试论检察机关执行非法证据排除规则的难点与对策

赵丽

[摘 要]新刑事诉讼法明确了检察机关在审前阶段排除非法证据的职权，不仅有利于充分发挥检察机关对刑事诉讼的法律监督职能，而且对于实现司法公正和推进“以审判为中心”的诉讼制度改革具有重要的现实意义。然而，由于立法和实践探索不足等方面的原因，致使检察机关在执行非法证据排除规则时遇到一些难点问题，影响了检察机关非法证据排除的实效。本文通过分析这些难点问题，有针对性地提出解决的对策。

[关键词]检察机关；非法证据排除；难点；对策

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）10 — 0052 — 03

一、检察机关参与非法证据排除的意义

新刑诉法在《两个证据规定》①的基础上，进一步明确了检察机关非法证据排除的职权，检察机关作为国家的法律监督机关和公诉机关，其参与并执行非法证据排除具有十分重要的现实意义。

（一）有利于充分发挥检察机关的法律监督职能

根据我国《宪法》第129条和《刑事诉讼法》第8条的规定，检察机关是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼实行法律监督。在刑事诉讼中，检察机关从立案侦查到刑罚执行，全程参与刑事诉讼并从始至终行使其监督职能。新《刑事诉讼法》及司法解释明确了检察机关在审前阶段非法证据排除的主体地位，同时要求人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任。由此，检察机关在审前严格审查和排除非法证据，既是对侦查机关取证行为合法性的监督和引导，本身也是对侦查权的限制和监督。同时，法庭审理阶段要求检察机关承担取证行为合法性的证明责任，也必将促使检察机关尽一切努力回查侦查机关的取证行为，这既是检察机关监督职能的一种体现，更是对侦查行为是否合法的事后监督。综上所述，新刑诉法赋予检察机关参与非法证据排除的职权，不仅是我国刑事立法上的一大进步，更为重要的是有利于检察机关更好地发挥对刑事诉讼的法律监督职能。

（二）有利于最大限度地实现司法公正

司法公正是司法的首要价值。对于任何司法制度而言，公正都始终带有根本性。公正要通过诉讼来实现，既体现在诉讼的程序上，也体现在裁判的结果上，即程序公正和实体公正。检察机关参与非法证据排除，主要从两个方面保证司法公正的实现：首先，检察机关通过对诉讼活动合法性的监督，及时审查非法证据并将其排除出去，及时纠正违法和违反程序的行为，引导侦查机关按照法律程序开展侦查行为和取证活动，必将加强刑事诉讼中的人权保障，必将有力保证刑事诉讼程序的公正；其次，检察机关在审前阶段通过预防和审查排除非法证据，一方面将起到独立的过滤层作用，过滤可能的冤假错案，降低诉讼的风险；另一方面也将尽可能的阻断非法获取的证据同审判人员之间的联系，从而既避免法官因为直接接触非法证据而在有关被告人罪否的问题上形成负面印象〔1〕 ，从而最大限度地保障裁判结果的公正即实体公正。

（三）有助于构建“庭审中心主义”的庭审模式

所谓“庭审中心主义”，是指审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度，它是一种指导思想，是一种司法原则，是一种没有外在固定形态的价值追求。〔2〕强调“庭审中心主义”，意味着只有法院才有对事实和证据的终局性裁判权力，只有法院才有最终决定对被告人如何定罪量刑的权力，同时对检察机关的证据审查、证据认证提出了更高要求。由此，“庭审中心主义”倒逼检察机关严格执行非法证据排除规则。反过来，检察机关严格执行非法证据排除规则，必将有助于“庭审中心主义”的构建和实现。因为审前阶段检察机关通过审查排除非法证据，不仅可以确保进入庭审质证环节的证据具备证据资格，也有利于公诉人在法庭审理阶段充分有力举证、质证、辩论，有效对抗辩护方，集中法庭审理，避免因为非法证据而影响庭审的效率。进一步讲，检察机关在审前通过全面客观地审查证据的有效性、合法性，有助于法庭审理环节集中事实、证据调查和辩论，避免法官形成预断，从而体现审判活动在刑事诉讼全过程中的中心地位和关键作用。因此，检察机关参与并严格执行非法证据排除规则，既是适应当前诉讼制度改革的必然要求，也有利于构建以庭审为中心的庭审模式。

二、检察机关执行非法证据排除的难点

虽然两个证据规定和新《刑事诉讼法》均赋予了检察机关在审查逮捕、审查起诉环节享有非法证据审查排除的职权，但对人民检察院如何适用排除规则关注不够。由于条文规定较少、实践探索不足、理论积淀较浅，检察人员在适用非法证据排除规则时面临较大压力。〔3〕实际操作中，如何界定非法证据、依照什么程序审查排除非法证据等具体问题成为检察机关执行非法证据排除规则的难点和困境：

（一）难以界定非法证据范围

检察机关执行非法证据排除规则，面临的首要问题是如何理解非法证据及其范围。具体到司法实务中，检察机关排除非法证据的重心是非法言词证据。根据《刑事诉讼法》第54条规定“采取刑讯逼供等非法方法”获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述和“采取暴力、威胁等非法方法”获取的证人证言、被害人的陈述是非法言词证据。因此，如何理解54条“等非法方法”成为检察机关办案人员执行非法证据排除规则的关键和难点。

根据《刑事诉讼法》第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的规定来看，通过刑讯逼供和采用威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的供述都将成为非法证据排除的对象。那么，对于采用威胁、引诱、欺骗等方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和引诱、欺骗等方法所取得的证人证言、被害人陈述是否为非法证据，理解不一。尽管最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第65条明确指出“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”，但是，实务界仍存在争议和疑问，从而影响了检察机关执行非法证据排除的实效。

（二）获取非法证据的线索和途径有限

在具体的检察实务中，检察机关办案人员主要通过下列途径发现非法证据线索：（1）提前介入侦查机关的侦查活动，从中发现非法取证行为的线索；（2）通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人，听取犯罪嫌疑人的辩护人和被害人及其诉讼代理人的意见，从中获取非法证据线索；（3）通过书面审查全案证据材料，获取非法证据线索；（4）有关个人和单位报案、控告、举报侦查人员非法取证。

现实中上述途径由于以下原因不畅通且不能发挥其应有作用：第一，审查批捕阶段处于侦查阶段，检察机关若能及时发现违法取证行为，必将使立法原意产生明显的实践效应，但在这一环节检察机关的信息获取途径受制于侦查机关。第二，犯罪嫌疑人等诉讼参与人法律知识欠缺、对自身权利理解不到位且缺乏专业律师的帮助，致使其不能及时对违法取证行为提出异议或提供线索、证据。第三，检察机关通过书面审查很难直接有效发现刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为。第四，有关单位和个人发现非法取证行为的机会较少且不愿意报案、举报。

正是由于检察机关发现非法证据的线索和途径受限，导致实践中在检察环节排除非法证据的情形少之又少，这与新刑事诉讼法力求在审前阶段通过检察机关参与审查排除非法证据，提高刑事案件质量的立法初衷显然是背道而驰的。

（三）缺乏审查排除非法证据的程序设计

立法赋予了检察机关审查排除非法证据的职权，但检察机关如何行使这一职权则缺乏程序性规则。程序性规则构建了具体的排除程序，它关涉实体性规则能否得到操作和应用，也将影响到立法原意能否产生明显的实践效应。实践中，检察机关主动发现的大多是瑕疵证据，主动发现非法言词证据的情况很少。若嫌疑人提出遭到刑讯逼供，检察机关通常的做法是通过补侦提纲要求侦查机关补充侦查或说明情况。就普通刑事案件来说，由于案件量大、成本高等原因，同步录音录像缺乏普及性，所以实务中，侦查机关主要是通过“补充侦查报告”或“情况说明”来解释没有刑讯逼供。对于能够合理解释的犯罪嫌疑人供述，检察机关一般情况均作为起诉的证据使用。如此审查方式显然不能有效地预防和遏制非法取证行为，因此，为检察机关排除非法证据设计科学合理的操作程序迫在眉睫。

三、 检察机关执行非法证据排除规则的对策

（一）准确把握立法原意，发布指导性案例

对于非法证据及其范围的理解，直接关系到非法证据排除规则的执行。基于现有立法的不明确，对于一线检察人员而言，准确地把握立法原意是执行非法证据排除规则的前提和保证。从遏制刑讯逼供的立法目的来讲，《刑事诉讼法》第54条所规定的“等”非法手段应当是与刑讯逼供相当的手段，即凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段都应当纳入“等”字的解释范围，也就是说“必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入‘等字的解释范畴” ，比如长时间不让休息、冻、饿、烤、晒等变相肉刑方法。但“等”非法方法不应包括“威胁、引诱、欺骗”方法，因为这些方法与侦查实践中的侦查策略难以严格区分，而且从立法技术上讲，如果新法54条所规定非法方法包括“威胁、引诱、欺骗”方法，就没有必要和1996年修正的《刑事诉讼法》第43条及两高以前的司法解释作不一样的表述。立法者用了不一样的表述，说明二者对非法言词证据的范围规定是作了区分的。〔4〕此外，为了检察人员更好地把握和执行非法证据排除规则，最高人民检察院应该充分发挥案例指导制度的作用。检察机关的主要业务是办理刑事案件，理应积极地通过发布指导性案例，引导各级人民检察院的检察人员正确把握非法证据排除的实体性规则并恰当运用非法证据排除的程序性规则，以改变司法实践中检察人员消极应对非法证据排除的被动局面 。〔5〕

（二）畅通获取非法证据线索渠道，加强部门间协作

针对前文获取非法证据线索途径不畅通的问题，笔者认为，可以采取以下措施：第一，明确检察机关的告知义务。根据现有刑事诉讼法第86条和第170条的规定，讯问犯罪嫌疑人是检察机关审查批捕和审查起诉工作的主要环节和必经环节。由于非法证据排除工作专业性较强，加之实践中很多犯罪嫌疑人没有聘请专业律师作为辩护人，所以犯罪嫌疑人对其知之甚少。因而，办案检察官讯问犯罪嫌疑人时，应该主动明确告知犯罪嫌疑人有申请排除非法证据的权利和提供相关证据或者线索的要求，并记录在提讯笔录中。第二，变“书面审查方式”为“亲历性审查”。基于检察人员书面审查方式难于发现非法证据线索的现实，应强调公诉人在审查案件中的“亲历性”，即对作为审查起诉依据的主要证据必须由公诉人向相关人员当面进行核实。〔6〕第三，加强检察机关及其业务部门之间和侦查机关的协作。首先，检察机关若对嫌疑人供述真实性存在异议时，侦查机关应该提供反映讯问情况的全程的、完整清晰的同步录音录像；其次，要建立健全检察机关业务部门之间在资源共享、线索和证据移送等方面的协作机制。特别是要充分发挥控告申诉部门、监所检察部门在非法证据排除线索获取方面的积极作用，以便及时有效地发现侦查过程中的非法取证行为。

（三）构建排除程序，规范检察机关非法证据排除工作

构建检察机关的非法证据排除程序应明确以下几个方面的内容：

1.程序启动

结合有关司法解释，审前阶段的非法证据排除启动既可以由检察机关依职权主动启动，也可由犯罪嫌疑人及其辩护人申请而启动。犯罪嫌疑人及其辩护律师原则上应当通过书面形式提出申请，并提供相关的线索或证据，但犯罪嫌疑人提交书面形式的申请确有困难的，也可以口头提出，由办案人员记录在案。

2.审查

审查批捕和审查起诉阶段非法证据的审查分别由承办案件的检察官负责。对于检察机关依职权自行发现非法证据的，可以采取书面审查方式，通知利害关系人，并要求侦查机关以书面方式对证据收集合法性进行说明。对于嫌疑人一方提出非法取证的，应采用口头听证方式，由负责批捕、起诉工作的检察人员组成听证庭，并应提前通知利害关系人。口头听证程序开始后，由嫌疑人一方提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索和证据，后由侦查机关提供证据证明自己取证行为的合法性。辩方可以质证，双方可以相互辩论。整个听证过程应该制作笔录。当然，人民检察院还可以采取《规则》第70条所规定的其他方式对非法取证行为进行调查核实。

3.处理

审查后，对于确属《刑事诉讼法》第54条所规定的非法言词证据应该绝对的排除，不得作为批准决定逮捕和提起公诉的依据，对于非法获得的实物证据由检察机关自由裁量决定是否排除。同时，检察机关应该对侦查人员的非法取证行为作出处理，构成犯罪需要依法追究刑事责任的，依法移送立案侦查，尚未构成犯罪的，应向侦查人员所在部门提出纠正意见。

4.救济

“没有救济就没有权利”。参照现有刑事诉讼法的其他规定，侦查机关和犯罪嫌疑人等申请人对于检察机关所作出的处理决定有异议的，有权提请决定机关复议一次；若对复议决定仍然不服的，可以提请上级检察机关复核一次。对于犯罪嫌疑人及其辩护人来说，在法庭审理阶段依然有权申请法庭再次对证据的合法性进行审查。

〔参 考 文 献〕

〔1〕汪建成，付磊.刑事证据制度的变革对检察工作的挑战及其应对〔J〕.国家检察官学院学报，2012，（03）.

〔2〕蒋惠岭.重提“庭审中心主义”〔N〕.人民法院报，2014-04-18.

〔3〕陈卫东，柴煜峰.“两个证据规定”实施状况的真实调研〔N〕.法制日报，2012-3-7.

〔4〕胡忠惠.检察机关审查排除非法证据问题探讨〔J〕.北方法学，2013，（02）.

〔5〕陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考〔J〕.国家检察官学院学报，2013，（01）.

〔6〕冯英菊，冉婷婷.“庭审中心主义”尚需制度保障〔N〕.检察日报，2014-01-15.

〔责任编辑：陈玉荣〕