论我国基金会治理结构的改进

摘要：以立法模式观之，基金会的治理结构可归纳为三种样态：以美国法和德国法为代表的“理事会中心”一元结构模式、以我国法为代表的“理事会一监事会”二元结构模式和以日本法为代表的“评议员会一理事会一监事会”三元结构模式。因应基金会私法人地位的回归与组织功能的转变，我国基金会立法需要重塑治理结构，以摆脱目前二元结构模式下内部制衡缺失和外部支撑失灵的制度困境。应当建立以内部治理为主、外部治理为辅的架构，完善监事制度、优化行政监管、加强社会监督，形成交织齿合的制度群和规则束，以维护基金会的独立人格，实现其组织功能预期。

关键词：基金会；治理结构；法人治理；监督机制

中图分类号：D922.291 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）04-0055-06

公益事业是社会渐进式改良重要的助推力，而基金会是发展公益事业最有效的组织形式。基金会的优越之处在于创造了一种具有法人治理模式的公益组织架构，其既传承了悠久的慈善传统，又开创了富有效率的组织运作方式。基金会在域外的发展就是一部私人财富积累与社会化运用的历史，而基金会在我国的发展却演化成为政府聚集社会资源并统筹化配置的过程。基金会法律地位的模糊与组织功能的扭曲，导致公众信任丧失、公益事业萎缩、社会财富第三次分配的公信力下降。

根据立法起草者的解释，基金会为私法人，然而，我国民事基本法律目前尚无调整基金会的具体规范，行政法规与部门规章几乎是基金会运作的全部法律依据。基金会形式上的独立性与实质上的非自主性之间存在显著的矛盾，导致其非但未能成为政府公共服务的伙伴，反而运作实践与组织功能严重背离，呈现出明显的工具化倾向。为了回归基金会的组织宗旨，近年来形成了一股自上而下与自下而上共同变革的合力：一方面，官办基金会开始积极向民办基金会转型，如中国扶贫基金会原本是典型的官办基金会，观已转型为民办基金会：另一方面，民办基金会积极扩张影响，如深圳壹基金公益基金会已成功获得公募资格，并赢得了公众广泛的信任。因此，我国的基金会生态已经发生了实质性的改变，立法亟需回应这种变化，为基金会的发展提供制度性保障。换言之，如何设计有效的治理结构，使基金会在内部既实现自主同时又能富有效率地发展，在外部既保持独立同时义与政府有效互动，成为立法必须直面和解决的具体问题。

一、基金会治理结构立法模式的剖析

基金会的治理结构是实现其功能预期的核心制度装置，既包括内部治理，即法人机关权力的合理分配：也涵摄外部治理，即利益相关者权力和利益的平衡。以立法模式观之，基金会的治理结构可可归纳为二三种样态：以美国法和德国法为代表的“理事会中心”一元结构模式、以我国法为代表的“理事会一监事会”二元结构模式和以日本法为代表的“评议员会一理事会一监事会”三元结构模式。

1.“理事会中心”一元结构模式

在“理事会中心”一元结构模式（以下简称“一元结构模式”）下，理事会为唯一的法定机关.其他法人机关为意定机关。基金会不存在成员.故无社员大会；监督机制来自理事会下设的财务和审计部门，以及外部的税务机关及地方检察官，监事会仅为意定机关。

美国基金会治理采一元结构模式。《非营利法人示范法》要求每个法人必须设立理事会，并对理事会的构成、职权、运作以及理事的选举、任期、职权、解任等方面作出了详细的安排。同时，根据该法第8.40条第1款，除章程或章程细则另有规定外，法人可拥有财务执行官和其他执行官。而事实上，美国许多州法都规定，非营利法人的财务主管是必设机关。但是，区别于理事会的法定性，《非营利法人示范法》未对监事会的设置作强制性规定。美国基金会模式的形成，源自公司制度和基金会制度的衍生关系。美国的公司治理结构采用“单轨制”，公司权力机关由股东会和董事会组成，不以监事会为必要。对董事会的监督一方面来自股东，另一方面来自独立董事及财务审计人。而主持修订《非营利法人示范法》的是全美律师协会公司法委员会，该委员会“几乎是毫不迟疑地”将《商业公司示范法》的主要条款直接移植到《非营利法人示范法》之中。在主持修订者眼中，公司与基金会的最大区别在于组织目的，而非组织架构与组织运作方式——相反，正是公司治理结构所具备的这种优势，使基金会相较于其他慈善组织形态，能够更有效率地达成目的。美国基金会的治理结构几乎是公司治理结构的翻版，区别仅在于，因基金会中不存在成员，故而将股东会的权力让渡给了理事会。理事会不仅为执行机关，也是意思机关，全面负责基金会的事务管理及目的范围内的业务经营，拥有章程修改权等决策权；而基金会监督者以内部的财务和审计部门为主，外部的税务机关和州检察官为辅，外部监督的重点为事后评价及问责。

德国和我国台湾地区基金会治理也采一元结构模式。《德国民法典》第85条规定：“除帝国或州法律另有规定外，基金会的组织机构根据捐赠行为加以确定”，但该法第86条规定：“基金会必须设立理事会”。换言之，在德国，理事会为法定机关，而监事会为意定机关。我国台湾地区作出了与德国类似的选择，其“民法”第27条第1款规定：“法人应设董事”；第4款规定：“法人得设监察人”。因此，董事为财团法人之法定机关，而“监察人”仅为意定机关。德国和我国台湾地区属大陆法系，基金会一元结构模式的形成与财团法人制度密切相关。在财团法人制度中，理事会并非“意思机关”，仅为“执行机关”，于捐助章程所定的目的和职权范围内，代财团法人对外为意思表示，并执行为达成财团法人目的的各种行为。财团法人的意思来自于法人外部，集中体现于捐助者意思，一旦捐助行为完成，捐助意思便凝固，理事会无权变更。“假设章程规定，董事会有修改章程之权限者，即于法有违，纵使章程明定，须经主管机关核准修改始生效力。”财团法人为“他律法人”，对于重大事项，理事会仅拥有“拟议权”，而无“决策权”。显然，相较于美国，德国及我国台湾地区的基金会自治性较低，对内部监督的需要也更弱.故监督机关仅为意定机关。

2.“理事会一监事会”二元结构模式

在“理事会一监事会”二元结构模式（以下简称“二元结构模式”）下，理事会与监事会均为法定机关。相较于一元结构模式，二元结构模式的用意在于兼顾基金会的内部监督与外部监督。

我国基金会治理结构采二元结构模式。《基金会管理条例》（以下简称《条例》）第20条规定：“基金会设理事会”，第21条规定：“理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权”，因此，理事会为基金会的法定机关。根据《条例》第22条，“基金会设监事”，“监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况”，由此，监事亦为法定机关。

《条例》制定之时，域外基金会法律制度已日臻成熟，在具有显著“后发优势”的背景下，立法者为何舍英美法系和大陆法系普遍采用的一元结构模式，转而采二元结构模式？一方面，我国基金会的发展状况构成了二元结构模式确立的现实基础。从1981年我国第一家基金会“中国儿童少年基金会”成立到2004年《条例》出台，这期间我国基金会的运作呈现混乱无序的状态，为数众多的基金会违规从事金融业务，置公益基金于高度风险状态。而这种种乱象的症结，被立法者归结为“自身的微观基础和外部的宏观环境”的双重缺失。仅就微观基础而言，“基金会组织机构规范缺失，理事会没有发挥应有的决策作用，缺乏必要的内部制约和监督。”监事作为基金会内部监督机制被立法以强制性规定确立下来。以期在基金会内部形成与理事会相互制衡的作用力。另一方面，理事会“意思机关”的法律地位构成了二元结构模式确立的逻辑基础。长期以来，我国的基金会被定位于传统民法理论上的财团法人，但是，这种观点忽视了我国的基金会与财团法人最重要和最本质的区别：我国的基金会是自律法人，而财团法人是他律法人。详言之，理事会在我国的基金会中不仅是执行机关，也是意思机关，拥有高度的决策权。根据《条例》第21条，理事会的法定职权包括：章程的修改；选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长：章程规定的重大募捐、投资活动；基金会的分立、合并。显然，这与大陆法系财团法人中理事会只是执行机关、仅拥有拟议权形成了显著区别。理事会法律地位的差异，带动监督机制随之改变，故而呈现出治理结构上的分野。

3.“评议员会一理事会一监事会”三元结构模式

在“评议员会一理事会一监事会”的三元结构模式（以下简称“三元结构模式”）下，评议员会、理事会和监事会均为法定机关。与一元结构模式强渊基金会外部监督不同，三元结构模式着重强调基金会内部监督。

日本基金会治理采三元结构模式。2006年，日本全面启动法人制度改革，先后颁布了《一般社团法人法和一般财团法人法》、《公益社团法人和公益财团法人认定法》和相关上述法律实施的整备法。根据《一般社团法人法和一般财团法人法》第170Ⅰ条之规定，一般财团法人必须设置由评议员组成的评议员会、南理事组成的理事会及监事。评议员及评议员会，与一般社团法人中的社员及社员大会大致对应，评议员会拥有对理事、监事的选任权，但除章程另有规定外，原则上不得变更法人目的以及有关选任、解职评议员之方法，不得决议一般财团法人的解散。可以看出，一般财团法人中的评议员会与一般社团法人中的社员大会的主要区别在于，前者是实现设立人意思的机关，为有限的意思决定机关；后者是实现自身意思的机关，为最高的意思决定机关。

日本基金会三元结构模式的推行是法人制度改革的成果。日本传统法人法制的支架是民法，就财例法人而言，设立原则为许可主义，业务经营亦处于主管部门的监督之下，主管部门甚至可以撤销设立许可。其背后的理念是，公益事业属国家掌管之范畴。但严格的国家干涉导致市民主导的团体活动受到严重阻碍，日益背离财团法人的私法属性。因此，日本启动了法人制度改革，创设了依据准则主义简便地取得法人格的一般性的法人制度。采用准则主义的结果是主管机关的业务监督不复存在，因而在法人的机关设计上，构筑由其他机关来监督理事执行业务的治理机制就显得尤为重要。为此，《一般社团法人法和一般财团法人法》不仅确认理事会的法定机关地位，而且将评议员会和监事强制性引入财团法人之中，目的在于构筑稳固而富有效率的内部治理，在维护财团法人之私法主体性的同时，促进公益目的的实现。

比较法考察表明，基金会治理结构中，内部监督与外部监督之间存在依存关系。若内部监督发达，则外部监督通常宽松；反之，若内部监督孱弱，则外部监督往往强势。因此，德国（及我国台湾地区）模式伴生严格的外部监督，而美国模式和日本模式则倾向于松散的外部监督。内部监督与外部监督这种松紧有度的配合，使基金会治理结构能够获得一种平衡，既不因遭受过分压制而丧失活力，又不因缺少必要监管而肆意妄为，是确保基金会公益目的最大化的结构性策略。

二、我国基金会治理结构的困境

我国基金会治理结构采用了一种看似“双保险”的框架：在内部治理层面，构建理事会和监事会权力分立的二元组织架构；在外部治理层面，实行登记管理机关和业务主管单位权力叠加的双重管理体制。但基金会的运作实践证明，该模式既存在立法缺陷，也存在实现障碍；既无法形成有效的内部制衡，也未能获得充分的外部支撑。

1.基金会治理结构无法形成有效的内部制衡

“理事会—监事会”的二元结构模式发挥内部制衡作用的关键，无疑是监事功能的落实。根据《条例》第22条，基金会的监事享有财务检查权和质询权，可对理事会进行全方位的监督。同时，监事负有报告义务，当发现理事会的不当行为时，必须向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。但是，监事职权的行使和义务的履行需要配套的保障措施，立法对此或未有规定，或存在规定漏洞，致使监事的作用未能有效发挥。

第一，立法未规定监事的产生途径，致使实践中监事被理事会制约。我国基金会监事的产生途径属意定事项，由基金会章程规定，大致有以下几种：一是由主要捐赠人选派；二是由业务主管单位选派；三是由登记管理机关选派；四是由理事会聘任。其中，由理事会产生监事的思路不仅被我国部分基金会实践，甚至被学者积极倡导。从实践效果来看，“中国很多公益基金会的监事会成员与董事会或者秘书长有着千丝万缕的联系……董事会或秘书长间接地控制着监事会，使监事会无法发挥其监督作用”。概言之，监事与理事会依附关系的存在，是我国基金会监事形同虚设的症结之一。

第二，立法未规定监事的人数，致使基金会中监事人数与理事人数的比例严重失衡。截至2012年12月31日，我国共有基金会2947家，其中既披露监事数据又披露理事数据的有2059家。监事数量规模和理事数量规模分别如表1和表2所示。

我国基金会的监事数量规模和理事数量规模表面上大体成对应关系，在2059家基金会中监事数量为1名的基金会有919家，占44.6%；理事数量为9名以下的基金会有913家，占45.0%。然而，在监事数量为1名的919家基金会中，理事数量为9名以下的基金会仅有524家，占919家基金会的57%.基金会的监事数量规模和理事数量规模呈失衡状态（见表3）。监事数量规模与理事会的数量规模丧失恰当的比例关系，导致监事工作无法落实，是基金会监事形同虚设的症结之二。

第三，立法未规定监事的身份限制，致使基金会中政府官员兼任监事的现象普遍存在。无论是全国性公募基金会，还是地方性公募基金会，抑或非公募基金会，政府官员担任监事的现象均比比皆是。政府官员担任基金会的监事，是基金会联络政府关系、获取资源支持的渠道之一。但是，政府官员一方面受工作时间制约无法进行及时监督，另一方面由于专业知识的局限无法达到监督效果。监事由“责任主体”沦为“荣誉主体”，是基金会监事形同虚设的症结之三。

2.基金会法人治理未能获得充分的外部支撑

我国现行基金会的外部治理主要围绕行政监管机关设置，但基金会运作的实践证明，该策略存在执法障碍，未能补救二元结构模式的缺陷，无法助益于基金会的发展。

第一，行政监管机关的日常监督权缺乏可操作性。根据《条例》第34条第2款和第35条1款，基金会登记管理机关和业务主管单位的职责之一是对基金会进行“日常监督管理”。基金会的登记管理机关是国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门，业务主管单位是国务院有关部门或国务院授权的组织，省、自治区、直辖市有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织。日常监督权的确立，意味着登记管理机关和业务主管单位需要在处理本部门事务之余，还要兼顾数量众多的基金会，为其提供日常的指导和监督。显然，这种“事前审查”的可操作性不无疑问，极有可能沦为空洞的摆设。

第二，行政监管机关的年度检查权未能有效落实。根据《条例》第34条第1款，登记管理机关和业务主管单位的职责之二是对基金会进行“年度检查”。然而，据调查，在全国2214家披露2011年度工作报告的基金会中，有高达884家基金会的合规性指标分值低于48.80分（总分129.40分），即39.93%的基金会合规性指标披露不合格，但依然毫无悬念地通过了年度检查。这意味着，年度检查权和日常监督权一样，处于事实上的虚置状态，根本无法发挥监督和规范基金会的功能。

第三，行政监管机关的行政处罚权没有得到积极行使。根据《条例》第34条第3款和第35条第3款.登记管理机关和业务主管单位的职责之i是对基金会的违法行为实施行政处罚。行政处罚是基金会违法行为的责任追究机制，但却同日常监督权和年度检查权一样难以落实。一方面，因行政监管机关对基金会负有“日常监督”的义务，基金会违法行为频发本身便说明了其工作不力，故行政监管机关向基金会追责也即意味着自我否定；另一方面，目前我国基金会的乱象和困局集中体现于官办基金会领域，而许多官办基金会的行政监管机关即是其发起人，行政监管机关向官办基金会追责的可能性可想而知。

三、我国基金会治理结构的改进思路

1.基金会法人治理的基本策略

鉴于我国基金会的发展实践，应当确立内部监督为主导的机制，以彰显基金会的私法人格，顺应基金会立法的国际趋势，提高组织运作效率，进而实现基金会的功能预期。

首先，强调内部监督有利于保护基金会的独立人格。虽然基金会向私法人回归已经成为大势所趋，但是同于路径依赖，政府行为很难在短时间内发生实质性转变。此时，如若进一步强化外部监督，很可能会回到政府管控基金会的老路上去。基于此，应当建立以内部监督为主导的机制，一方面培育基金会的自主性，另一方面防止行政管控的过度干预，从而保护基金会的独立人格，助益于基金会组织形式的发展及民间公益凝聚力的增强。

其次，强调内部监督顺应基金会立法的国际趋势。外部监督主导的机制，主要存在于大陆法系国家（地区），如德国、我国台湾地区以及未推行法人制度改革前的日本，与财团法人的制度逻辑密切相关。但是，近年来，严格的外部监督机制已经出现明显的松动迹象：其一，2002年，德国修正了《民法典》第80-88条关于财团法人的规定，财团的设立原则由原来的许可主义走向了认可主义。根据新修订的《民法典》第88条，财团的成立仅需要满足以下三个条件：（1）有捐助行为；（2）足够的财产以长期支持财团的目的；（3）没有违反公共利益。只要满足这三个条件，德国各邦的各财团主管机关就必须承认财团，给予其法人地位。虽然修改后的《民法典》依旧没有赋予财团法人章程修改权等重大事项的决策权.但是从严格外部监督走向有限内部监督的发展趋势已经不言自明。其二，2000年之后，我国台湾地区理论界展开了关于财团法人立法的大讨论，积极推动财团法人的自治与自律。有学者认为，“政府应以健全公民社会的角度为基础，给予非营利组织更大的自治性，充分保障宪法所赋予的公民结社自由，并促进非营利组织发展。惟有自治，才能自立。”其三，2006年，日本启动法人制度改革，大量削减基金会的外部监督规则，积极推动内部监督体系的建设。因此，纵使是在大陆法系财团法人制度的框架下，基金会仍然有着广阔的自治和自律空间，这在一定程度上对既往“财团法人是他律法人”的传统观点进行了修正，同时也赋予了基金会更加广阔的发展可能。

再次，强调内部监督有助于提高组织运作效率。秩序形成和制度实施必然伴随相应的成本付出，如果一种制度为了达到某种社会目标被设计出来却无法自我实施，那就需要附加一种额外的实施机制。外部监督机制对加大执法力度的持续需求，必然导致立法的运作成本巨大。因为执法需要一定的机构和人员去实施，这些机构和人员的建设、培养、运作，都需要相当的经济乃至政治成本的支撑，尤其是推行与当事方相悖的国家意图的场合更是如此。而这些高昂的制度成本最后都将加诸基金会，高昂而繁琐的准入门槛对基金会数量的抑制、复杂而严格的监督体制对基金会活力的消减，都是制度成本与收益失衡、制度运作效率低下的证明。与此相反，强调内部监督，可以扩大基金会自主管理、自我规制的空间，能够促进制度在组织内部的自我推动和运转，从而达到降低组织运作成本、提高组织运作效率的效果。

2.基金会法人治理的立法选择

首先，发挥监事职能，健全内部制衡机制。解决目前我国基金会监事制度既存的问题，可从以下方面着手：一是优化监事构成。针对目前基金会监事均由自然人担任，且官员身份普遍化的现象，可引入法人监事，形成与自然人监事的补充与制衡。自然人监事的优势在于灵活性，更加适于决策监督和执行监督；法人监事（如会计师事务所和审计师事务所）的优势在于独立性、专业性和可靠性，更加适用于审查监督。当然，引入法人监事将产生一定的费用，故可仅对公募基金会和规模较大的非公募基金会作出强制性要求，而对于规模较小的非公募基金会，可设置任意性规定，以防止产生过大的费用负担。二是调整监事人数。针对目前基金会监事人数与理事人数比例失衡，且监督权行使不力的问题，可规定监事的最低人数（3人为佳），并允许基金会依照规模作出调整。三是完善监事选任针对实践中监事被理事会制约的问题，可将监事产生途径法定化。具体而言，自然人监事应当分别来自于捐赠人、行政监管机关和理事会，允许部分监事产生于理事会是基于监督权制衡及监督工作顺利展开的考量；而法人监事，可由理事会负责聘任。四是加强监事职权。欲建立“决策监督一执行监督一审计监督”的完整链条，可将监事职权规定如下：监督理事会的事务决策情况：监督秘书处的业务执行情况；监督基金会的财务状况；向行政监督机关报告基金会的违法或不当行为；章程规定的其他职责。

其次，强调诱致性规则，优化行政监管机制在确立一元化管理体制的基础上，取消日常检查权，落实年度检查权和行政处罚权，以厘清权力行使边界，提高监管效率。积极推动政府购买公共服务，坚持采用招投标程序、签订购买服务合同、落实监督和评估，做到公开透明、公平竞争。同时，建立合理的税收优惠机制。完善基金会免税资格和扣税资格的认定流程，以帮助更多的基金会享受税收优惠；将股权捐赠等新型公益捐赠方式纳入税收优惠范畴，以激励个人和企业投身公益事业。

再次，引入捐赠者知情权诉讼，建立社会监督机制。一是建立强制性的信息披露制度。对基金会信息披露的范围、途径、时间、方式以及违反披露义务的责任作出详细的规定，以方便公众进行监督。二是打通救济渠道。对于特定人（如捐赠人），允许其提起知情权诉讼。《条例》第39条仅规定了捐赠人的知情权及行使方式，但并未明确若基金会拒绝捐赠人行使知情权时的救济途径，故而这一规定仅具有权利宣誓的作用，而并无法律适用的实际意义，相较《公司法》股东知情权的规定略显粗糙。立法可以公司股东知情权诉讼作为参照，在明确原告诉讼资格和确定诉讼限制条件的前提下。确立捐赠者知情权诉讼，以完善捐赠人知情权的救济路径。

（责任编辑 李涛）