知识产权领域中垄断行为的认定标准

一、反垄断法之于知识产权的立法价值

（一）何为反垄断法？

反垄断法的本源始于美国，这部法律在它看来应为“全面的经济自由宪章，作为一项贸易原则，旨在使自由和无拘无束的竞争得以进行”。对于欧盟来说，反垄断法是一部促进欧洲共同体融合、保障一个统一的共同市场得以自由、公平竞争的法律。

简而概之，该部法律为一国或一个共同体禁止垄断行为、保护自由竞争的法律规范的总和。

（二）何为知识产权？

知识产权，是指专利权人对于自己的智力劳动成果在一定时期内所具备的独占的特殊的财产权。

知识产权作为一种无形资产，本身有利于提高经济效率、有利于科技领域的创新并带动其他相关领域的发展。同时它又是对智慧成果的法律保障，其存在也有利于进一步鼓励创新，因此它在作为发展桥梁的同时也可以作为发展的推动力。

（三）反垄断法对于知识产权之立法价值

其立法价值主要体现在如下两方面：

第一，提出该法之立法价值是提升经济效率。保护公平竞争有利于促进竞争、激励竞争，使社会资源达到更大的利用率，并得到更加合理、有序的分配，同时可以在市场运作的过程中，充分充当“无形的手”和价格杠杆，保证物价的合理平稳。这一立法价值与知识产权提高经济效率、促进自由竞争市场发展的目标一致，因此，反垄断法的立法与实施对于知识产权目标的达到有推动和保障作用。

第二，提升经济效率价值的同时，通过规制限制、排除竞争的行为，保护中小企业者自身的利益，向本行业中的中小企业者提供更多的自由参与竞争并获得平等对待的机会，并以此来维护广大消费者的利益以及保证整个行业竞争秩序、市场竞争机制的平稳有序。其价值和目的能够充分表现出其对实质正义理念和精神之维护。

反垄断法也被誉为经济法中的“宪法”，也就自然最大化地体现了经济法“社会本位”思想。反垄断法不仅要使部分经营者个人得以发展，更要让其他经营者获得平等机会的发展机会，同时还保护了消费者的利益，使整个行业、甚至整个社会都可以同步向前。

这一立法价值的实现有利于知识产权领域中的实质的公平、正义的实现，能够通过知识产权实现市场竞争结构、竞争机制的最优和平衡，形成良性创新之机制，使对该特殊财产权之进一步保护和推进得到更好的保障。

二、知识产权领域内垄断行为及其判断标准

（一）知识产权的“垄断”

由于知识产权具备合法的专有性，该财产权利在一定时期内构成“垄断”，即只有专利权人自己对其具备制造、处分、销售、准许销售的权利。

但这种“垄断”在规定时期内具有合法性。在知识产权中，该词语为权利意义层面之概念，欲陈述该权利为本人专有、排他使用之权利形态。知识产权的存在对于竞争的作用，是增强知识产权权利人自身的竞争力、增添竞争市场的创新活力，并没有阻碍其他竞争者的行业进入和发展，也没有限制、排除整个行业的竞争。

（二）垄断行为中的“垄断”

反垄断法中所规制的垄断行为，是经济行为意义上的垄断，是指经营者实施了会起到限制、排除市场竞争影响的行为而构成的垄断。美国《谢尔曼法》中的定义为“任何形式之联合、共谋，用以限制州际间或外国之间之商业”的行为。在它看来，不允许任何形式的垄断行为存在，存在即违法。在我国《反垄断法》第三条中也做了相关规定，即以下行为构成垄断，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。我国的立法观点和德国、欧盟等相类似，主张并不“一刀切”的排除一切垄断形式的经营行为，但对于阻碍、限制市场竞争的此类行为必须予以严惩。

因此，在二者之间虽然词语运用相同，但个中内涵和表达层面存存在根本之不同，对智力成果的保护与规制垄断行为也并不矛盾。

（三）知识产权领域之垄断行为

该权利之价值在于鼓励创新、促进发展，但由于其具备独占性和排他性，当市场对于某一项知识产权的需求过大、又没有其他代替者出现的时候，基于对个人利益最大化的追求，对该财产权滥用之现象将在市场活动中接踵而至。

我国《反垄断法》第55条规定，经营者依照规定行使知识产权之行为，不适用本法；但如果出现滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，则适用该法法。但对于该种情况如何界定、如何规制，反垄断法并没有明确规定。由于知识产权领域的垄断行为存在无形性和复杂性，因此对于知识产权的行使是否构成滥用、是否构成垄断行为的判定没有统一明确的标准，明确该标准对于维护竞争秩序的司法实践十分重要。

（四）知识产权中垄断行为之判定标准

“微软反垄断案”是一个经典的、里程碑式的案例。自八年前，美国司法机关便开始起诉微软其操作系统系非法捆绑销售，之后美国多个城市控告微软公司在电脑操作领域居于垄断地位并已不合理的高价销售，同时日本、韩国、欧盟纷纷起诉微软滥用其市场的支配地位，利用垄断与竞争对手进行不正当竞争，甚至迫使其PC销售商接受强制性条款。

由于美国对本国知识产权的支持、保护态度，以及美国鼓励创新等诸多因素，相关反垄断诉讼的审判结果莫衷一是。但撇开这一系列诉讼案件的审判结果不谈，单就微软公司的经营行为是否构成垄断来说，笔者认为答案是肯定的。

判定是否构成垄断行为有诸多考虑因素，且不同的国家也有不同的认定标准，例如该经营者在市场上是否占据支配地位，是否利用支配地位阻碍正常的竞争秩序，价格设定是否过高，是否由于该经营者所进行的经营活动限制了本行业的充分竞争等等。但笔者认为，是否能够确定其为垄断行为要考虑两个方面：第一，经营者在该行业中是否占据市场支配之地位；第二，经营者是否有滥用其市场支配地位的行为，其行为是否会形成行业壁垒，使其他潜在经营者难以进入该行业。两个要素必须同时具备，才能认定此经营行为构成垄断，反之，则不能认定。

在“微软反垄断案”中，笔者认为这两个构成垄断行为的要素均具备。首先，根据2014年的官方统计，微软Windows系统仍然是全球使用率最高的操作系统，仅使用Windows7这一系统的用户就占了全球企业的90%，已达到占据市场支配地位之要求，满足要素一。其次，微软公司曾欲与IBM、英特尔等其他有竞争关系的经营者瓜分PC操作系统市场、与销售商等交易相对人签订排除其他竞争对手的排他性销售合同，微软的这些经营行为已经各自构成了横向、纵向垄断协议行为。同时，微软公司的发展规模和市场影响力越大，潜在经营者进入PC操作市场所需的规模成本、客户转换成本越高；微软公司的专利技术越多越先进，潜在经营者进入操作系统行业的专利技术成本越高，其进入该行业也就越困难。因此，笔者认为，微软公司进行捆绑销售、垄断协议等已然构成垄断。

著名的“3Q大战”，在持续了几年之后，也刚刚尘埃落定。自2010年初开始，腾讯捆绑搭售一款名为QQ医生的软件，其界面、功能等酷似当时腾讯最大的竞争对手奇虎360，并会在QQ用户的电脑上自动强制安装。此后一段时间里，二者开始了一系列你来我往的交锋和诉讼。至2010年底，二者升级为最激烈的对战，腾讯发布必须卸载360才能使用QQ。腾讯欲凭借其庞大的用户群来排挤奇虎360，最终是在行政命令的强制要求下，才得以与360兼容，但之后双方的诉讼仍然在继续。直至2014年末，奇虎360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案做出了终审判决，认定腾讯不构成垄断侵权。

在该案件中，腾讯公司作为当时国内最大的客户端软件，其在产品相关市场和相关地域市场中的占有率已构成占据市场支配地位，即满足笔者标准中的要素一。但其存在和经营是否形成要素二中所说的形成了该行业的进入壁垒呢？笔者认为不然。腾讯公司虽占有市场的支配地位，但其存在和经营行为并没有限制、排除本行业的进入和竞争，仍有大量新兴通讯服务商进入该行业，虽然这些新兴服务商的竞争力、影响力还相对较弱，但也不构成腾讯成为行业壁垒之影响，不足以将之认定成垄断。笔者认为，该案的判决认为腾讯的经营行为不构成其他潜在竞争者进入行业的壁垒，因此不构成反垄断法中所规制的垄断。

三、结语

近年来，随着国际贸易的增多和各个企业反垄断意识的增强，相关的国内、国际上的反垄断诉讼不断增多。从3Q大战四年长跑，到百度被告垄断侵权，直到2014年高通垄断案，都迫切要求立法机关从实践角度完善反垄断法的立法不足，尤其应当明确、细化垄断行为的认定标准。我国的反垄断法仍处于立法、实施不完全的状态，而反之，欧盟、美国的反垄断法无论从立法原则、具体规定、惩处措施等都已经发展的相当完善。我国可以结合我国经济的具体状况，在借鉴欧盟、美国等反垄断法立法规定、诉讼程序制度建立等的同时，完善我国的相关立法。

（作者单位：黑龙江大学）