论我国非物质文化遗产的著作权法保护

史玲

[摘 要]随着非物质文化遗产的商业化使用，非物质文化遗产的私权保护提上日程，本文从非物质文化遗产著作权保护的必要性、非物质文化遗产保护与著作权制度的冲突与契合，构建我国非物质文化遗产著作权法保护制度建议三个方面作以探讨，以期完善对非物质文化遗产进行全面的保护，

[关键词]非物质文化遗产；著作权；保护

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）10 — 0057 — 02

目前，一些发展中国家已经通过制定著作权法对民间文学艺术进行保护，发达国家中的英国也在著作权法中对民间文学艺术给予保护，而我国的非物质文化遗产范畴的民间文学艺术的著作权保护进展缓慢。我国《著作权法》规定：民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定。但是，至今民间文学艺术的著作权法律保护制度未出台，出现这一情况，最主要的是由于业界对非物质文化遗产著作权保护的主体、客体，权利内容和保护时间，权利的行使原则和方法等存在较大争议，但是通过著作权保护非物质文化遗产，不仅有利于延续和传承非物质文化遗产，促进非物质文化遗产发源地经济的发展，还可以寻求与发达国家之间的贸易平衡，提升中华文化的国际影响力。

一、非物质文化遗产著作权法保护的必要性

（一）防止非物质文化遗产流失的需要

近年来，由于著作权法律保护的缺失，非物质文化遗产的精神价值、文化价值和市场价值没有得到应有的尊重，导致我国许多无形文化遗产流失。例如，被国外的企业或个人以旅游、考察、采风为名，把我国很多民间文学艺术资源带到国外进行无偿商业使用。如1994年“西部歌王”王洛宾将一系列有他亲手收集整理的民歌卖给台湾商人引发侵权争议，美国迪斯尼根据我国传统优秀的广为流传的民间故事“花木兰从军”为素材，改编成动漫《花木兰》在全世界放映，美国不仅免费使用，而且要在中国放映，还要支付高昂的的使用费。非物质文化遗产的著作权保护立法滞后，不仅使民间文学艺术陷入维权困境，更抑制了民间文学艺术的创作和发展。

（二）对非物质文化遗产利益主体进行全面保护的需要

非物质文化遗产即具有公共利益，又体现着私人利益的双重关系，对它的保护也应当兼顾公法和私法。我国2011年6月1日实施的《非物质文化遗产法》是对非物质文化遗产的行政法保护即公法保护，强调的是国家或政府在保护非物质文化遗产上的职责，宗旨是保存和抢救非物质文化遗产。而著作权法的保护是提供私法保护，保护的是私人的利益，通过私法赋予非物质文化遗产的相关权利主体享有民事权利，不仅能够有效防止他人无偿的进行商业性使用，给权利主体带来了经济利益，还能够防止他人在使用非物质文化遗产过程中的歪曲、篡改等不当使用。因此，在非物质文化遗产的保护中，著作权法的保护可以对非物质文化遗产相关权利主体进行全面保护。

（三）著作权保护有利于发源地经济的发展

通过著作权保护非物质文化遗产，使相关权利主体享有专有权，授予其控制利用非物质文化遗产并获得合理的经济收入，激励更多的人投身到非物质文化遗产传承之中，有利于解决政府财政投入不足和传承人后继乏人的问题。通过对非物质文化遗产的商业性使用，可以给传承者带来相应的经济收益，有利于发展发源地特色经济，从而促进非物质文化遗产的可持续发展。

二、我国非物质文化遗产保护与著作权制度的冲突与契合

（一）我国非物质文化遗产保护与著作权制度的冲突

1.权利性质的冲突

知识产权在本质上是一种私权，在国际条约和理论界均得到承认，《知识产权协定》在其序言中强调有效保护知识产权的必要性时，要求各缔约方确认知识产权是一项“私权”。〔1〕非物质文化遗产的界定和保护都落实在“文化遗产”之上，既是文化遗产，属于公共文化的重要组成部分，关系到公共利益，也就是说非物质文化遗产更偏向于公权属性。因此，非物质文化遗产和著作权制度在权利性质上存在冲突。

2.权利主体的冲突

著作权的主体可以自然人、法人或非法人团体，特殊情况下可以国家，外国人或无国籍人在符合国际条约和我国《著作权法》规定的条件下也能在中国享有著作权。也就是说，著作权保护的主体的特定的。而绝大多数的非物质文化遗产都有一个特点，就是它们并非专属于某一特定主体，非物质文化遗产是由特定群体在长期历史实践经过不间断传承中集体创造的，这个特定群体可以是一个民族，也可以是某个村落，还可以指几个民族，只有在极少数的情况下才是个人。因此，非物质文化遗产的主体具有群体性或集体性，且具有不特定性。在强调个体性的著作权制度中，非物质文化遗产的著作权归属很难确定。

3.保护期限的冲突

我国《著作权法》对著作人身权（发表权除外）的保护期限没有限制，对著作财产权的保护期限有限制，个人作品的财产权保护期限是作者有生之年再加上死后 50 年，特殊作品的财产权保护期限是自发表之日起保护50年，保护期限之后，该作品的著作财产权就不再受《著作权法》保护。非物质文化遗产时间上的延续性，其不断处于传承发展中，有进入公有领域之嫌，对非物质文化遗产设定任何的保护期间都是不现实的，也是不可能的。因而，非物质文化遗产有源源流长的历史，需要永久保护，无法适应著作权制度中保护期限的要求。

（二）我国非物质文化遗产保护与著作权制度的契合

1.两者的客体都具有非物质性

吴汉东教授在其教科书中指出知识产权的客体即知识产品具有非物质性，著作权的客体同样具有非物质性。科教文组织《关于建立“人类活珍宝”制度的指导性意见》：“尽管生产工艺品的技术乃至烹调技艺都可以写下来，但是创造行为实际上是没有物质形式的。表演与创造行为是无形的，其技巧、技艺仅仅存在于从事它们的人身上。”非物质文化遗产存在于人的观念之中，它的表现形式或许与一定的物质材料有关，而隐藏在背后的是精神内涵，与有形介质无关的。可见，非物质文化遗产本质特性也是非物质性。

2.两者的客体存在着一定的暗合之处

从非物质文化遗产的内容和著作权保护的客体类型对比也有重合的地方，如“传统口头文学以及作为其载体的语言”可以视为口述作品给予保护，传统美术可以由美术作品给予保护，民间建筑可以作为建筑作品给予著作权保护，“书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技”相应的也可以作为著作权的客体，受著作权和邻接权的保护，民间音乐和民间舞蹈的表演者可以受邻接权中的表演者权保护。在实践中，非物质文化遗产传承人的权益被侵犯时，也较多的以著作权纠纷为案由，诉诸法院谋求保护，起到了一定积极作用。因此，应著作权的相关规则对非物质文化遗产进行保护再恰当不过的。

三、构建我国非物质文化遗产著作权法保护制度建议

（一）明确权利主体

非物质文化遗产的著作权主体，应该是非物质文化遗产发源地民族、族群或社群。只有在某些特殊情况下，个人也可以成为非物质文化遗产的主体，如某个具体剪纸、雕塑、年画等作品的创作者也是著作权主体。某项非物质文化遗产如果是由整个国家的民众不分民族和区域进行传承的如春节，那么国家就成为权利主体。〔2〕因此，非物质文化遗产的主体一般是民族、族群或社群，特殊情况下，国家和个人也可以成为非物质文化遗产的著作权主体。

（二）明确权利客体

在确定权利的客体时，首先，从总体上可以借鉴我国《著作权法》第三条对作品类别的规定，应采取列举式与概括式相结合的模式，列举非物质文化遗产中有关民间文学艺术时尽量详细，然后加以概括式规定。然后，在具体内容上，应包括以下内容，一是民间故事、传说或神话、史诗、诗歌、谜语、谚语等口头艺术形式；二是民间音乐、民间歌曲等民间文学艺术；三是民间舞蹈、、民间戏剧、民间曲艺、民间杂技等以连续的动作、表情、姿势等表达的艺术形式；四是民间工艺、民间美术、民间雕塑、民间绘画、民间建筑、民间服饰、民间装饰等艺术形式；五是民间宗教仪式、民间祭祀、民俗等；六是其他形式。

（三）特殊的权利内容

根据《著作权法》的规定，著作权的内容包括精神权利和经济权利，非物质文化遗产的著作权保护的内容也应包括精神权利和经济权利。精神权利包括署名权，即表明身份权，即表明非物质文化遗产来源于某民族、某群族或者某社群的权利；保护作品完整权，即保护非物质文化遗产的表现形式不受歪曲、篡改的权利。另外，在改编、翻译、汇编非物质文化遗产时，还应注明出处。经济权利包括复制、发行、表演、改编、展览、翻译、汇编、出租、广播、现场直播、摄制影视作品、制作录音录像和广播节目或者通过信息网络向公众传播等方式使用非物质文化遗产并获得报酬权。

（四）合理使用制度

一般情况下，使用作品要经过著作权人的同意并支付报酬，为了防止著作权人垄断权利，妨碍科技进步和文化繁荣，著作权法在保护著作权人利益的同时，还要保护公共利益。所以，有必要对著作权进行限制，最主要的限制就是合理使用制度，合理使用是指自然人、法人或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，也不必向著作权人支付报酬的制度。〔3〕

非物质文化遗产兼具公权和私权属性，在以著作权的形式对私权进行保护的同时，有必要进行限制。非物质文化遗产的合理使用制度应借鉴《著作权法》第二十二条的规定，非物质文化遗产中可以不经著作权许可，不向其支付报酬的情况有：为个人学习、研究或者欣赏而使用非物质文化遗产的；为学校课堂教学或者科学研究，少量使用非物质文化遗产，但不得出版发行；国家机关为执行公务在合理范围内使用非物质文化遗产；图书馆、档案馆、博物馆等为记录或者保存目的使用非物质文化遗产；免费表演非物质文化遗产；其他法律法规有规定的。在使用时还应该注明来源于何种民族、族群或社群，不得贬损著作权人，不得与非物质文化遗产的正常利用相冲突，不得损害著作权人依法享有的其他合法权利。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 吴汉东.知识产权法（第四版）〔M〕.北京：北京大学出版社，2014：6.

〔2〕 苏喆，张建梅.论非物质文化遗产的著作权保护〔J〕.东华大学学报：社会科学版，2009，9（03）：210.

〔3〕 吴汉东.知识产权法：（第四版） 〔M〕.北京：北京大学出版社，2014：85.〔责任编辑：陈玉荣〕