关于互联网广告监管的几点建议

近些年来，我国广告行业发展迅猛，实力不断增强。根据实力传播（ZenithOptimedia）发布的报告和国家工商总局统计测算，2011年我国即成为全球第三大广告市场，2013年广告行业收入占世界的比例为16%，成为仅次于美国的全球第二大广告市场。广告媒介与广告主体规模、广告从业人数居世界第一。

其中，互联网广告贡献巨大，成为一支异军突起的重要力量。根据艾瑞咨询发布的中国网络广告核心数据，2014年度国内网络广告市场规模达到1540亿元，同比增长40.0%，与上年持平，达到新的量级，预计2015年整体规模有望突破2000亿元。

易观智库发布的《中国互联网广告市场季度监测报告》数据显示，2015年一季度中国互联网广告运营商市场规模为400.1亿元，同比增长39.6%，环比下降14.9%，到三季度，市场规模为582.9亿元人民币，同比增长33.8%，环比增长9.5%。有业界人士分析提出，2014年中国互联网广告收入已仅次于电视广告收入，预计到2016年，中国互联网广告收入将超过电视广告收入，成为中国最大的广告市场。

毫无疑问，互联网广告已迅速崛起为新的广告媒介，并呈现出蓬勃发展态势。但不可否认，虚假广告、违禁广告、强制推送、不正当竞争等乱象也频频曝光，成为不得不严肃面对的监管难题。2015年9月1日新修订的《广告法》正式施行。国家工商总局于7月1日发布《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称互联网广告办法），向社会公开征求意见。

预计到2016 年，中国互联网广告收入将超过电视广告收入，成为中国最大的广告市场。

互联网广告的监管直接关系到互联网广告行业的创新发展，又与消费者权益保护息息相关。因此，互联网广告监管首要考虑的问题至少包括：哪些是应该被严格监管的互联网广告？互联网广告行业的监管边界在哪里？互联网广告应该怎样审核监管？本文拟结合互联网广告办法征求意见稿，谈几点建议。

什么应该被严格监管

在传统商业广告活动中，广告主体可被严格区分为广告主、广告经营者、广告发布者，监管机构可通过设定许可，加强内容审核制度，对这些广告活动主体进行管理。但是，互联网广告主体难以用传统分类法来区分，主体界限明显模糊，自然人、法人或者其他组织都可以设立网站或者主页直接为自己的商品或服务进行广告宣传，也可以委托网络服务商发布广告。

新《广告法》还引入了互联网信息服务提供者这一主体，综合《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》规定，该主体应指“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”的网站，如此宽泛的概念实际上能涵盖所有发布信息的网站。

因此，继续按照传统方式区分，将使互联网广告活动主体错综复杂，容易重叠，权责义务关系也随之复杂化。

主体错综复杂，互联网广告的形态也难以界定。新《广告法》将境内商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，界定为“商业广告活动”，互联网广告办法对此原则予以遵循，在界定互联网广告时突出了“互联网（含移动互联网）”这一媒介，同时新增一个条款，对互联网广告形态进行了列举。

本文认为，上述定义将符合商业广告特征的互联网商品或者服务信息界定为互联网广告，有待商榷。

按照《互联网信息服务管理办法》规定，一切网上呈现内容均为互联网信息，在新《广告法》无法对广告、商业广告下定义的前提下，将其中符合商业广告活动特征的信息界定为互联网广告，该定义本身就十分含糊。

若依照国家工商总局2014年颁布施行的《网络交易管理办法》第十一条，将通过互联网媒介资源销售的商品或者服务有关“经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式……售后服务、民事责任等信息”（甚至包括“用户评价等信息”、“须经依法批准或备案的产品的文号”）明确为非互联网广告信息，而将这之外涉及“商品详情”、“商品介绍”、“商品描述”信息界定为互联网广告，这一“二分法”与《广告法》第八条关于“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”的规定，是什么逻辑关系，是否符合《广告法》关于“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”精神，是否符合行业惯例、市场规则，是否便于执法人员掌握，很值得探讨。

另外，搜索引擎有偿推广服务是否属于互联网广告，在理论、实践中一直存在争议。司法实践中，有被裁判为广告的，有被裁判为付费技术服务的。对此，广告行业主管部门曾在2013年时谈到，“无论司法机关做出怎样的认定，从执法机关角度来讲，总的原则是，只要是违法就要受《广告法》的规范管理……”该表述似有先入为主的意味，且因果关系不明。

从广告的属性讲，互联网广告英译为Net AD或Internet AD，但不能简单理解为“网络”+“广告”。以搜索推广为例，它是由计算机系统根据一套复杂算法，综合推广网站的质量度、出价高低等因素计算而出，技术性、信息检索服务特征十分明显，并非是互联网+商业广告信息这么简单。好比“互联网+”，并非各行业领域的简单互联网化，不是“+互联网”，而是以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。

最近，国务院发布的加强互联网领域侵权假冒行为的治理意见（国办发〔2015〕77号），对提供付费搜索服务网站的明确表述正是“提供商品竞价排名搜索服务的网站”。

在互联网技术飞速发展、新应用更迭日益加速，尤其是新《广告法》对广告、商业广告无法作出指引性规定的情况下，对互联网广告形态无论是单一列举，还是“概括+列举”，都容易造成疏漏，引起认识上和执法上的偏差。

因此，建议主管部门合理界定互联网广告形态，采取宜粗不宜细原则。应深化调查研究，广泛征求、认真吸纳各方意见，慎重进行制度设计，尤其对一些涉及互联网广告行业运营机制的表述和部分概念，需慎之又慎，以免立法缺乏前瞻性和包容性，有失科学性合理性。对在实践发展中需纳入监管的互联网广告业态，可参照工信部依据《电信条例》、根据实际需要调整发布《电信业务分类目录》的做法，不定期进行调整公布。

监管边界

2015年国务院发布的“积极推进‘互联网+’行动指导意见”明确提出，要顺应世界“互联网+”发展趋势，坚持改革创新和市场需求导向，突出企业主体作用，大力拓展互联网与经济社会各领域融合的广度和深度;着力做大增量，培育新兴业态，打造新的增长点等。诚如国家工商总局张茅局长所言，“广告业是现代服务业和文化产业的重要组成部分，是引导消费、扩大内需、拉动经济增长的重要力量。”互联网广告行业正是积极落实国家“互联网+”行动计划，打造新的经济增长点的重要典型。

实际上，作为互联网行业的重要收入来源，互联网广告的市场竞争已经非常充分并不断加剧激烈化。而互联网广告行业既要按照“营改增”后的税制缴纳增值税，又要按照国家政策交纳文化事业建设费，负担不可谓不重。此外，互联网广告行业还是具有文化创意属性的行业。2014年国务院发布推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见（国发〔2014〕10号），明确提出着力推进广告服务等文化创意和设计服务与装备制造业、消费品工业等重点领域融合发展。2014年北京市发布文化创意产业提升规划（2014-2020年），明确提出推动网络广告、移动媒体广告和社交媒体广告等新型广告形式健康有序发展，努力提升广告设计、创意策划、媒介投放、效果评估、产品展示等产业链关键环节的发展水平。

因此，建议对互联网广告行业的监管采取更为审慎的方式，在“史上最严广告法”已施行并发挥重要作用的情况下，适当淡化监管色彩，处理好行业发展与市场监管的关系。

国内外实践证明，严苛的法律手段未必是唯一选项，技术手段、行业自律也是重要方式。

英国施行Interception Modernisation Programme（现代拦截计划），就是通过技术手段对互联网广告实行监管。美国广告行业自律非常发达，可以说是自律主导型管理模式的代表。美国广告业设立了众多自律机构，包括广告主、广告经营者、广告发布者共同参加的自律组织，也包括其各自加入的自律机构，这些自律机构制定了大量自律规则，发挥了重要作用。加拿大的广告管理主要依靠发达的行业自律，广告业自身形成了专门系统的自律体系和组织网络。

实际上，我国互联网企业在行业自律方面已作出了积极探索，社会效果良好。例如，2015年10月，百度等六家互联网公司共同发出《关于“清朗网络空间，文明网络行为”的联合倡议》，呼吁互联网从业者努力为构建清朗网络空间做出贡献。

新《广告法》规定，“广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设促进社会组织加强自身建设。”建议相关主管部门细化该规定，出台对互联网广告行业组织务实有效的扶持推动措施，弥补行政监管力量不足的短板。同时，加强大数据、云计算、物联网、移动互联网等新信息技术的研发应用。

怎样审核监管

互联网广告在审核监管上天然有难度。新《广告法》规定：“广告主对广告内容真实性负责;广告发布者、广告经营者对所发布的广告内容负有审查责任……广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”这些行为规范在传统广告领域易于操作，在互联网领域则无法简单实行“拿来主义”，这主要是由互联网信息制作、发布、传播的根本特点决定的。

据初步统计，一些广告主每日向互联网广告推广系统发送物料量达4500万次，存量已积累到30.4亿，每小时约有近25%的广告主更新物料。

据专家分析，以目前主流的程序化交易广告系统为例，广告主从开始竞价到完成投放的一系列过程仅需100毫秒，全部依托机器完成。不同的人打开同一网页看到的是不同的广告内容，即使是同一人在不同时间段打开同一网页看到的很可能也是不同的广告。

微信、微博等自媒体平台上的消息无处不在、随时发布、不断增长，也可随时修改删除。面对海量信息，互联网广告经营者和发布者有心也无力承担传统广告媒体的逐条、人工审核责任，使得传统监管模式只能是“事后的、被动的、随机的”。

互联网广告办法第十条直接沿用了上述内容审核规定，第十五条规定了“鼓励支持互联网广告经营者、发布者创新经营模式，提升服务水平，推动互联网广告发展”这一少有的鼓励性条款，同时又规定如违反相关规定，即便《广告法》和其他法律法规没有具体规定，也要予以行政处罚。如此“纠结”、“矛盾”，行政监管之难可见一斑。

从审核监管力量上看，新《广告法》规定，县级以上工商行政管理部门主管广告监督管理工作，有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。但实践中，各地工商管理部门对传统广告的管理都应接不暇，对数量大、来源复杂、互动性强、管理权限不明的互联网广告的监管更加力不从心。

从审核监管手段上看，随着网络技术发展日新月异，网络证据灭失快、固定难，技术手段难以实时全面，调查取证成本高，取证标准不明确，都影响到主管部门取证的准确性和效率。同时新《广告法》规定，任何单位或者个人有权向工商行政管理部门投诉、举报违反《广告法》行为，主管部门必须7个工作日内处理并告知，这无疑给主管部门带来很大的监管压力。

与此同时，多数互联网企业认真落实内部审核责任，通过建立专职队伍解决违规信息清理，搭建风险防控机制，运用技术手段监控、拦截、过滤有害广告信息，尽到了合理注意义务。

因此，建议采用科学合理的互联网广告审核监管模式。

新《广告法》规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。

《侵权责任法》规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

在《消费者权益保护法》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规中也有类似规定。“通知+删除”、“自查+处理”的方式应成为互联网广告审核的基本模式。

总之，互联网广告产业不仅是国民经济发展的重要支柱之一，也是深化落实国家“互联网+”战略的重要领域，面对互联网广告行业发展过程中暴露出的问题和监管难点，需要各方拿出智慧共同努力，合力打造一个良好的互联网广告生态。