基金会投资行为的规制

张 敏

（华东政法大学，上海 201620）

2011年7月，中国红十字基金会因“商业系统红十字会”投资管理混乱而陷入舆论漩涡。据悉，商业系统红十字会自成立后没有按照 《中国红十字会章程》的要求成立理事会、常务理事会等领导机构；没有建立完善的管理制度，内部管理混乱；部分负责人利用其双重身份，在项目运作中存在关联交易，严重违反公益组织的基本原则。据报道，牵涉其中的关系企业是中红博爱资产管理有限公司，乃全国性的控股投资集团，主要业务是关于红十字会相关公益，服务项目的投资、运营和管理。[1]关于红十字基金会与商业合作的关系问题，备受媒体质疑。那么，我国基金会究竟该如何依法投资？实际投资情况又如何呢？

一、基金会投资行为的制度界限

资中筠教授指出，为了基金会长期生存，不坐吃山空，进行投资或服务收费是必要的。对此应明确规定，例如何种投资是允许的，何种不允许，服务种类及收费标准等。[2]基金会有必要进行投资，以实现财产的保值增值。但是若在法律层面上，规定得太严，基金会缺乏活力；规定得太松，基金会保值增值风险加大，容易亏本，这是一个两难的问题。1988年的《基金会管理办法》将基金会视为非银行类金融机构，对基金会资金的运作予以限制，以达到基金增值特别是保值的目的。《基金会管理办法》第7条就规定，“基金会可以将资金存入金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券，但购买某个企业的股票额不得超过该企业股票总额的20%。”投资的收益是随着市场的变化而变化，基金会的情况千差万别，具体保值增值规定很难适应每个基金会。

基金会的保值和增值活动，本质上是一种投资行为。作为投资行为，最主要的特征是追求投资效率，即收益的最大化。基金会为实现基金的保值、增值，也应当以获取收益为目标，在合法和安全的前提下，争取获得更多的收益，此为有效性原则。[3]1999年颁行的《公益事业捐赠法》第7条规定：“公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。”2004年的《基金会管理条例》第28条规定，“基金会应当按照合法、安全、有效的原则积极实现基金的保值增值。”因此，基金会投资非但不是法律所禁止，反而是法律要求基金会必须承担的责任。

我国的《基金会管理条例》规定，公募基金会每年支出不得低于上一年总收入70%，非公募基金会不得低于上一年基金余额的8%。对于公募基金会，每年要确保支出上一年总收入的70%，就很少有资金用来增值。相对于公募基金会来说，也许非公募基金会在投资增值方面更具优势。非公募基金会每年对外支出的额度非常少，本金基本不动，只用增值收益来支出，所以投资的时机、期限可以自行把握。而公募基金会的捐赠人多，各自的要求也不同，比如在资助时间等方面有要求，这就加大了投资的难度。

二、基金会投资行为的实证分析

截止到2014年10月14日，全国基金会总数达4024家，其中，公募基金会1474家，非公募基金会2550家①见基金会中心网（http://www.foundationcenter.org.cn/）首页，2014年10月14日统计数据。。从2010年基金会收入情况来看，总收入3，740，267 万元，捐赠收入为 3，371，803 万元，提供服务收入为16，458万元，政府补助为196，077万元，投资收入为88，104万元，其他67，823万元。可见，捐赠收入仍然是基金会的最大收入来源，占90.15%，而投资收入仅占总收入的2.36%，列居第3位。

其中，从地方基金会来看，在上海、广东和江苏登记的基金会投资收入分列前三甲，青海、甘肃、西藏和新疆兵团登记的基金会投资收入均为零，而湖南、重庆和海南登记的基金会投资亏损，数目惊人，如下表所示：

地区/部门 投资收益（万元）收益占收入比重民政部 34246 1839772 1.8%上海 19740 233730 8%广东 7109 142174 5%江苏 6054 352798 1.7%青海 0 6657 0甘肃 0 5679 0西藏 0 1987 0新疆兵团 0 930 0湖南 -270 46838 -0.5%重庆 -80 23620 -0.3%海南 -0.4 4476 -0.08%总收入（万元）

据上表，我们可知，东部沿海地区基金会投资收益颇丰，收益占总收入比重相对较高，与亏损三省的基金会拉大了差距。再查看原始数据，我们发现湖南省青少年发展基金会2010年投资亏损达2182万元，这使得社会公益资金受到严重的损失，有悖投资安全性原则。[4]慈善基金会的财产是实现慈善目的的物质保障，为了避免基金会管理人员利用基金会财产牟取私益，保障善款用于慈善目的，各国无不针对慈善基金会财产设置相关监督制度。我国《基金会管理条例》及《基金会年检办法》中也原则性地规定了基金会的财产运作制度，《基金会管理条例》第28条规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。然而当前立法侧重于原则性规定，对于基金会运用善款投资等重要问题则缺乏规范，导致基金会投资陷于失范的局面。

2009年290家基金会有效数据显示，183家公募基金会投资性收入总量为5.63亿元，在290家基金会投资性收入中占62.09%。183家公募基金会投资性收入中，最大值为2.12亿元，最小值为7420.16元，平均没家公募基金会投资性收入为308.90万元。与此同时，107家非公募基金会投资性收入总量为3.45亿元，在290家基金会投资性收入中占37.91%。107家非公募基金会投资性收入中，最大值为0.93亿元，最小值为151.89元，平均每家非公募基金会投资性收入为322.30万元。[5]具体见下表：

基金会类型 数量 总量（亿元）最大值（亿元）平均值（万元） 最小值基金会 290 9.10 2.12 313.84 151.89公募基金会 183 5.65 2.12 308.90 7420.16非公募基金会 107 3.45 0.93 322.30 151.89

从上表可看出，公募基金会的投资积极性要比非公募基金会大，投资效益要比非公募基金会高。这从一定程度上反映了公募基金会的生存压力要比非公募基金会大，更愿意亲近市场。

从比例上看，2009年投资性收入占总收入的比例大于等于80%小于100%的基金会占3.5%；大于等于50%小于80%的基金会占2.5%；大于等于10%小于50%的基金会、大于0小于10%的基金会分别占7.2%和9.6%；投资性收入为零的占76.7%。[7]具体参见下图：

这从一个侧面反映了绝大多数基金会没有进行投资或者不愿意进行投资，只有少部分基金会青睐市场，愿意并善于投资。另一个极端是，2009年总收入全部为投资性收入的有8家基金会，全部是华东地区的基金会。这些基金会除了投资性收入外，没有其他收入。这从一个侧面反映这8家基金会的收入来源非常狭窄，对投资活动的依赖性很强。

三、基金会投资现状的理论诠释

（一）基金会进行投资的经济动因

随着非营利组织承担的社会责任越来越大，传统的个人捐赠和政府拨款的资金筹措方式已经让非营利组织难以为继，因此非营利组织必须寻找新的收入来源。而以市场为基础的投资收入增长较之私人捐赠和政府拨款更稳定一些，并且更具有适应性。这也促使许多非营利组织领导人转向商业投资。[6基金会作为从事社会公益活动的非营利组织，为了造福社会，必须有充足的可持续的资金支持。基金会募集资金、运作资金的能力是保证其生存和发展的关键。基金会只有募钱有招，生财有道，用钱有效，才能有源源不断的财源，才能充满活力，最大限度地实现公益目的。

（二）基金会非营利性的定位

基金会等非营利组织的根本特征是不以营利为目的。然而非营利不是说不能创造利润，而是指“非营利分配约束性”（no-profit-distributing constraint），这是区别于营利组织的根本特点。在法律意义上，“非营利性”要求一个组织需要满足三个方面的要求：一是存在非营利的分配与收入约束机制，它要求基金会的捐赠人、理事会成员和实际受托管理者不得从基金会的财产及其运作中获得“红利”，即除了必要的工资、成本之外，不得获得收入分红；二是存在非营利的组织运作和管理机制，也称为“非谋利控制”，要求基金会在其决策、执行和监督的各个环节都要规避追求高回报的高风险行为，避免用利润和收益作为激励手段的管理规则；三是存在非营利的财产保全机制，也称为“财产保全限制”，要求基金会不得以捐赠以外的其他方式（如集资、投资、合资、并购等）变更财产及其产权结构，当基金会终止其活动并注销时，其剩余财产不得以任何形式转移给包括捐赠人在内的私人所有，而只能用于合乎其宗旨的其他公益活动。[7]

（三）基金会财产所有者的缺位

基金会是管理基金的。与公司法人不同，作为财合性组织，基金会法人并无成员，因此慈善基金会的财产就成为其人格存在的表征和生命线。[8]“基金”一词是指用于特定目的的一笔资金或财产组合。然而在法律上如何看待这种财产组合，各国法律之间存在明显的不同。在大陆法国家，为了实现特定公益性目标而集合的财产可以获得法人地位，即 “财团法人”。在英美法国家，公益财产主要采取信托或非营利法人的方式，其中信托也是一种最简单的法律主体。所以，在发达国家，公益资金在法律所有权的归属上是“有主”的。我国民事法律中没有“财团法人”的概念。《信托法》虽然规定了“公益信托”，并事实上已经赋予信托一定程度的主体性，但信托财产的主体性仍是不完整的。由于没有在法律上确立“基金”的主体地位，因而只能把规范公益资金运作的落脚点放在管理者“基金会”上，公益资金在法律上实际变成了“无主财产”。

（四）理事会投资决策机制的混沌

根据我国《基金管理条例》规定，基金会实行双重管理体制，既有登记管理部门，又有业务主管单位，同时基金会还必须建立理事会，作为组织的决策机构，这样一来，业务主管单位和理事会究竟谁是决策者，谁对组织的重大事项和人事任免有决策权，各自的职责和权力又是什么，这些问题在实践中通常十分模糊，理事会的决策权又由于缺乏制度保证而难以执行，因此，在实践中常会出现这样的情形：理事会自动退位变成“摆设”，造成组织内责权不明确。

四、基金会投资行为的规制蓝图

（一）基金会投资的基本原则

基金会的保值增值，历来是基金会运作的重点，规定过严过死，基金会就会缺乏保值增值的积极性，从而丧失部分活力；如果规定过宽过松，就会加大基金的资金风险，这一直是监管的一个难题。于是民政部根据国际惯例做出一个原则性、开放性的规定，即明确指出基金会在合法安全的基础上有对基金进行保值、增值的义务，又没有作具体的要求。很明显，民政部的态度是既不鼓励，也不阻止。

《基金会管理条例》第43条规定，基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。可见，《基金会条例》对于基金会的投资行为持比较开放的态度，“失误赔偿”规则也比较原则化，然而基金会投资行为是否符合规范？怎样才叫决策失误？这些似乎仍然无章可循，而基金会投资所用善款来自公众爱心，基金会投资的行为理应具有一定规则，否则善款难免沦为某些个人中饱私囊、无本万利的法宝，也可能因为毫无原则的投资导致善款流失。据统计，上海的公益性基金会中有超过四成活跃在投资市场上，而个别基金会已经出现了投资亏损。[9]可见，对外投资仍然是诸多基金会增加自身善款的途径，在缺乏相关监管制度的情况下，这一途径显然是一把双刃剑，缺乏监督规范的投资也就俨然成为冒险家的游戏，而冒险的资本恰恰是民众的善心。

（二）理事会决策体制的细化

理事会是非营利组织的决策管理机关。对于会员制非营利制组织来说，理事会通常是由会员大会根据法律和章程的规定，任命人员担任组织决策的机构。

从基金会治理来看，理事会既要确立核心地位，进行独立决策，又要尊重业务主管部门的监管；既要责成执行层担负起组织运作的职责，赋予充分的管理权力，又要防止绝对控制权的丧失，才能保证组织有效地、合法地达成自己的目标而业务主管部门要认真履行指导、监督的职责，又不能干预理事会的决策权、执行层的管理权。[10]理事会集体领导通常不容易，要有规章制度。例如，理事会决策应该有大部分成员出席，详细说明规定的人数，举行多少次会议，决策采取的方法等，帮助理事会持续地履行责任。

从理事人选上来看，理事的素养和数直接影响理事会决策过程的效率和决策本身的科学性、合理性。在人数设计上，理事会理事的人数应为不少于5人，不超过25人。另外，在理事会组成内部，也要加强理事会理事的专业化和诚信责任，以解决“董事不懂事”的问题。法律应当明确和细化理事的职责，以保证理事了解自己的权能，通过合适的努力来完成自己的义务，也可保护勤勉任职的理事。

（三）追究理事责任的义务标准

首先，要求理事履行合理的注意义务。基金会的管理者不应当单单采用信托中的行为标准，而应当倾向于采用商业公司董事的行为标准。在决定是否进行投资、委托基金的投资管理时，管理者应当根据行为或决策时的事实和情况付诸通常的商业谨慎。他们应当考虑机构在贯彻其教育、宗教、慈善或其他公益目的时的长期和短期的需要，机构目前的和可预期的经济上的需求，投资所能带来的全部回报、价格水平趋势和总体经济情况。基金会投资还应确立“道德投资原则”，其中包括应当避免投资那些与自身慈善目的相冲突的领域；基金会也要避免投资可能阻碍自身慈善事业的领域，或者那些会导致受益人反感的领域等等。

其次，理事会投资前必须从合格的咨询机构获取投资咨询；投资必须符合适当性和多元化原则；必须履行定期的投资审查义务。再次，理事会在投资时需要考量当前收益与未来收益之间的平衡；最后对于理事会没有尽到上述义务，则有可能对失败的投资承担责任。

最后，在现行法律框架下，基金会可以自主决定投资行为和投资方式，可以委托专业投资公司，也可自己进行投资。基金会的理事会可以把日常的投资管理委托给委员会、高级管理人员或雇员，并且可以为此联系投资顾问、投资律师或管理者、银行或信托公司，而不是像专业的基金管理公司那样不能把职责委托给他人。

[1] 中国红十字基金会.中国红十字会总会关于对商业系统红十字会调查处理情况的通报 ［EB/OL］.（2014-10-14）[2014-12-10].http://www.crcf.org.cn/sys/news_view.asp?newsid=9401.

[2] 资中筠.财富的归宿：美国现代公益基金会述评[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2011：351.

[3] 陶传进，刘忠祥.基金会导论[M].北京：中国社会出版社，2011：111.

[4] 中国基金会发展报告（2011）编委会.中国基金会发展报告（2011）[M].北京：社会科学文献出版社，2011：47.

[5] 康晓光，冯利，程刚.中国基金会发展独立研究报告（2011）[M].北京：社会科学文献出版社，2011：85.

[6]许光.构建和谐社会的公益力量——基金会法律制度研究[M].北京：法律出版社，2007：137.

[7] 陶传进，刘忠祥.基金会导论[M].北京：中国社会出版社，2011：7.

[8] 韦祎.中国慈善基金会法人制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2010：153.

[9] 叶锋.上海年检显示：上海年检显示：公益性基金会参与投资现象较普遍 ［EB/OL］.（2014-10-14）[2014-12-10].http://news.xinhuanet.com/fortune/2008 -10/10/content_10176354.htm.

[10]李莉.中国公益基金会治理研究——基于国家与社会关系视角[M].北京：中国社会科学出版社，2010：133.