时应予合理补偿）也不清晰，斯方可能会利用该条进行抗辩。

第五，关于仲裁事项范围和仲裁机构。作为中国商签的第一代BIT之一，中斯BIT第13条第3款将可提交国际仲裁的事项限定为“与征收补偿额有关的争议”。因此，尽管斯方存在违反公平和公正待遇或者保护伞条款的可能性，但由此产生的争议不能提交国际仲裁庭。对于“与征收补偿额有关的争议”如何理解，仲裁实践中有不同理解：有的仲裁庭扩大解释称，仲裁庭对于与征收有关的争议都有权审理。但是，中斯BIT第6条第2款使问题复杂化。该款规定，征收措施的合法性，应投资者要求，可由东道国有关法院依照该国法律规定的形式进行审查。这似乎意味着，国际仲裁庭不能审查征收的合法性，尤其是征收是否为了法律规定的目的、是否在非歧视基础上实施、是否符合法定程序等。

中斯两国均为《华盛顿公约》的缔约国，但这一事实本身并不表明斯国同意中国投资者可以将投资争端提交位于华盛顿的解决投资争端国际中心（ICSID）进行仲裁，需要另外从BIT、项目投资协议或者斯国内法找出该国同意ICSID仲裁的证据。从中斯BIT第13条第3至10款的规定来看，两国同意将与征收补偿额有关的争议提交“由双方组成的国际仲裁庭”也即专设仲裁庭，而并未同意提交ICSID。该专设仲裁庭由三人组成，投资者和东道国各任命一名仲裁员，该两名仲裁员再任命一位第三名仲裁员为主席。仲裁庭以多数票作出裁决，裁决是终局的，具有拘束力，双方均应遵守和执行裁决结果。

另需注意，如果投资者已经就投资争端在东道国国内法院起诉，则不得再提起国际仲裁。

综上，如果斯里兰卡最终取消港口城项目，可能构成征收，同时有可能违反公平公正待遇和保护伞条款。对于与征收补偿额有关的争议，中国投资者可以提交专设仲裁庭。影响仲裁胜诉的因素很可能集中在：其一，该投资是否依照斯国的法律作出并经斯国有关机构批准，投资过程中是否存在腐败等违规违法操作；其二，该投资是否影响国家安全等国家利益，是否影响环境进而影响公共健康。

对于投资和/或承建大型基建项目的中国企业而言，政治风险应当作为投资决策的重要考虑因素。应当采取适当措施预防政治风险或者通过投保转移政治风险，在风险实际发生时则应善于利用法律手段尤其是国际仲裁解决争端。尤其要注意的是，投资行为应依照东道国的法律进行，杜绝行贿等违法违规行为，避免因为“非法投资”而丧失BIT的保护。

（作者系北京市中伦律师事务所合伙人）endprint