新业态呼唤“独角兽”式监管

近年来，“独角兽”公司在移动互联网和大数据的浪潮中也已成为各方关注的焦点。

从历史角度来看，正是由于一个接一个的“独角兽”公司的不断涌现，持续推动信息通信（ICT）领域的迭代创新发展。

例如，在上世纪80年代，IBM是最先进的电脑技术代表，后来被微软公司颠覆，再后来又被谷歌公司颠覆，然后是苹果公司和Facebook的崛起，今年的亚马逊公司劲头十足。

在“互联网+”时代，国内的生产和流通等各个领域都在发生着深刻变化，互联网的技术、商业模式和组织方法正不断地融入诸多传统行业。

在互联网相关细分领域中，纷纷涌现出众多“独角兽”公司，例如互联网专车的滴滴出行、互联网金融的微众银行、O2O的京东到家等。

在国外，共享经济大行其道，例如没有自己车队的Uber是最大的“出租车”公司，没有自己房产的Airbnb是世界上最大的住宿平台，这些平台都是其相应领域里具有影响力的“独角兽”公司。

新业态冲击传统监管

“独角兽”公司给传统监管和法律制度带来了极大的冲击，表现较为突出的是互联网金融、互联网专车、互联网电视等细分领域。

一是互联网金融。

从最初的余额宝到微众银行，包括2015年7月央行等十部委联合发布的被视为“互联网金融基本法”的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》及央行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（征求意见稿），可以看出互联网金融对传统金融行业带来很大的冲突和博弈。

二是互联网专车。

之前广州和武汉等地已经发生过有关专车的执法纠纷。8月初，交通部、发改委、工信部、公安部等五部门对四家专车平台企业开展联合约谈，提出整改要求。

10月8日，上海市交通委正式宣布向滴滴快的专车平台颁发网络约租车平台经营资格许可。10月10日，交通部发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》，更是引发全社会热议。

三是互联网电视（网络视听）。

自2014年中，国家新闻出版广电总局就对电视上的网络视频进行严厉整顿，要求视频网站APP从互联网电视集成播控平台上“下架”，并出台一系列监管措施。

2015年6月，国家新闻出版广电总局公布《互联网等信息网络传播视听节目管理办法（修订征求意见稿）》要求申请主体必须国有独资或控股。

7月初，国家新闻出版广电总局又对七家互联网电视集成播控平台牌照商的一些违规行为进行了内部通报，要求七大牌照商对照四点要求自查自纠。

梳理总结部分互联网新业态的相关监管政策和法规文件，可以看出，有些监管部门对新业态的监管思路主要表现为，将新业态纳入（或解释或直接规定）传统的管制框架，设立业务经营牌照许可，无牌照者不能经营该业务;按照传统的准入许可条件（甚至抬高门槛）要求新入公司，抑或明确规定或默认为将牌照只发放给相关行业体系的单位或企业。或者要求其他企业只能与上述持牌者合作经营，且合作是排他性的。在一定程度上，上述管理思路保证了相关行业体系内传统单位或企业对新业务的掌控，巩固了业务上的垄断地位，阻抑或延缓了新业态的冲击。

监管何以呼之难出

“法”字中国古代写作“”，其中的“”是传说中远古时代的一种独角神兽，能辩是非曲直，“正平天下罪恶，民各伏得其实”。

但是，为何“独角兽”的监管或法律难以出台，深究起来，监管部门似乎存在以下三方面主要问题。

一是观念上的胆怯或排斥。

出于对新兴事物本能的抵触和谨慎态度，有些监管部门普遍存在一种对行政监管难以满足合法合理要求的潜在胆怯观念。暂且不考虑管制俘获问题，单是这种观念上的胆怯或排斥，使得监管部门的行政决策和政策分析常常会停留或被安排在一种辩护或“求证”模式之中，不会积极去探寻其他方式的替代可行方案，导致管制的“近视”或感应迟钝。时常可以看到，各种听证会最后变成了涨价会，各种专家征求意见会最后演变为论证会。

二是信息的不足。

行政决策的合法和合理，决策过程的公正，很大程度上依赖于所掌握信息的充分性。缺乏足够的信息会削弱一个官僚体制的合理性，会腐蚀决策的准确性，也就容易导致行政决策偏离合法合理的预期目标。

三是专业储备欠缺，缺乏前瞻性。

互联网发展瞬息万变，各种新兴业态不断涌现，传统监管的对象和场景也随之发生很大变化，甚至颠覆，监管的边界也日渐模糊，但是监管的手段和方法仍然停留在先前阶段，没有吸纳新业态的从业人员或相关专业人士加入决策过程，较为武断地将先前的监管框架直接套用到新兴业态，缺乏前瞻性而产生了“削足适履”的不利影响。

“站高一步，退后一步”

美国耶鲁大学法学院杰里·L.马萧教授在《官僚的正义》中提到，“对法定标准给予更好的立法界定，增加立法监督，或在极端案件中使行政行为在司法上无效，这些行动可改善对立法目标或公众意图的偏离”。对比当下国内的现实情况，需要通过各种途径和手段，克服对互联网新业态缺乏深谋远虑的行政监管。

树立开明的监管理念，为未来的新业态创新预留发展空间。

休谟有云，尽管人是由利益支配的，但利益本身以及人的所有事物，都是由观念支配的。正如张维迎教授所言，理念的力量很重要，任何社会变革都是从理念的变化开始的。

为了避免国人俗话所说的“屁股决定脑袋”，树立开明的管制理念至关重要。不同的管制理念，将会影响相关信息的获取、筛选及管制方式、流程，进而影响监管效果。

互联网的创新发展一日千里，市场自身会优胜劣汰、大浪淘沙，新业态面临着各种技术风险、市场风险，未来能否存活也无定数。在面临互联网新兴业态创新的时候，监管部门需要遏制管制冲动，多听多看多培育，不宜直接扼杀了新业态，要预留出足够的创新发展空间。

需要合理界定监管对象。虽然大多数法律可以无差别地适用于互联网，但是因为互联网对传统领域造成的巨大冲击，模糊了监管边界，通过扩大或生硬解释的方式，直接简单套用传统法律来监管新兴业态，有违法律的科学性。例如，在互联网专车领域，争议很大的一个问题就是，专车到底是否属于出租车范畴。支持论者认为，专车平台提供的不是信息服务，而是客运运输服务。传统出租车的监管框架，基本上可以用来监管网络租约车。反对论者认为，互联网专车不是传统出租车，而是“互联网+”新业态。其核心是提供信息服务和交易撮合服务，客运运输服务仍然由具体驾驶员提供。不能用监管传统出租车的方式监管互联网专车，必须系统性创新监管方式。因此，需要按照科学标准合理界定监管对象，制定符合互联网新兴业务发展自身规律的法律法规。

增强行政决策程序的透明性，获取相对全面的决策支撑信息。

公众参与行政决策过程是行政法治的应有之义和基本要求。为了避免行政决策过程的“专家专制”及公众参与的装饰性形式主义，应当通过法律明确参与主体的范围，健全代表产生的机制，保证参与主体的广泛代表性。改变传统获取民意的方法，由“官控”变为“民动”，监管部门实际了解获知用户诉求并进行有效互动采取管理措施，通过决策程序的透明性保障决策的公正性，不搞“一言堂”和“一边倒”，杜绝“先作决定，后找根据”。在吸纳公众参与公共事务的立法、行政决策和行政执法的过程中，监管部门应当重视公众评议和舆情反应，并进行有效的反馈互动，切忌“掩耳盗铃”或“一意孤行”。

增加行政立法的监督程序。国务院出台的一系列政策文件显示，国家层面是不遗余力地支持新兴业态发展，力争简政放权，坚决管住政府有形之手，发挥市场无形之手作用。例如，《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》明确要求，调整完善不适应“互联网+”发展和管理的现行法规及政策规定。但是，在国务院相关政策文件的具体实施过程中，经常出现政策“只管生，不管养”的情形，文件一个接一个地出台，却实际监管仍我行我素，甚至出现旁落或违背政策的精神实质。如若部门规章与其相关规定和精神发生冲突或违背的，建议通过建立行政立法监督机制，由国务院出面进行阐释。

拓展司法机关的审查监督机制。

新修订的《行政诉讼法》第53条将规范性文件纳入审查范围，但审查范围仅为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，而不包括规章。随着日益增多的互联网相关领域的行政立法，在《行政诉讼法》排除对抽象行政行为的诉讼监督而其他监督机制又跟不上时，使得可能错误的抽象行政行为得不到应有的司法救济。

北大邓峰教授主张对专车新政进行经济法审查是一种很好的进路。建议拓展司法机关对行政立法的审查监督机制，扩大行政诉讼的受案范围，让因抽象行政行为可能或已发生错误而遭受损害的公民、法人或其他组织能够得到应有的救济。

总之，在“大众创业、万众创新”的当下，需要真正将简政放权、开明监管的理念落到实处，根据技术发展和市场情况，及时调整束缚“双创”的法律制度，释放出政策红利，为互联网新兴业态的大发展提供更好的制度支持。

作者为中国政法大学法学博士后