论住宅防卫

马荣春，钱 贝

（扬州大学，江苏 扬州 225127）

住宅作为人们安身立命的场所，为人们的生存和发展提供最基本的物质保障。[1]基于住宅和住宅权的重要作用，各国都对公民的住宅予以明确的法律保护，我国也不例外。为保护公民的这项基本权利，我国宪法和其他相关部门法都对非法侵入他人住宅行为作了禁止性规定，即禁止侵犯他人的住宅管理权、支配权，从而破坏他人住宅安宁的行为。在他人非法侵入住宅时，权利人可以要求行为人承担排除妨碍、恢复原状等民事责任，也可以寻求公力救济，追究行为人的行政责任甚至是刑事责任。在紧急情况下，权利人还享有住宅防卫权，即在他人非法侵入住宅时，住宅权人享有的正当防卫权。

但是，因为正当防卫的成立条件非常严格，并且我国目前没有关于住宅防卫的特别规定，权利人为保护住宅而造成他人损害的行为往往会招致刑罚，故有必要对住宅防卫问题做一番探究。

一、古今中外住宅防卫立法之考察

（一）我国住宅防卫立法之考察

我国古代关于住宅防卫的规定寓含于与非法侵入住宅相关罪名的条款中，最早可追溯至汉朝。《汉律》规定：“无故入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时革杀之，无罪。”而《唐律·贼盗》规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”[2]《宋刑统》的有关规定类似于《唐律》，而《明律》和《清律》中规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论……”[3]然而，遗憾的是随着历史的车轮不断前进，在民国时期，在有关非法侵入住宅方面犯罪的条文中便不再有住宅防卫的相关规定。直至今天，在我国现行《刑法》中，不管是第245条关于非法侵入住宅罪的规定，还是第20条关于正当防卫的相关条款，都没有了住宅防卫的身影，这不得不叫人唏嘘不已。

我国古代关于住宅防卫的相关立法说明自汉代以来，住宅就因其特殊地位而受到法律的保护。从《汉律》、《唐律》、《明律》、《淸律》之规定，我们可以发现：其一，住宅防卫经历了从要求非法侵入者有犯罪意图到只要存在非法侵入行为本身就可以进行防卫的发展过程。立法者逐步认识到住宅的独立价值和非法侵入行为本身所具有的社会危害性，非法侵入住宅逐渐被认为是单独的犯罪，只要存在非法侵入行为，就意味着存在对法益的现实侵犯，那么就允许进行住宅防卫，而不再要求非法侵入者有实施其他犯罪的主观意图；其二，并不要求非法侵入行为具有紧急性、攻击性、破坏性。只要存在非法侵入行为，即使是情节轻微或者是可以通过国家机关予以有效阻止的非法侵入行为，“主人”都可以进行住宅防卫。这表明，我国古代对非法侵入住宅的行为予以严厉的责难，甚至允许“私刑”的存在，以绝对保护公民住宅和国法秩序；其三，对住宅防卫人无限防卫权的赋予。主人可以剥夺非法侵入者的生命，即便是唐代以降这种无限防卫权被限制在夜间行使，但也仍未要求杀伤非法侵入者为保护住宅所必要，这足以说明古代法律对住宅保护力度之大。

我国古代先贤意识到住宅的独立价值和重要地位而对住宅防卫予以特别规定，着实叫人激动。这说明在我国，住宅的特殊价值并非一直为立法者所忽视，只是不知何种原因，我国现行刑法中没有住宅防卫的相关规定。但不管是何种原因，住宅的重要地位毋庸置疑，而住宅防卫立法的进一步发展值得我们深入思考。

（二）域外国家住宅防卫立法之考察

“早在罗马时代，对于在夜间无故私闯他人住宅者，屋主若予以击毙，无需承担刑事责任。”①江苏省高级人民法院（2013）苏刑二终字第0001号刑事附带民事判决书。美国历史学家埃克奇也曾指出：“在古代，无论是《十二铜表法》，还是7世纪中叶的《罗萨尔法令》或1283年《布法西法令》，早期的法典都认同如下这一基本原则：各种夜晚刑事案件中只有一种行为能得到宽大处理，即杀死闯入民宅的人。”[4]而随着资本主义的不断发展，各国法律都不同程度地沿承了此种精神：在美国，住宅被视为有别于一般财产，而在防卫住宅时，使用暴力的限制也小于防卫一般财产，甚至在他人强行入侵住宅的情况下，视必要可以允许以致命的暴力实行防卫；[5]《加拿大刑事法典》第41条规定，和平占有住宅或不动产者及其合法协助者，或经其授权之人，如果使用未逾越必要武力阻止他人入侵其住宅或不动产者，或将不法入侵者赶出其住宅，应视为正当。不法侵入者抵制和平占有住宅或不动产或其合法协助者，或经其授权之人，阻止其进入或将其赶出，应视为无正当理由或无挑衅之攻击，不再属于财产防卫，而应适用于第34条规定的人身防卫条款。[6]《加拿大刑事法典》第 34、35、37 条规定，人身防卫的限度条件是 “有合理理由相信为保护自己免遭死亡或者严重人身伤害所必要”，即以行为人主观上的“合理确信”为限度标准P116；[6]日本《关于防止及处分盗犯等的法律》（昭和5年法律第9号）第一项规定，“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等，或者开锁侵入他人的住居或者他人看守的邸院、建造物或者船舶者时”(第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸院、建造物或者船舶的人，或者不接受要求从这些场所退去的人时”（第3号），“为了排除针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是《刑法》第36条第一项的防卫行为。”从而扩大了正当防卫的范围；另外，第二项规定，在第一项的“各号情形中，虽然并非存在针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险，行为人由于恐惧、惊愕、兴奋或者狼狈而在现场杀伤人时，不罚。”显然，上述规定把相当于误想防卫或者误想过剩防卫的行为广泛地规定为责任阻却事由，[7]其中暗含着对无限住宅防卫权的赋予；法国《新刑法典》除第122~5条关于正当防卫的一般规定，即“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”第122~6条还规定了在一般规定具体定义的特别情形下实行的行为推定为进行正当防卫，这里所指的特别情形包括“夜间击退破门撬锁、以暴力或诡计进入居住场所的行为……”[8]

从以上各国《刑法》关于住宅防卫的规定可以看出：其一，在上述国家住宅防卫权利的行使不以非法侵入者实施其他侵犯人身权益、财产权益的不法行为为前提。这表明上述各国普遍认可住宅的独立价值，其对住宅的保护并不仅限于保护住宅权人的房屋所有权、人身权或其他财产权，更是保护生活于其中的公民的私人生活。只要存在非法侵入行为，就已经存在对法益的现实侵害，即对公民私人生活的侵扰，此时权利人就需要对其住宅进行保护和救济，而不管非法侵入者是否继续实施侵害其他法益的行为；其二，上述国家对住宅防卫所针对的非法侵入行为没有过多限制，只要没有逾越必要限度，住宅权人阻止他人侵入住宅或将住宅权人赶出住宅的行为就可以成立正当防卫，而不问防卫人是否不得已而实施防卫行为；其三，上述国家对住宅防卫限度的限制小于防卫一般财产，甚至允许以致命的暴力进行防卫以保护自己的私人领地免受侵扰，这更体现了在美国、加拿大、日本等国，住宅不仅有着独立的价值，其还被赋予特殊的保护地位。住宅作为庇护生命的场所有着极其重要的地位，需要予以相较于一般财产更为有力的保护。

二、住宅防卫立法之我国建构

(一）住宅防卫立法我国建构之理由

宪法作为规定我国基本制度和基本任务的根本大法，以单独条款规定公民的住宅不受侵犯；我国刑法也将非法侵入住宅罪单独规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。这足以说明住宅不是一般意义上的不动产，其作为人们安身立命之所，有着独立的价值。住宅权并不从属于人身权、财产权，而是公民所享有的按照自己意志支配个人生活的独立民主权利。住宅权作为一项独立的民主权利，并不依附于人身权和财产权。住宅是公民修生养息的场所，而有了住宅的庇护，人们会毫无戒备、舒适自在地享受个人私密生活。如果他人突然非法侵入住宅，即使并未实施其他侵犯人身权或财产权的行为，也极易造成住宅权人的恐慌、惊愕，对这种肆意冒犯他人私人生活的行为，应当允许住宅权人进行一定程度的私力救济，否则人们生活在住宅中便毫无安全感可言，公民最基本的生存权也得不到有效保障。

然而，不管是在立法上还是在司法实践中，住宅权都未获得其应有的重视。我国宪法宣告了公民的住宅不受侵犯，但其他相关部门法，诸如《治安管理处罚法》、《侵权责任法》、《刑法》等都未能对公民住宅不受侵犯的具体内容以及住宅权人可采取的救济措施作出规定，使得公民住宅权的内容不甚明了，从而难以有效保护。在司法实践中，由于非法侵入住宅的犯罪往往伴有其他犯罪意图，一般只有在“非法侵入他人住宅，严重妨害了他人的居住与生活安宁，而不构成其他犯罪的”的情形下才会考虑非法侵入住宅罪，[9]而此时又会因为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而排除非法侵入住宅罪的适用，这使得住宅的独立价值进一步被漠视。特别需要指出的是，我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定并未将住宅防卫与普通防卫加以区别。在他人非法侵入住宅时，住宅权人只能依据非法侵入者侵害人身或财产的违法行为而享有人身防卫或财产防卫的权利。

1979年《刑法》出台之时，正是处于改革开放初期，计划经济、集体主义观念的影响使得人们尚未充分认识到非法侵入住宅行为的社会危害性以及住宅权人遭受非法侵入时的无助感。但是，随着市场经济的发展，住宅结构的改变使得非法侵入住宅行为的社会危害性和住宅权遭受非法侵入住宅的无助感今非昔比：在计划经济年代，我们的住房大多是那种排房或筒子楼的结构。这种结构使得非法侵入住宅容易惊动邻居，从而非法侵入住宅较易被制止或非法侵入者较易被赶出；而在后计划经济年代，我们的住房越来越多的是较为独立、封闭的厅室结构。这种结构使得非法侵入住宅较难惊动邻居，从而非法侵入住宅较难被制止或非法侵入者较难被赶出。那么，在住宅权之重要地位日益凸显的今天，我们还有什么理由不对住宅防卫作专门的立法规定呢？

（二）住宅防卫立法我国建构之条文设计

结合我国古代和域外住宅防卫之相关规定，我国将来住宅防卫之立法可作以下几个方面的考虑：其一、在他人非法侵入住宅时，不管非法侵入者有无其他犯罪意图，住宅权人都有权针对非法侵入住宅行为本身进行住宅防卫，以向世人宣告住宅的独立价值以及非法侵入行为本身的非法性；其二、不要求非法侵入行为具有紧急性、攻击性、破坏性，只要住宅权人是为阻止他人进入、或将他人赶出住宅而在合理限度内采取的行为都可认定为住宅防卫，以实现对住宅及时有效的保护；其三、住宅权有其独立价值，但其不能凌驾于人的生命，故对于无限住宅防卫权的赋予要非常谨慎，即对于严重危及住宅权人人身安全的暴力侵入行为可以直接适用人身防卫的条款，而对于严重危及私人生活平稳与安宁但不危害人身安全的暴力侵入行为，可以考虑住宅权人主观心理状况，适当地赋予其无限住宅防卫权。如此，我国将来关于住宅防卫的具体规定可作如下建构；即在《刑法》第20条第二款后增加一款，具体表述为：“在他人非法侵入住宅时，为保护住宅权而在合理程度内采取的制止不法侵入的行为，属于住宅防卫，不负刑事责任。严重危及住宅安宁与平稳的暴力侵入行为致使防卫人因恐惧、惊愕而采取防卫行为杀、伤非法侵入者的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

三、住宅防卫制度的司法适用

在《刑法》作出住宅防卫的规定之后，住宅防卫制度可作出相应的司法适用。

（一）住宅防卫的起因条件

住宅防卫的起因条件，也就是住宅防卫的前提条件，是必须存在现实的非法侵入住宅的行为。住宅防卫是行为人为维护自己或者他人的住宅免受正在进行的非法侵入而采取的制止不法侵入的行为。因此，要成立住宅防卫首先应当在客观上存在非法侵入住宅的行为。如果客观上不存在非法侵入住宅的行为，行为人误认为存在而进行“防卫”，则构成“假想住宅防卫”，应当根据行为人的主观情况来判断行为人是否成立犯罪以及成立何罪。

住宅防卫的起因条件是存在现实的非法侵入行为，至于哪些非法侵入住宅的行为可以实施住宅防卫，则涉及到对“非法”的理解。根据我国刑法理论通说，正当防卫条文中所表述的“不法侵害”既包括一般违法行为，也包括犯罪行为。由于住宅防卫是正当防卫的存在形态，故住宅防卫的起因既包括一般违法侵入住宅的行为，也包括已经构成犯罪的非法侵入行为。如果将“非法”仅局限于构成非法侵入住宅罪的犯罪行为，那么当住宅正在遭受侵入时，人们还要判断不法侵入者的行为是否犯罪，这样对防卫人的要求过高，从而使得人们在面对不法侵入时畏首畏尾，故不利于维护正遭受侵害的公民的住宅权。因此，不法侵入行为不能仅指已经构成刑法所规定的非法侵入住宅罪的行为，也应当包括一般违法侵入住宅的行为。但是，如果允许对任何非法侵入行为尤其是极其轻微的违法侵入住宅的行为进行住宅防卫，就等于变相承认“私刑”的存在，是对国家刑罚权的破坏，有害于公民人权。

住宅防卫的目的是鼓励公民积极与非法侵入住宅的行为作斗争，保护正在遭受侵害的住宅权。但我们也应当看到，住宅防卫行为本身也是一种攻击行为，会对非法侵入者造成人身、财产损害，有时甚至会造成非法侵入者重伤、死亡的严重后果，故有必要适当限缩可防卫的非法侵入行为的范围。住宅防卫所针对的非法侵入住宅行为应当具有紧急性、攻击性、破坏性，在权利人来不及请求公力救济的情况下，才能够进行住宅防卫。对于不具有侵害紧迫性的非法侵入行为，人们完全可以请求公权力机关来阻止非法侵入行为或者予以惩戒，其所被侵犯的法益一般都可以通过民事诉讼予以恢复或者回转。

对住宅防卫起因条件加以限制的目的是为了维护非法侵入者的权益、维护国家刑罚权和社会秩序，本无可厚非。但如果与一般正当防卫的条件限制没有区别，则说明我国现行《刑法》对公民住宅权与其他权利予以同等的保护力度，忽视了住宅作为庇护生命之所的重要地位。总体而言，域外关于住宅防卫成立的起因条件比我国目前的规定宽泛许多。在克林顿时期，美国曾发生过一个比较极端的案例：一日本游客贸然闯进一家民宅，由于双方语言隔阂难以沟通，主人开枪打死日本游客，事后证实这位游客只是想问路，而主人以私闯民宅开枪属正当防卫未被起诉。[10]当然，这只是一个极为极端的案例，但其反映出在美国，住宅防卫所针对的非法侵入行为并不像在我国会遭到诸多限制，而是一般的非法侵入行为甚至是住宅权人误想的非法侵入住宅的行为，都可以进行住宅防卫；在日本，他人非法侵入住宅时，即使没有存在针对自己或者他人生命、身体或者贞操的现实危险，住宅权人由于恐惧、惊愕、兴奋或者狼狈而在现场杀伤非法侵入者时，不罚。这些国家规定的住宅防卫的起因条件过于宽泛，极有可能造成住宅防卫权利的滥用，但是其中所体现的住宅价值及其地位值得我们学习和借鉴。

基于住宅神圣不可侵犯的地位，我国《刑法》需要适当放宽可以进行住宅防卫的非法侵入行为的范围。对于非法侵入住宅的行为，不要求非法侵入行为具有紧急性、攻击性、破坏性，而在住宅权人具有住宅防卫意图、并且将防卫行为控制在一定程度内的情形下，可以成立住宅防卫，以使公民能够及时有效地保护自己的私人领地免遭侵扰。

（二）住宅防卫的时间条件

住宅防卫的时间条件，要求非法侵入行为正在进行。正如前文所述，住宅防卫的目的是为了及时保护公民的住宅权，使其住宅平稳安宁免受正在进行的非法侵入行为的破坏，这就要求住宅防卫需要在恰当的时机进行，即非法侵入住宅的行为已经发生并且尚未结束。

如果非法侵入住宅的行为还没开始，说明并不存在现实的不法侵害，行为人的“防卫”行为可能构成“提前住宅防卫”；如果非法侵入者已经被制服或者已经丧失了侵害能力，又或者非法侵入者已经自动终止非法侵入行为或已经逃离，则公民的住宅权及其住宅的平稳安宁虽然已经遭受破坏，但不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，那么如果再对非法侵入者实施所谓的“住宅防卫”，则属于事后的加害行为即“事后住宅防卫”而可能构成相应的犯罪。

（三）住宅防卫的主观条件

成立住宅防卫要求防卫人主观上具有住宅防卫的意图，即防卫人主观上是为了保护住宅权不受正在进行的非法侵入行为的侵害，保护私人生活的平稳、安宁，而积极与非法侵入住宅行为对抗或压制非法侵入住宅行为。这是住宅防卫不负刑事责任的主观正当化因素。如果“防卫人”故意挑逗对方非法侵入而借机加害非法侵入者，则不具有住宅防卫的意图，故属于“住宅防卫挑拨”，其主观上不具有正当性，难以成立住宅防卫。

（四）住宅防卫的对象条件

住宅防卫的防卫对象只能是针对非法侵入者本人，既包括非法侵入者的人身，也包括非法侵入者用于非法侵入的工具或者其他作为非法侵入手段的财物。因为住宅防卫是为了制止非法侵入，保护住宅权，故如果是针对非法侵入者以外的人进行“住宅防卫”，便不能达到住宅防卫的目的。

另外，住宅防卫行为所针对的财物，只能是非法侵入者用于非法侵入的工具或手段的财物，但并不要求该财物属于非法侵入者本人。通过毁坏非法侵入者用来作为非法侵入的工具或手段的财物，可以及时有效地制止非法侵入行为，实现住宅防卫的目的。如果是针对非法侵入者或他人的其他财物，则不能进行住宅防卫。他人的其他财物不能作为住宅防卫的对象，其道理和他人人身不能作为住宅防卫的对象一样。至于非法侵入者本人的其他合法财物不能作为住宅防卫的对象，则是因为损坏非法侵入者的其他合法财物，并不能及时有效地制止非法侵入行为，而难以达到住宅防卫的目的，并且非法侵入者的其他合法财物同样是受到法律保护。

（五）住宅防卫的限度条件

住宅防卫的限度条件即住宅防卫未明显超过必要限度造成重大损害，即只要住宅防卫的行为没有明显超过必要限度并且没有造成重大损害，住宅防卫人便不负刑事责任。这里涉及到对“必要限度”的准确把握，而住宅防卫中的“必要限度”应当是所采取的住宅防卫行为是为制止非法侵入行为所必需。对是否为“必需”的判断，不可脱离案件的具体情况，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。[11]在我国辽宁发生的强拆事件中，住宅权人张剑刺死强拆房屋者被认定为防卫过当，以故意伤害罪处刑三年缓刑五年。此案在一定程度上反映了在我国目前的司法实践中对于住宅防卫的限度要求非常严格。我国现行《刑法》第20条第三款规定的特殊正当防卫中并未包含住宅防卫，故在住宅防卫的案件中，对于住宅防卫行为的限度需要件结合具体案件情况谨慎判断。

对于住宅防卫的限度条件，我国古代有“主人登时杀之，勿论”的规定，而在相关国家，对带有杀人、伤害、强奸、抢劫等意图的非法侵入住宅行为，采用致命性的暴力防卫是被允许的。甚至在加拿大，只要非法侵入者抵制住宅权人的阻止，即被视为攻击，住宅权人的防卫限度适用人身防卫的规定，即“有合理理由相信为保护自己免遭死亡或者严重人身伤害所必要”。另外，有不少国家在正当防卫的条文中规定了行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行为不受处罚，还有的国家在住宅防卫的相关规定中也有类似的条款。将由于惊恐、害怕等原因而超过正当防卫限度的行为不受处罚置于正当防卫相关条文中，有扩大正当防卫的范围之嫌，可能造成正当防卫权利的滥用。但是，基于住宅对于人们的重要意义，不妨可以考虑单独针对住宅防卫作这样的特别规定，因为住宅是最安全的“避难所”，故如果非法侵入住宅，则极易造成住宅权人的恐慌、害怕，从而在极度恐慌状态下实施的住宅防卫行为很有可能明显超过必要限度。因此，如果我国能够对住宅防卫的限度作一些特殊规定，比如在他人以严重暴力手段非法侵入住宅时，对住宅权人的心理状况予以充分的考虑，赋予极度恐慌害怕的住宅权人以无限防卫权，这样便会给在非法侵入住宅时处于被动地位的住宅权人以保护自己权利的勇气和积极性，同时也会震慑意欲暴力非法侵入他人住宅的不法分子，从而有利于减少非法侵入住宅违法犯罪的发生。

四、结语

“My home is my castle.”我的家是我的城堡，是私人领地，神圣不可侵犯。住宅作为私人生活的堡垒，对人们的物质生活和精神生活有着不言而喻的重要价值。住宅神圣不可侵犯，究其实质是公民的私人生活神圣不可侵扰。住宅权作为一项独立的民主权利，自古以来都不乏法律的特殊保护，不管是在立法上还是在司法实践中都应该充分重视其独立的价值。而《刑法》立法立于非法侵入住宅这种违法犯罪现象的自身特点和住宅防卫的个性化需要来作出防卫制度的特别规定，符合着“刑法之真”。[12]那么，我们有望看到住宅防卫在刑法的防卫制度中闪烁出私力救济的人性化光彩！

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