论善意取得制度在刑事诉讼中的确立

曹文智，窦 闽

（1．北京师范大学，北京 100875；2．最高人民检察院，北京 100726）

一、前言

赃款、赃物能否适用善意取得制度，第三人能否以“善意取得”为抗辩事由有效阻却刑事追缴行为，是实务界和学术界早已关注的问题。2014年10月最高人民法院颁布了 《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行行为，其中第11条第2款①《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第二款：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。在刑事执行环节明确了善意取得与刑事追缴的位阶顺序，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴，保护了当事人的财产权利。

追缴实践中也叫追赃，具有一定的预决性质。1996年刑事诉讼法典中并没有追缴一词，在2012年刑事诉讼法中只出现在特殊案件违法所得的没收程序中②《刑事诉讼法》第280条：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。。那么只能针对特殊案件的违法所得才能追缴？显然不是，在司法实践中追缴非法所得，为被害人挽回经济损失是经济犯罪侦查工作的一项重要任务。那么追缴的法律依据何在呢？根据《刑法》第64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据 《公安机关办理刑事案件程序规定》第270条规定，为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获犯罪嫌疑人，必要时，经县级以上公安机关负责人批准，可以发布悬赏通告。虽然刑事诉讼法典中对于“追缴”没有给出立法上的定位，但基于实践需求，《公安机关办理刑事案件程序规定》第270条不仅把违法所得列为追缴的对象，而且规定了基于固定证据的目的也可以对涉案财物进行追缴。比如，资金和财物流向的固定用于证明犯罪的目的，对被诈骗财产的固定用于证明犯罪的对象。

2007年3月16日通过的《物权法》第106条规定③《物权法》第106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。，对善意取得制度作出了相对完整的规定，其核心内容就是：在特定条件下，处于对交易安全和稳定性的保护，受让人取得被处分的不动产或动产的所有权，原所有权人只能向无权处分人请求赔偿，动产或不动产的所有权不再变更，即善意第三人优先取得物之所有权。

但刑事犯罪中的赃款赃物能否适用于《物权法》规定的善意取得制度？对此，颇有争议：有的认为《物权法》已经通过立法的形式明确赃款赃物不适用于善意取得制度；也有的认为《物权法》在立法上没有明确否定赃款赃物不能适用于善意取得制度。2005年7月全国人大常委会公布的《物权法（草案）》（第三次审议稿）第112条曾试图对盗抢赃物适用善意取得制度作出明确规定，其内容也比较详尽。根据此次草案，对盗抢赃物可以有限制地适用善意取得制度。但2005年12月22日审议的《物权法（草案）》（第四次审议稿）中，涉及盗赃物的内容被删除。根据2005年10月19日全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国物权法 （草案）>修改情况的汇报》的解释，删除的原因是：“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。法律委员会经研究，建议删去这一条中有关对被盗、被抢财物的规定。”[1]2007年正式颁布的《物权法》，对此仍然采取回避态度。

一、善意取得制度的实体梳理

从历史上来看，我国刑事司法领域对取得的盗赃物在确属善意的情形下，是否构成对司法机关追缴行为或原所有人的追索行为的阻却，在不同时期有着不同的态度。

（一）对善意购买赃物者的利益给予有限保护

1958年7月14日最高人民法院《关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》规定①《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》，一、不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。二、不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。三、如上所述，个人所有财产被盗窃，失主和不知情的买主都无过错，而且双方中必有一方要受损失，因之在处理这类纠纷时，应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。，明确了特定情形下，善意买主能够取得所有权，但失主有权支付价金赎回原物。因此，善意取得人对物的所有权处于不稳定状况，仍不能阻挡失主的追索。

1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第二部分“处理”第6条规定②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第二部分“处理”第6条规定：在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。，明确了对买主确实属于善意的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失。虽然在一定程度上保护了善意买主的权利，但由于设立了回赎和按价赔偿制度，理论上善意购买人的物权仍处于不稳定状态。而且对于罪犯无力回赎或赔偿损失的情况，有权机关还可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解。

1998年4月最高人民法院 《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第7条规定③《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第7条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，将单位进行走私或其他犯罪活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售，买方明知或者应当知道的，如因此造成经济损失，其损失由买方自负。但是，如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财物而购买的，卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。，与上两条规定相同，善意买主仅具有获得赔偿的权利，不能构成追索行为的阻却事由。

（二）赃物不适用善意取得制度

1992年8月16日最高人民法院研究室《对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》规定④最高人民法院研究室《对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》：赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。，不仅明确了“一追到底”的基本原则和态度，而且明确了善意取得人不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。

（三）赃物适用善意取得制度

1994年3月26日最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》规定①最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》：人民法院在审理经济合同纠纷案件的过程中，发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的案件，应将有关材料移送有管辖权的公安机关处理，不宜直接追缴该笔财物。但为了防止财物流失，避免造成难以挽回的损失，人民法院可同时对犯罪嫌疑人占有的所骗财物先行采取财产保全措施。对犯罪嫌疑人已将所骗财物转让给第三人，且第三人是善意有偿取得该财物的，人民法院则不宜对第三人采取财产保全措施。，不仅明确了善意取得构成追缴实体上的阻却事由，而且明确了民事审理中，不能对善意取得的财物采取诉讼保全措施，构成了追缴的程序阻却事由。

1996年12月24日最高人民法院 《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定②《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条：行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。，同样明确了善意取得构成追缴的阻却事由。

1997年1月9日，公安部下发的《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》，其第5条③《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第5条：行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。明确规定，对诈骗所得财物，适用善意取得制度，不再继续追缴。

1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定④最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12：条对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第110条和第114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。，明确了对于车辆可以追缴，但是对于善意取得的买主，在结案后应予退还。

2014年10月《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》⑤《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。再次确认了善意取得制度。

根据上述规定，对第三人善意取得的赃物，原则上不予追缴，已经追缴的在结案后仍应退还买主。即对赃物仍然适用善意取得制度。

二、善意取得制度在刑事诉讼中的确立

实体法是一种事后法，与程序法所保护权利法的方式有所差异。从程序法与实体法的关系来看，没有科学的程序法，实体法中所确立的内容只会停留在相关法律条文上，在司法制度运行中不能够落到实处。比如，我国的非法证据排除规则，1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》就规定了应予排除的非法证据的种类⑥《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第:61条：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。，但是由于没有设计具体的排除程序，导致在实践中发生了几乎不排除的情况。这一问题直到2012年刑事诉讼法修改才得到了解决。从这个角度来看，我国虽然确立了善意取得制度，但是仅仅规定了有关实体内容，关于此问题的程序内容规定的很少，这就导致在司法实践中善意取得人的权利不能够得到有效的保护。遗憾的是在程序法上，无论是修改后的《刑事诉讼法》，还是公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，均未对此作出规定。因此，要确保善意取得制度在刑事诉讼中的确立，有效保障善取得人的物权，需要关注和解决一下程序问题。

（一）两种语境下的追缴

一种语境下是作为刑事执行措施的“追缴”。按照刑法第64条规定，追缴是在犯罪事实查清后，采取的刑事执行行为，是一种已决措施。比如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定中所涉及的“追缴”是指在刑事审判结束后，犯罪人的犯罪事实、刑事责任已经明确，在刑事执行环节对第三人善意取得的财产不再追缴。因此，法院部门所提及的追缴应当是一种已决性的措施，善意取得制度能够阻却作为刑事执行行为的追缴。另一种语境下是指作为临时性措施的“追缴”。根据公安部制定的有关规范性文件的逻辑，在刑事诉讼活动中，为了追缴违法所得和固定证据，可以对涉案财物采取查封、扣押、冻结等手段，这些都是临时性的措施。根据公安部制定的《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》，行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如确属善意取得，则不再追缴。这里的“不再追缴”应当具有不能采取查封、扣押、冻结措施的要求，因此善意取得制度的确立构成了对刑事查封、扣押、冻结的实质性阻却。

（二）完善对扣押、查封、冻结措施的程序性限制

一是采取这些措施的程序性条件缺位。如，对于冻结措施的采取，在程序法上居然没有程序意义上的条件。修改后《刑事诉讼法》第142条①《刑事诉讼法》第142条：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。和《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条②《公安机关办理刑事案件程序规定》第:231条：公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，并可以要求有关单位和个人配合。，冻结的程序条件是“侦查犯罪的需要”。当然这种规定，符合侦查规律，有利于防止犯罪嫌疑人转移资金。但是，如果犯罪资金流向了另一个账户，能否冻结，在程序上却没有规定。司法实践中，犯罪嫌疑人为了逃避打击，有些申请假的银行账户，有些利用朋友的银行账户来改变资金流向，为了及时固定证据，防止犯罪资金继续转移，公安机关往往是先冻结，再审查。二是审查期限缺位。《刑事诉讼法》第143条规定③《刑事诉讼法》第143条：对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第234条④《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第234条：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件，应当查封或者扣押；与案件无关的，不得查封或者扣押。不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。和第245条⑤《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第245条：对于冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除冻结，并通知被冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的所有人。，《公安机关办理刑事案件程序规定》第228条，⑥《公安机关办理刑事案件程序规定》第228条：对查封、扣押的财物、文件、邮件、电子邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押，退还原主或者原邮电部门、网络服务单位。几乎都规定了甄别后，发现与犯罪无关的，应当在“三日以内”解除财产性强制措施。但是“三日以内”的时间起点是“经查明确实与案件无关”，没有对在多长时间内完成审查作出规定，虽然检察机关诉讼规则规定了“应当及时审查”，但仍然没有具体的审查时间期限。这样会导致司法部门已审查甄别需要时间和大量工作为由，无期限的拖延相关审查、甄别工作，或者即使明知与案件事实无关，仍然以审查、甄别工作正在进行为由，不解除有关财产性强制措施。由此可见对于“善意取得”仅仅在有关实体性的司法解释中规定，现实意义并不很大。在诉讼程序的具体设计上，要以明确的方式限制公权力的行使，比如，要明确扣押、冻结、查封的程序性条件是固定证据或追缴违法所得；如果出于固定证据的目的，可以考虑登记、拍照、复制有关权利凭证、调取银行流水记录等不限制物权的方式；要明确在扣押、冻结、查封后要在一个月的期限内完成审查、甄别行为等等。

（三）明确善意取得对抗不仅仅是追缴行为，更重要的是对抗查封、扣押、冻结等限制物权的强制性措施，实现对物权的完整保护

在实体上确立了善意取得制度，只是保护了善意取得人的所有权。但是从物权的角度来看，所有权包括享有占有、使用、收益和处分的权利，而且善意取得人对物还享有用益物权、担保物权等其他权利。这些重要的物权能否在刑事诉讼过程中得到有效保护也要取决于程序法的相关规定。比如，公安机关对善意取得的财物采取扣押、冻结、查封等措施，限制财物的流转和使用，无疑会损害善意取得人对物的权利，意味着善意取得人不能够以此财物对外进行担保等经济活动，如果已经对外提供了担保，由于公安机关的查封、扣押、冻结措施没有确定的解除时间（法律及司法解释规定了连续冻结），会影响到善意取得人已经开展的经济活动。因此要明确在诉讼过程中要对善意取得人的完整物权进行保护。

（四）应当赋予善意取得的权利人具有将受到的侵害诉诸裁判等救济途径

在司法实践中，公安机关追缴违法所得时，形式上同样是采取扣押、冻结、查封的手段，而且由于侦查认识的逆向性和回溯性特征，在采取扣押、冻结、查封时，判断财物取得者是否是“善意”需要一个过程，而这个过程往往又不能以很短的时间去限制。在这个过程中一旦出现侵害“善意”第三人权利被侵犯的情形时，完全寄希望于追诉机关自我更正，显然不能有效防止追诉权的滥用。因此，应当遵循无救济则无权利的规律，明确善意取得权利人的救济途径。笔者认为，权利人可以向追诉机关申请解除扣押、冻结、查封措施，由追诉机关结合案情判断是否属于善意取得，而且要在限定的时间内完成。如果善意取得的权利人对追诉机关给出的答复不满，出于对权利人的保护和确保善意取得制度的落实，可以考虑设立一种程序性裁判，通过法院的司法权制约侦查机关的追诉权。如修改后刑事诉讼法设立了法院在审理中对非法证据的调查程序一样。赋予权利人向法院提起民事诉讼的权利，法院应当受理，并要求追诉机关协助提供相关资料，发现确属善意取得的，可以要求追诉机关解除有关措施。程序性裁判的设立中，在举证责任方面，应当明确由权利人提供证明“善意取得”的相关证据，由追诉机关提供证明“恶意取得”的相关证据。在适用证明标准时，对于权利人证明“善意取得”只需达到优势证据的证明标准，追诉机关在认定“恶意取得”时需要达到排除合理怀疑的证明标准。

[1]王利明.善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111 条为分析对象[J].中国法学，2006，（4）.