借手机使用后偷偷顺走算盗窃吗？

案 例：

某校高二学生李某在网吧偶遇同校面熟的陈某，遂借陈某的手机发短信，发完短信后归还。并说还要等一个电话，在等候期间李某看到陈某的手机较新，动了念头，欲占为己有。随后电话打来，陈某将手机递给李某让其接电话，自己则继续上网。李某乘陈某不注意带上手机悄悄溜走，事后不承认自己拿了陈某的手机，拒不归还。

分歧意见：

第一种意见认为，李某临时占有手机是经过陈某同意的合法占有，之后拒不归还，构成侵占罪。

第二种意见认为，李某以借手机为手段实现非法占有目的，构成诈骗罪。

第三种意见认为，李某利用陈某上网不注意，将手机据为己有，构成盗窃罪。

[问题] 李某的这种行为构成了哪种犯罪？

[评析]

李某的行为应认定为盗窃行为。

1.实施危害行为的条件。实施侵占的条件必须是“代为保管”、“遗失物”、“埋藏物”，而且拒不返还。本案中，陈某将手机交给李某临时接听，不是转移占有权，更不是委托李某保管手机，因此不符合侵占罪的特征。李某借用手机目的是使用，不是行骗，因此不构成诈骗罪。盗窃行为的条件是财产在他人合法占有之下，这种占有的状态包括疏于管理。李某使用手机处于陈某可控范围内，仍为陈某占有。陈某无论是否沉溺网络，手机并没有转移占有，只是管理的宽松程度不同。

2.实施危害行为的方法。诈骗的方法是虚构事实、隐瞒真相，获取物主信任。盗窃的方法是利用占有人的懈怠或者管理上的疏漏，秘密窃取。李某取得手机是为了使用，没有虚构的内容，不构成诈骗罪。李某乘陈某不注意将手机拿走，脱离陈某掌控，符合盗窃罪中“秘密窃取”的方式。

3.社会危害性。李某与陈某面熟，具备了借用手机的条件，但“借用”只是作案的有利因素而已，仍改变不了其盗窃性质。