论刑法基本原则的相对性

白星星，马荣春

（扬州大学法学院，江苏 扬州 225127）

论刑法基本原则的相对性

白星星，马荣春

（扬州大学法学院，江苏 扬州 225127）

受形式主义刑法观的影响，刑法基本原则的相对性问题被盲视，理论学说与实践运作渐趋僵化，社会公众合法权益的刑法实质保障面临着巨大挑战。现代刑法法治文明之下，将人权之保障归结于绝对化、形式化的基本原则无异于“竹篮打水”，而唯有从实质意义上谋求权利之保障，刑法的使命才能真正得以完成。刑法的基本原则作为刑法使命成就的“总章程”，自然更应摒弃绝对化与形式化的思维定势，而明确刑法基本原则之相对性便成为走近刑法实质正义的“必经之路”。

刑法基本原则；实质平等；相对性

刑法基本原则的具体内容一直以来就是刑法理论界的“兵家必争之地”，而学者们对此“具体内容”的热衷却直接导致了刑法基本原则之属性问题“无人问津”。1997年新刑法颁行之后，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则与刑法面前人人平等原则成为我国刑法的法定基本原则。自此，国内诸多学者在“属性问题”上便“不约而同”地坚持“表征主义原则”，而忽略了立法者在最终确立刑法基本原则之时的深思远虑以及意欲传递之法之“正能量”，更轻视了刑法基本理念与基本立场保障人权之要旨。本文尝试着考察和探究我国刑法基本原则之相对性，进而从实质意义上明确我国刑法之基本理念与立场，以期对我国刑法基本理论的完善与司法公正的进一步实现有所辅弼，而最终助益于人权保障的提升。

一、罪刑法定原则的相对性

（一）罪刑法定原则相对性之成因

1．语言本身的模糊性决定了罪刑法定原则的相对性

众所周知，罪刑法定之“法”本身就是抽象飘渺的，其必须通过一定的载体展露于外，而作为其载体的刑法条文本身却带有一定的模糊性。正如卡尔·拉伦茨所言：“法律经常使用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指引的事物、言说的脉络、在句子中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确性的要素”。[1]那么，由语言所架构出来的法律条文自然无法绝对化。既然如此，一味地强求罪刑法定的绝对化，只会让刑法变成禁锢社会发展乃至人性自由的镣铐，其存在的价值亦会被人为地扭曲。因此，从语言层面来讲，此种无可避免的模糊性致使罪刑法定原则只能以其相对性存在于我国刑法理论与司法实践中。

2．人类认识的非至上性决定了罪刑法定原则的相对性

人区别于其他生物物种的一个特征就是大脑对周边事物的归纳能力和预见能力。归纳能力针对过去，而预见能力针对未来。然而，由于受到生活环境和整个社会发展阶段的制约，人类的认识能力又带有天生的非至上性。立法者作为人类社会这一集合中的“子集”自然无法超脱于外，那么其基于对社会生活的归纳总结以及对未来社会发展状态的预见而制定的刑法规范必然无法达到想象中的精确与备当。若用来确定罪刑之“法”都难以达至绝对的精确、备当，那么“罪刑法定”又何来绝对之说？

3．刑法本身的滞后性决定了罪刑法定原则的相对性

作为规范社会成员之行为的一种法律规范，刑法只能是对已经出现的行为类型的规制。纵然在当下，刑法条文中的某一项规定可以应对现有之境况，但在一段时间之后，有谁可以确保其仍可全面应对发展之后的社会？难道仅仅依靠法律的频繁修改来适应此种变化发展吗？如此，刑法之威严何在？故以刑法之修订来弥补其滞后性所带来的种种漏洞只会“隔靴搔痒”，难治根本。而若要摆脱此种窘境，唯有以平和宽宥之态使罪刑法定原则褪去被强加的形式化、绝对化的外衣，以其原有之相对性示人，则罪刑法定原则才能真正彰显其本有价值。

（二）罪刑法定原则相对性之意义

由我国《刑法》第2条的规定可知，刑法的使命是保障人权与打击犯罪并行，且当下之刑法对权利之保障显得更为重要。罪刑法定原则在立法上的明确无疑为权利之保障增设了一道“防火墙”。在此之下，国内诸多刑法学者与司法工作者皆认为，罪刑法定原则的遵循当是严格的，且唯有形式上的遵从才是真正的“罪刑法定”。本文当然不否认对罪刑法定原则的严格遵循，但仅仅从形式上机械地“套用”而不从根本上把握其精神实质，此种观念主导下的罪刑法定原则与“植物人”有何区别？在形式的、绝对的罪刑法定原则之下，“恶法亦法”，由此便导致了形式理性的绝对化。与其相对的即为实质的、相对的罪刑法定原则之理念，此一理念所倡导的则是“恶法非法”。众所周知，罪刑法定原则存在的终极意义在于保障人权，而主张“恶法亦法”非但不能保障人权，反而会严重侵犯人权，这样的“刑法”与“罪刑法定”还有何价值可言？在社会主义刑法文明不断发展的今天，一切“绝对”都会让刑法科学化、司法公正化蒙上一层阴郁的“形式之霾”，进而难见刑事法治的“万里晴空”。归结到罪刑法定原则，部分学者所主张的形式主义刑法观及由此派生的“绝对性”便成为当下刑法之下罪刑法定原则的一个必须逾越的“理念鸿沟”。唯此，罪刑法定原则方可以其应有之相对性为刑法“保障人权与打击犯罪”的双重使命贡献全部力量。

可以想见，罪刑法定原则的绝对性是建立在这样一种臆想之上：刑法是立法者经过艰苦卓绝的努力与冗长缜密的思考而最终制定的，即其是绝对理性的产物，而罪刑法定原则便是其集中体现。然而，这一臆想却从根本上忽略了罪刑法定原则的内涵、价值与使命，违背了人性自由、人权至上之客观规律本身，更忽视了刑法基本理念与立场。刑法的基本理念在于维持秩序与保障人权，但重在保障人权。刑法的基本立场在基本理念的指导之下断不可走向形式主义而致“金玉其外，败絮其中”。基于此，我们必须正视罪刑法定原则之相对性，以保障人权之刑法理念与相对实质主义的刑法立场去洞察刑事法治之内在，从而将具有实质意义的罪刑法定原则外化为刑法保障人权的有力凭借。

二、罪责刑相适应原则的相对性

（一）罪责刑相适应原则的静态相对性

就罪责刑相适应原则本身而言，其无非是立法者追求刑法适用平等以及权利与义务对等所衍生出来的一种维护社会公众以及犯罪分子合法权益的“准则”。通常而言，“即犯罪分子所犯的罪刑应当与其所受的刑罚相匹配，不能有所偏差，即我们法律上所说的重罪重罚、轻罪轻罚”。[2]此种罪责刑的“严密”契合是千百年来流传至今的一种报应理念的衍化，所谓“杀人偿命，欠债还钱”，正是“天经地义”之事。这无可厚非，毕竟一种根植于社会公众心中的理念是饱经历史之“打磨”所形成的，苛求现代刑法原则在产生之时即褪去历史的印迹并不现实。在短时间内，我们必须容忍此种历史之“遗风”，并以当下人权保障与打击犯罪的平衡来净化这一颇具“古风”之理念，以使其真正适应现代刑事法治文明的发展。

然而，“容忍”绝非“熟视无睹，置若罔闻”，刑法的发展、秩序的维护乃至人权的切实保障更非“纸上谈兵”，以求理论的虚幻与形式的华美。刑法并非“文明”的摆设，其从根本上是一种实质权利的维护手段。从“社会契约论”的视角来看，刑法是一种公众契约，是社会成员为了保证自己的实质利益免受来自各方的非法侵害而适当地交出自己的一部分权利与自由而最终与社会统治阶级所订立的一种权利保障契约。那么，罪责刑相适应原则自是此一契约中的原则性“条款”。自然地，经过相当一段时间的“费尽周章”而取得的“契约”保障自不可能是一种只有外在之形式而缺乏实质之内涵的“纸片契约”，人们最终所追求的依然是实实在在的权利。以此而言，罪责刑相适应原则作为刑法之基本原则更应当是维护实质权益的“利器”，故而刑法学术界与实务界所奉行的“何种之罪对应何种之刑”的“罪刑对应绝对化”便成为值得我们重新斟酌的问题。

众所周知，大陆法系与英美法系的一些发达国家，如美国、法国和德国，其不管在立法技术还是司法实务上都比我国要先进许多。那么，这些国家的刑法在“罪”与“刑”的对待上是否也秉承着绝对之“均衡”呢？似乎并不尽然。二战之后,欧美各国的发展态势逐渐平稳，社会发展的各个领域都在不断地“进化”与完善之中，其刑事政策更是不约而同地呈现出一种“两极分化”之发展样态,即各国的刑事处罚都朝着宽松和严格两个方向延伸，刑法理论界将此种独特的刑事政策称为“轻轻重重”。其具体内容则被学界表述为：“对罪行轻微或主观恶性较浅的犯罪,如非故意犯罪、轻伤害、无被害人、初犯、偶犯、过失犯及未成年犯或老年犯等,从非犯罪化、非刑罚化和非监禁化以及相对给予轻罚等方面进行政策性的调整和运作；对罪行严重或主观恶性较深的犯罪,如预谋或严重故意犯罪、重伤害、危及公众安全、惯犯、累犯及有组织犯罪等,从犯罪化、重刑化和长期监禁以及相对给予重判、快判或判后限制减刑等方面进行政策性的调整和运作。”[3]由此可知，欧美各国在“罪”与“刑”的匹配上并未主张绝对的、形式化的“机械均衡”，而是对“轻罪”之犯罪人有意地“轻判”，对“重罪”之犯罪人有意地“重判”，以此来实现“罪”与“刑”的真正“均衡”。因为社会这一有机体的正常运作需要生活在其中的成员共同加以维护，而不去破坏其正常运作正是社会对每一个成员最起码的要求。有谁胆敢恶意地去破坏，那么其所承担的就不止是与罪行相对等的责任，还有其对人与人之间依据“默认之互信”所建立起来的契约所进行的一种肆意践踏，而这恰是社会信赖体系之存续所不能容忍的，对行为人“重判”的社会依据即在于此。反之，若行为人所实施的行为并未达到刑法所认定的“特别严重”之标准，情节较轻，那么其行为自然应当首先对应“轻刑”。另外，从社会信赖层面来讲，行为人可能并非“恶意”地去破坏，就其内心而言，此种对社会契约的遵守意识依然存在，那么处于对行为人的正确引导，自然可以适当“轻判”。观之外在，“罪”与“刑”并非绝对“均衡”，但究其实质，“轻轻重重”所体现出来的正是理性刑罚真正倡导的“罪刑之均衡”，而其题中之意便是“罪行均衡”的相对性。

我国刑法中与欧美刑法“罪行均衡”相对应的原则即为罪责刑相适应原则，现代法治理念之下的“公平、公正”让人们下意识地想到了罪责刑的平面对应，因为这样一种基础的、外在的“对应”是刑法实质公正的基石。但不论以何种思维，“基石”只是刑法实质公正这座高楼大厦必不可少的一部分，纵然“必不可少”，其也只是“构件”而非“全部”。罪责刑相适应之本质亦非我们所目睹之表象，其是外在公正所体现的实质公正，欧美刑法中“轻轻重重”刑事政策的价值导向亦在于此。

刑法是一种理性、谦和的行为规范，其在面对一种“法的敌对行为”或“法的敌对现象”之时总会穷尽各种“出罪”之理由，进而才作“入罪”论。罪、责、刑的彼此适应并非为了“适应”而适应，其从根本上是刑法追求人性自由与价值的显像。“如果可以把刑法原则比喻为刑法的灵魂，则罪责刑相适应原则无疑是刑法灵魂的灵魂”，[4]若“费尽周章”的努力与其终极目标相悖，则现实意义上的罪责刑相适应原则便会失去其“灵魂”而仅存一副毫无价值的“皮囊”。因此，无论从何种角度去论证，罪责刑相适应原则都无法做到罪、责、刑的绝对对应，而只有在常态化的理性思维模式之下，以一种“相对”之姿态面对社会，并以其所表现出来的静态之相对性规制种种具有刑罚相当性之行为，才能在现代刑事法治建设的进程中与刑法的真正价值导向相契合。

（二）罪责刑相适应原则的动态相对性

从罪责刑相适应原则的发展进程来看，其不但要与刑法之罪刑法定原则相呼应，更要与社会发展的一定阶段相吻合。社会在前进，而规范社会公众行为的刑法却必须保持一定的稳定性，这在客观上造就了刑法与社会发展步调齐整的困难，此时若再教条地死守不合时代之法，只会将社会飞速前进的脚步缠死在“本本主义”的“裹脚布”之中。那么，此种境遇之下的罪责刑相适应原则就应当以其全新的面貌面对整个社会。

我国《尚书·吕刑》有云：“刑罚世轻世重”，其所表达的核心意思，即适用刑罚必须懂得轻重权变,根据社会情势确定刑罚的轻重宽严。易言之，刑罚之轻重除了由所犯之罪本身决定，还应当考虑其所处的社会情势。或许有人会说，将社会情势加担于行为人有违责任主义，但将社会情势因素融入刑罚判定之中恰恰是对责任主义的遵循。因为社会情势能够说明着主观罪过深浅，甚至人身危险性大小。在此之上，赋予刑罚相应之社会性便是“天经地义”之事。如，1997年之前存在于刑法之中的投机倒把罪是计划经济时代所特有的罪名，或许其在计划经济实施初期确实使得混乱的经济局势得以控制，有效促进了经济的平稳发展。然而，社会经济绝非一匹温顺的可以永远关在马厩里圈养的马，其与生俱来的“野性”终归要“唆使”其挣脱教条主义的“缰绳”而冲向社会发展的狂潮之中，最终实现从计划经济向市场经济的跨越。社会主义市场经济是我国经济发展的必然规律，一切“倒行逆施”只会让社会之发展在人为教条与社会发展规律的“此消彼长”中迟滞。设若在1996年，行为人因实施投机倒把行为而被认定为投机倒把罪，那么此时的行为人是否应当一一对应地去承担刑法条文所规定的“该当”之刑呢？1996年的中国社会已不再处于计划经济下难以迈开发展步子的紧张状态，市场经济早已在社会与人们的思想中常态化存续。所谓的投机倒把行为自不会再对社会经济发展秩序造成实质性的影响，反而在一定程度上会活跃社会经济的运行。自此，严重的社会危害性当然无从谈起。纵然其仍旧具有刑事违法性与应受刑法惩罚性，但此时的“应受”已不再具有其本原之义。在严重的社会危害性与应受刑法惩罚性均“不复存在”之时，刑事违法性便成为纯形式主义之下的无价值标准。因此，在1996年这一特定社会阶段的时间点，行为人的罪责刑之“相适应”理当以社会发展的局势为背景，以当时整个社会的价值标准来衡量。如果在此种境遇之下，依然以“何种之罪，对应何种之刑”的理念对待行为人的“投机倒把”行为，那么刑法就会异化为苛责行为人的“本本刑法”，进而假借社会所赋予的权威性而成为形式主义刑法的“布道者”。

刑法的生命源于社会，而社会的发展则会激发刑法内在的智慧。作为刑法基本原则的罪责刑相适应原则自然无法超脱于社会，其在社会不断向前延伸的每个特定阶段之中都会散发出独属于本阶段的一种“气息”，此种“气息”便是罪责刑相适应原则之于社会发展阶段的外在相对性。而在一定的社会发展时期，唯有充分地运用罪责刑相适应原则的外在相对性，刑法保障人权与打击犯罪的使命才能更好地完成，进而在刑法司法实质公正的道路上迈出新的一步。

三、适用刑法人人平等原则的相对性

所谓适用刑法人人平等原则，是指任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质，财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应平等地适用刑法追究刑事责任，不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。此种平等绝非形式主义，唯有从权利保障的实质层面出发，以一种相对灵活的思维对待刑法基本原则所倡导之“平等”，并以其相对性为支撑，体现定罪平等的相对性、量刑平等的相对性和行刑平等的相对性，适用刑法人人平等原则才能真正体现其价值。

（一）定罪平等的相对性

定罪又可被称为犯罪认定，即指根据刑法规定，对某一行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及构成的是轻罪还是重罪的确认与判定。此一司法活动的进行必须以平等为要求，这是刑法基本原则的要求，自然亦是现代刑法文明的必然选择，设若仅仅以这种统而笼之的“大道理”为标尺，那么我国刑法理论界与实务界的确做到了这一点，甚至可以说是“恪守成宪”。但刑法并非为了“存在”而存在，其是一种保障，是公民权利底线的守卫者。以单纯的“律”而为实质之“法”，只会将“平等”化为海市蜃楼：看似明朗真切，实则虚无缥缈。

定罪平等作为适用刑法人人平等原则的派生内容，其自然必须秉承适用刑法人人平等原则的“祖训”，做到定罪面前人人平等。那么此处之平等该如何把握？举例言之，年逾六旬、无生活来源的甲窃取了其儿子五万元现金的行为该怎样认定？我国现行《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大，或是多次盗窃，入室盗窃，携带凶器盗窃，扒窃的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或是有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或是无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据此一条文的规定，我国刑法学理论给出了盗窃罪的学理定义：“盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。”[1]在一般情况下，以非法占有为目的，窃取一定数额的公私财物构成盗窃罪似乎无可厚非，然而就本案而言，甲以非法占有为目的，窃取乙的财物两万元，此一情形似乎很符合盗窃罪的罪状表述，将其与一般的盗窃行为等同视之，在法律适用上确实做到了“平等对待”。但若真以盗窃罪来评价甲之行为，此一个案司法是否真正做到了“定罪面前人人平等”？甲作为乙的父亲，这种亲情关系自然不能与毫无关系的外人相比。且就主观恶性来说，甲虽然也是故意，但这种故意置于这一特殊情形之下，其恶性程度也在无形中有所消减。如若普通盗窃的数额同样是五万元，甲所造成的现实危害也轻于普通盗窃，将甲之行为以盗窃罪论实难称得上公平。因此，将定罪之平等绝对化只会造成实质上的定罪不平等而有损社会公众对刑法之信赖，从而导致刑法在公民之合法权益受侵害之时显得“心有余而力不足”。简言之，“我们只能通过形式上的不平等来实现实质上的平等”，[5]从定罪平等内在的相对性入手，在实质上谋求适用刑法人人平等。另一方面，定罪平等的相对性亦可以从1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》得到佐证，该《解释》第一条第四项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑法责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”因此，定罪平等之实现需以其实质之相对性规避形式上的绝对化，唯此方能以刑法之理性铺就适用刑法人人平等的光明之路。

（二）量刑平等的相对性

量刑又可被称为刑罚的裁量，是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。那么，量刑平等即要求在刑罚的裁量上做到“量刑面前人人平等”。而此时之“平等”是否依然如形式主义刑法论者所倡导的那样苛求外在之平等？在司法实践中，相当一部分的法官为了审判的快捷亦或为了堵众人悠悠之口而将量刑平等的外在表象作为最终达至公平公正的重要砝码。此种做法看似遵从了适用刑法人人平等中量刑平等，但其却在追求平等的意愿之下与真正的平等“背道而驰”，进而造成了刑法司法中权利维护的失衡。

在现代刑法理念之下，刑法之理性深入人心，社会公众愈发意识到实质平等的重要性，而绝对化的形式平等则成为整个法治社会构建刑法司法公正，维护公众合法权益的隐形障碍。细化到量刑平等之中，此种僵化严苛的形式平等亦难以满足社会公众对刑法司法公正的要求。复以盗窃为例，若食不果腹、衣不蔽体的甲与以盗为乐的乙盗窃数额相同，作案环境相同，且皆已既遂。那么，在甲与乙的量刑上，是否就当同等对待呢？适用刑法人人平等的确要求我们在量刑上做到不受行为人本身富贵贫贱，身份好恶的影响，以求公平公正。然而，对甲、乙作出同等量刑就真正践行了量刑平等的原则吗？似乎并不尽然。甲穷困潦倒，可谓“食不果腹，衣不蔽体”，其对物质的渴望是可以被社会公众的法感情所理解的。纵然其在客观上窃取了他人的财物，但就期待可能性而言，甲要远远低于一个以窃取他人财物为乐的人。相比之下，乙所表现出来的主观恶性就要严重许多。乙之盗窃，一非生活所迫，二非少不经事，而仅仅是为了满足自己窃取他人财物的贪欲，只此一点就无法被社会公众正常的法感情所容忍。若于此情此景之下给予甲乙二人同等裁量，那么量刑平等就真成为一句毫无意义的“口号”，而在这种“形象工程”的掩护之下，权利之维护自会变得艰难异常，但这恰恰是量刑平等绝对化的致命缺陷。法是活着的思想，刑法亦如是。没有谁可以为了一种所谓的外在形式而摒弃真正有生命的事物。刑法所倡导的平等源于人性之平等，其自然更是一种拥有生命力的实质之平等。有学者曾为了达到量刑之平等而提出电脑量刑之法，但此种方法无疑是量刑平等绝对化的衍生之物，其只会让“活生生”的法变成一个“被机械操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情景，及个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到‘个别个人’的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”[6]在人们的习惯性思维里，似乎同样的案件作出同样的判决才是法所倡导的平等，但在内心里，人们往往又会为此种“格式化”的平等纠结不已，在“等”与“不等”的矛盾中，实质的平等被渐渐隐藏。其实，绝对的平等从未真正存在，真实存在的永远只有或多或少的相似或相近，亦或相对的平等，故而在量刑平等上，我们唯有承认其相对性，方能在形式的“律”中践行实质的“法”。

（三）行刑平等的相对性

在整个刑事司法活动中，行刑可谓是定罪与量刑的最终“归宿”。如果说定罪与量刑对行为人的权利还未产生直接、现实之影响，那么行刑即是对行为人之权利进行直接、现实之处分。定罪与量刑是行刑的基础，而行刑则是定罪与量刑的实现途径。平等公正的定罪与量刑虽然是平等行刑的前提，但其并不必然促成行刑之平等，故从刑法之终极使命来看，行刑的平等与否关系到“适用刑法人人平等”这一原则的最终实现。在我国现行刑法学理论中，行刑又被称作刑罚的执行，其是指国家的刑罚执行机关依据已经发生法律效力的刑事判决或裁定，按照法律规定的程序，将其付诸实施的执行活动。行刑又有广义和狭义之别。广义上的行刑，即包括监禁刑、非监禁刑、监禁刑与非监禁刑之间的变更执行措施、暂缓执行措施以及死刑、财产刑的执行等。简言之，广义上的行刑即为所有刑罚种类的执行活动；狭义上的行刑仅指监狱执行。

正如拉丁法谚所云：“执行乃法律之终局及果实（Eocutioest finis etfructus legis）。”然行“百里者半九十”，世间万事，善始者众而善终者寡。定罪与量刑之平等在刑事司法技能的不断完善之下趋向于实质化，而行刑之平等作为刑罚平等的“最后一步”，其是否能够完美终结关系到整个刑法司法活动的平等性。那么，此处之平等又该如何解读？形式主义刑法论者将行刑之平等置于刑法之“表”，以机械僵化的表象平等来维系其所谓的“刑法尊严”。然而，深究刑法之“里”不难发现，刑法之产生与存在从来不仅仅是为了其自身之尊严与权威，归根结底，还在于人权之保障。为了所谓的“外在”而忽视刑法之“本真”，实属避重就轻。一般而言，在刑罚的执行中，相同的判决应受到相同的对待，这也是适用刑法人人平等原则所真正要求的。但此处的“相同”或平等绝非机械化、绝对化之“相同”或“平等”。在现代刑法精神萦绕之下，行刑之平等只能是相对的，亦即行刑平等具有相对性。从表面上看，相对性之下的平等似乎并不“平等”，但实质上，正是这种外在的“不平等”造就了真正意义上的平等，而这也正是社会公众在法治社会之中所真正需要的。比如，同样因故意杀人罪而被处以无期徒刑的青年男子与怀孕的妇女在监狱中却受到一定程度的区别对待；再如，在刑罚执行期间，两名服刑人员由于表现优异，均满足了假释的条件，但由于其中一名服刑人员家中有待哺育的婴儿，故法院对该名服刑人员予以提前假释；又如，均满足减刑条件的两名服刑人员，因其中一名服刑人员家庭情况特殊有必要予以救助，故法院便对此二人进行有差别的减刑。从形式上来看，以上三种情形确实“不平等”，但其并非行刑上的不平等，其恰恰体现的是一种人道主义的平等，一种人性的平等。刑法固然严酷，但其并不冷酷。产生并发展于社会之中，其就永远无法超脱于人性，更无法超脱于自然之规律。一味地追求绝对之平等只会让刑法变成公平公正形式化掩盖之下肆意践踏人权的“圣谕”。因此，唯有使行刑平等走向相对化，从实质意义上寻求行刑之平等，刑法面前人人平等原则方能在真正运作之时做到“从一而终”。易言之，行刑平等之相对性正是刑法面前人人平等原则的题中之意。

由此，适用刑法人人平等原则的相对性渗透于定罪、量刑与行刑三个环节之中，此种平等之相对性源于刑法之本质，立足于刑法文明之发展，归结于刑法保障人权之使命，实非形式主义之外在平等所能比肩。

结语

刑法理性问题早已被国内少数学者如张智辉博士所关注，而近来关于刑法解释形式理性与实质理性的论争则是将刑法理性问题罩上新的面孔。由于刑法形式理性基本对应着刑法绝对理性，且刑法形式理性及其所对应的刑法绝对理性意味着不可避免的呆板性、僵硬性乃至窒息性，从而使保障人权和保护社会的两项刑法基本机能受到一种“背道而驰”的抑制，因为“形式”有时是一种“空壳”，而“绝对”有时是一种“盲视”，故刑法实质理性及其所基本对应的刑法相对理性便在符合刑法理性的本来面相之中而更能够实现刑法的使命担当，因为“实质”任何时候都会有“形式”呈现，而“相对”始终都会做到“兼顾”。如今，刑法基本原则相对性的讨论便是将刑法理性问题由刑法解释层面上升到刑法立法和刑法司法的根本准则层面。那么，刑法基本原则的重要性便决定了刑法基本原则的相对性的重要性。刑法基本原则的相对性高度凝练着刑法理性，而此刑法理性是一种真正健全的刑法理性。刑法基本原则的相对性克服了绝对性给刑法实践包括刑法立法和刑法司法所带来的对社会生活和事件真相的封闭和武断，从而能够在一种“求真务实”之中达致“刑法之真”，[7]最终促进保障人权和保护社会的刑法价值实现。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：50，873.

[2]唐晓龙.论刑法的罪责刑相适应原则[J].长春教育学院学报，2014，（3）：14.

[3]李晓明.欧美“轻轻重重”刑事政策及其借鉴[J].法学评论，2009，（5）：107.

[4]高铭暄.刑法学[M].北京：北京大学出版社，1998：30.

[5]熊瑛，张凤彬.关于刑法面前人人平等原则的再思考[J].昆明理工大学学报，2009，（6）：40.

[6][德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，译.台北：五南图书出版有限公司，2000：122.

[7]胡祥福，马荣春.论刑法之真——刑法文化的第一个勾连[J].南昌大学学报，2014，（2）：105.

责任编辑：黄永强

D924.1

A

2095－2031（2015）04－0071－06

2015－09－10

白星星（1990-），山西临县人，扬州大学法学院203级刑法学专业硕士研究生，从事中国刑法基本理论研究；马荣春（1968-）江苏东海人，扬州大学法学院教授，博士后，从事中国刑法基本理论研究。