判例制：走向司法理性的必由之路

执政需要理性，理性带来了改革开放的成功和党内民主制度的进步，但盲点依然存在，这就是司法理性。

执政党已开始重视“司法理性”。中共十八届四中全会关于依法治国的决定表明，执政党试图从粗糙的维稳模式中走出来，寻求建立优良的司法制度。

转型正在发生，但方向有待明晰。

过去两年，司法改革在轰轰烈烈进行，但遗憾依然存在。我认为，主要有两点：

第一，出牌时序错位。

立案登记制与法官员额制几乎同时出台，一方面立案登记制使得案件数量呈井喷状，另一方面法官员额制使法院的战斗力未增反减。矛盾十分突出，积案严重，有些地方法院之负荷只差最后一根稻草。

巨量的案件袭来，法官疲于奔命，引发离职潮。优秀法官在流失，法院不再吸引最优秀的学生，招聘形势明显不乐观，人员素质有所下降，司法改革大局受到影响。

第二，司法改革的焦点存在偏颇，重视外科，忽视内科。

所谓外科，就是司法的机构体制，但似乎砍偏了。本是跨省的区域性法院的设想，在匆匆改革中“变种”为巡回法庭。

所谓内科，就是司法内在的规则生态系统，它是司法的真正血肉。一个不触及司法内科的司法改革肯定要失败，因为它无法解决司法的两个基本问题：一是没有规则，如何保证公正？二是规则如何迅速生成？中国司法的面孔之所以一直苍白，根本原因之一就是裁判规则匮乏。

以判例制为基础，中国司法才可能形成一个富有活力的规则生态系统。

裁判规则匮缺

裁判规则匮乏，司法必然腐败，因为监督没有抓手，监督成本巨大却无效，无论是司法独立，还是司法不独立，最终的差别仅在于：“是独立腐败，还是不独立腐败而已”。所以，司法改革应当高度重视如何解决规则的及时供应问题。

裁判规则匮乏，也必然在当事人之间造成更多的矛盾，诉案量必然增加。规则清晰，即使过于机械，或不完美，却是必要的，因为有确定的预期，诉案量将降低，社会矛盾将减少。

中国司法裁判规则的匮缺是惊人的。2010年全国人大宣布，中国特色社会主义法律体系基本建成，但立法机构是站在一个钢精框架前，宣布“法律体系”竣工了，中国的很多法律相当简陋，存在着大量空白。以公司法为例，中国《公司法》仅218条，虽然最高人民法院出台了三则《公司法》司法解释，已近十年，才58条。公司法司法解释四则呼之不出。而英国的《公司法》有1300条，并辅以海量的新旧判例，规则清晰，可以预期。

可以说，中国法官大多是在自由裁量权的旗帜下边立法边裁判，运行机制存在严重缺陷。

中国司法改革应当有两条线路，一是司法改革的政治维度，二是司法改革的技术维度。在政治维度上，司法改革沦为“化妆式改革”的可能在增加，而在技术维度上，看似琐碎实质事关重大的司法技术改革被全然忽视了。所以，司法改革的技术主义路径需要高度重视。

司法改革的技术主义路径的最主要使命就是，建立及时的、高质量的规则供给机制。通览世界各国经验和中国国情，及时的规则供给是不能指望立法机关和司法解释的，那绝对是一种幻觉，出路只有建立判例制。这是司法理性的重要内容。

虽然中国民法典正在编纂之中，但要破除“法典万能”的幻想。即使编出一个精良的民法典，它也不能解决法律规则的及时供应问题，民法必将依赖法官的判例法才能成长。民法典与判例法的关系，正如鸟之两翼，车之双轮。民法典搭好框架，然后让判例法疯狂地生长。所以，在中国，制定民法典与承认判例法是同样重要的两件事，后者甚至更加重要。

以判例制为基础，中国司法才可能形成一个富有活力的规则生态系统，判例制就是规则生态系统的发源地，它及时发现法律空白，迅速并理性地造法，要求法官遵循先例，保障法的统一性。

判例制不仅是规则的生成系统，更是一个极具效率的监督机制，是一个自身可以散发阳光的系统，在其中成长起来的法律人，将具有独特的品格，更加致力于对精致的法律推理的追求，其学识和正义感将在裁判事业中寻得归宿。

判例制确保规则及时供应

所谓判例制（binding precedent），其核心内容就是遵循先例（stare decisis），法官针对新案件或新问题作出的裁决，所创立的规则，需为同级和下级法院法官在今后相似案件的裁决中遵守。

判例制是英国人的法律实践智慧。虽然判例制曾受到霍布斯和边沁的批评，但批评不仅没有摧毁判例制，反而促进了判例制的发展和完善。

奇怪的是，英国没有一部成文法明确规定了“遵循先例”原则，但该原则却延续了数百年。从1800年以来，尤其是19世纪后半叶英格兰开始严格遵守“遵循先例”的原则，其中有深邃的理性与智慧。制度经济学的研究也表明，英美法系的效率之所以更高，重要原因在于判例制。英国法系有很多智慧，如陪审员制、法院竞争等，但最值得学习的是判例制。

判例制的合理性也得到大陆法系的认可，在法国，法院必须作出与先例一致的判决;在德日，判例也具有强大的约束力。

首先，判例制最大的理性在于相辅相成的两个方面，一是解决规则的及时供应问题，二是让裁判者“作茧自缚”。如果判例不能成为自缚之茧，就不具有示范性和榜样力，那判决就极易随意而断，所谓判决就不过是裁判者随口的一 口痰而已。

在中国司法裁判中，“随地吐痰”的现象之所以严重，就是因为痰是吐在地上的。

而判例制就是让法官，特别是高等法官，如果是口吐秽痰，就粘在自己的脸上，当然如果是口吐莲花，也是开在自己的脸上。

中国法官的裁判现实是：法官遇到的多数法律问题，其具体规则都是空白，背后只是法理和一般性条文。

同案不同判现象十分普遍，例如由于中国商法中营业转让规则的缺乏，江苏省盱眙县人民法院（2014）盱民初字第1617号判决与重庆市江津区人民法院 （2014）津法民初字第09977号判决就截然相反。最高人民法院也从未有意识地确立一则判例，以明确规则。营业转让规则的缺乏在实践中造成了重大的经济损失。

因为规则不清，同案不同判普遍存在，所以，必然逼迫当事人首先“破坏法治”，竭力活动勾兑。

此话虽然听起来吊诡，但是客观现状，因为当事人是理性人，也是可怜之人，法律的不确定之处必然是当事人你死我活博弈之处。最后压力积聚在法官那里，政治渠道的监督和关注，加之同事和亲友的请托，将压扁法官。抽象的“依法裁判”四个字无法保护法官。但判例制可能为法官提供护身符和挡箭牌，法官只需说：“该案已有先例，无通融之余地。”

中国的司法腐败，核心问题不完全在司法是否独立问题上。规则的及时供应问题不解决，所谓的司法独立之改革，其结果也许比现在更加糟糕。即，如果司法独立，但规则依然不清，可能造成的局面是，腐败就是独家腐败，是法院一条线的腐败。

判例制要求遵循先例，将在一定程度解决规则的及时供应问题。它的实施将产生倒逼效应，引发巨大的变化。

首先是法官判决的价值倍增，它不仅解决一案之纠纷，而且树立规则。以往法官裁判案子认真研究，费尽心血，判完之后就束之高阁，很少被人过问，但判例制将使得每一份判决都成为法院的“固定资产”。裁判文书公开是判例制的前提和基础，周强大法官推行的多项司法改革措施，十年以后看，裁判文书公开制可能是其中意义最为深远的一项改革，将载入史册。但裁判文书仅停留于公开，是不够的，它们的现实价值未充分实现，因为裁判文书公开制没有和判例制结合起来，所以，虽然公开了，但围观者少，判例制将使得判决的围观者大大增加。

判例制将每个判决凝成一个有机的整体，每个判决就像海洋里的一朵浪花，在法律渊源上有归宿，将极大地促进司法的统一性。

司法的统一性不是美学的要求，而是因为只有规则明晰，才能实现形式正义，增加社会凝聚力和信任度。

第二，实行判例制，整个法律共同体的话语权分配将更加平衡合理。正义的产生是“咬文嚼字”的过程，而不正义的产生通常是“信口开河”的结果。在判例制下，由于规则解释所依据的文本更加具体，解释的空间和方法更加确定，法官自由裁量的空间就变小，律师的制衡作用就增大，民间研究机构的作用就越来越大。

目前，活跃在司法案例整理第一线的openlaw搜索引擎、天同无讼和天同码等都是未来的希望。

第三，判例制增加法官的压力，提高法官素质。法官判案时想到自己的判决将成为先例、成为新规则时，将有很高的职业荣誉感，与现在普遍存在的事业空虚感完全不一样。遵循先例也要求下级法官认真学习判例，否则在法庭和判决书中将贻笑大方。

可见，判例制是一种四两拨千斤的改革方略，可引发全面深度的司法变化，正如IPO注册制可引发全面的、深度的金融制度变化一样。它们是牛耳，牵一发而动全身。

改革需要大智慧。确实有这样一种特殊的改革项，说起来是技术问题，貌似小事，但隐含着巨大的玄机。改革者要善于在错综复杂的改革路线图中发现它们。

它们通常具有如下三个特征：

1.改革初始，它似乎不触动任何利益集团的既得利益，所以，无明显的反对集团存在;

2.它通常隐含着强大的倒逼机制，必然引发革命性的变革;

3.它引发革命性变革的过程是“温水煮青蛙”，由渐变引发质变，“于无声处听惊雷”，它们是引发改革飓风的“蝴蝶之翅”。

如果李克强总理能在资本市场建立IPO注册制，周强院长能在司法领域建立判例制，这都将是划时代的贡献。

民间力量的构建空间

当然，最高法院也一直在尝试案例指导制度，但起色不大，影响极其有限。从最高人民法院于2010年11月26日正式发布《关于案例指导工作的规定》始，至2015年11月30日，仅发布11批指导案例，共56则，涵盖公法和私法各个领域，杯水车薪。

判例制与“指导性案例制”是具有本质差异的两项制度。

差别之一：指导性案例本质上是最高人民法院发布司法解释的一种新形式，只是在原来抽象的文字基础上增加了“故事元素”。

它的局限在于仅有一个产口，数量极少，以至于无法建构出一种强大的气场，对司法裁判没有产生实质性影响。而判例制则将超越司法解释，成为一种新的法律渊源。

差别之二：规则的供给时效和数量差别巨大。判例制具有即时性、全面性，而指导案例的形成周期长，如十月怀胎，投入大、产出小。目前指导案例制也演变成为各省高级法院争摘小红花的一种竞赛。

最高法院可以在案例指导的基础上，进一步推进，走向判例制。最高法院可扩大研究室的力量，或者授权社会力量整理判例，十倍提速发布指导性案例。

当然，民间力量在现有裁判文书公开制基础上也有贡献的空间。

现在法院可适用的法律渊源相对比较散乱，有法律、法规、规章、司法解释、判决等，有无可能在互联网上形成一个数据库，使得法官、律师、当事人可以迅速地发现可适用的法律渊源。

法国有著名的“大老子（Dalloz）法律电子数据库”，被法国人誉为是他们真正的活法典。有了“大老子”，一切法源尽在屏上，编排有序，交互查询，清晰可读。中国为什么不能有自己的“大老子”法律数据库呢？

民间力量有无可能对法院公布的裁判文书大数据进行整理？

我设想了一个“判例树”APP，将公开的判例进行初步加工，提炼其中的规则。例如，整理出1000个公司法方面的判例，形成“判例树”，实际上就是在提供判例的基础上，系统建立中国目前司法实践可适用的公司法的具体规则体系。

虽然中国法律尚不承认判例的效力，但判例对法院具有事实上的说服力（persuasiveness），这些隐藏在判例中的规则经过整理，通过互联网向法律界提供，这是法律共同体的生命力之所在。

“判例树”可以有很多模式参考，除法国的Dalloz外，还有美国的westlaw等。

这项事业首先是一项学术事业，其次是一种商业模式，依赖商业平台运行，最终产生的将是事关司法正义的政治意义。

以民间力量帮国家建构起中国事实上的判例制，或许不是梦想。

作者为中国政法大学商法研究所所长