我国医事立法权限配置及其制度完善

张博源

(首都医科大学 卫生管理与教育学院， 北京 100069)

●专题_立法权限与体制研究

我国医事立法权限配置及其制度完善

张博源

(首都医科大学 卫生管理与教育学院， 北京 100069)

医疗服务的立法完善是国家医改政策实施过程中的一个重要议题。我国学界对医事法属性的认识缺陷不仅影响了对医疗服务法制化重要性的认识，更制约了医事立法及其研究的整体水准。我国《宪法》规定了国家保障公民健康权的法定职责，然而医事立法的不足始终是落实公民宪法权利的重要障碍。国内医事立法长期缺乏基础性法律指引，内容结构与公共卫生法的发达形成鲜明反差。除了对医事立法的功能定位、价值取向存在认识误区外，立法权限配置缺乏合理性成为阻碍医事立法健康发展的关键障碍，致使医事立法权的行使缺乏有效监督，并一定程度上造成了卫生行政部门的行业政策的“垄断”地位。为此，应当进一步明确医事法律制定权，依法规制医事授权立法，促进医事法规与规章的立法协调，并进一步发挥地方医事立法的特殊功能。

公共卫生；医疗服务；医事立法；立法权限；健康权；立法法

一、 研究背景

狭义的医事仅指医疗服务，医事法律是指医疗服务活动中所形成的各种社会关系的法律规范的总称。国外学者早期观点认为，医事法学(medical jurisprudence)更关注针对于患者个体的内、外科医学知识运用过程[1]。国内学者认为，医事法律是一种兼具行政法和民事法律性质、国内性和国际性的部门法[2]。这种观点与英国学者摩根的观点比较类似[3]。在学理意义上，卫生法包括属性截然不同的医事法和公共卫生法。医事法(Medical Law)的涵盖范围小于通常意义上的卫生法(Health Law)。按照美国学者的观点，公共卫生法的研究对象是，政府及其合作伙伴在确保公众健康所需条件方面的权利和义务，以及政府为实现共同利益而对人民的各种权利施加限制的界限。其首要目标是在合乎社会正义的前提下，尽可能使人群的身体与心理健康达到最高水平[4]。医事法律的综合性和复杂性与医疗服务自身属性有关，从国际经验看，对产品属性的界定是科学合理划分政府与市场边界的前提。许多国家把医疗服务(或其中的部分)纳入政府提供的范围。疾病预防与控制、传染病防治和健康教育等公共卫生服务具有较强的非排他性和非竞争性，可以近似地认为是由政府提供的公共品；特需服务则通常划入私人品的范畴。而介乎两者之间的(主要是基本医疗服务)，既可以由政府提供也可以由市场提供。准确地讲，医事法律是关于医疗服务供给和管制及其责任的法律制度体系，既应当包括医疗服务提供的法律制度，也应当包括行业规制以及与之相关的社会保障机制的法律规范。国内研究更多的是集中讨论具体的医疗法律问题，对国家医改公共政策下医疗服务的社会化问题少有问津[5]。对医事法属性的认识偏差致使国内医事立法研究仍然限于具体医疗问题的讨论，回避了对立法权限等体制性问题的探讨。

鉴于当代医疗活动的技术性、社会性、跨国性等复杂面相以及相应的众多风险规制难题，医事活动的法律规制成为各国公共政策的必然选择。一个更为具体的“中国问题”是，在国家医改向纵深推进之当下，如何依托法治建构医疗服务法制化的“治理结构”，如何设定具体的制度进路。这是关乎转型期中国公民健康权保障的重大课题，也是国家治理能力建设的一个热点、难点问题。医疗服务立法权应当归哪一级立法机关享有，如何依法行使并有效监督，以期在解决医疗保障社会问题的前提下，兼顾患方权益保障和医疗事业之发展，成为立法者面临的一个重要课题。这一问题的提出并不全然是基于学理层面的追问，更多是源自对我国医事法制实践普遍存在的立法权错置的法律资源“错配”的深入反思。2009年，国家医改政策对医事立法的丰富立法需求表明，探讨医事立法权限配置问题对于通过立法促进卫生公共政策的贯彻实施有着显著的实践意义。为此，借《立法法》修订之际，本文拟针对我国医事立法权限划分问题作出初步解答。

二、 我国医事立法缺失检讨及其归因分析

(一) 医事立法的“失衡现象”

医疗服务、公共卫生、医疗保险和卫生监管，有机地构成了一国卫生医疗体系。2009年国家医改政策提出建立医疗服务体系、公共卫生服务体系、医疗保障体系、药品供应保障体系四大体系。我国长期以来并未严格区分公共卫生和医疗服务的基本属性、供给方式以及政府和社会各自的责任。医事立法并没有被作为一个相对独立的子系统看待。这种立法观以直接或间接的方式影响着我国医疗服务法律制度的总体规模和质量水准，使得医疗卫生法律体系总体上呈现出“两种失衡”：

其一，公共卫生法律制度与医疗服务法律制度的数量失衡。我国公共卫生领域核心法律众多，先后制定了《传染病防治法》《职业病防治法》《国境卫生检验法》《母婴保健法》《精神卫生法》《献血法》《职业病防治法》《人口与计划生育法》等一系列法律；在医事法领域，除了规制医疗主体的《执业医师法》《医疗机构管理条例》《护士条例》等，规制医疗责任的《侵权责任法》之外，全国人大和国务院出台的专门立法非常少见。

其二，医事法体系内部的失衡。我国医事法在数量、内容均衡性方面都存在“发育不良”的症候，核心法律、法规少，部门规章数量优势明显。在医疗主体规制方面只有《执业医师法》一部法律，以及《医疗机构管理条例》《护士条例》《乡村医生从业管理条例》等少量法规；在医疗责任方面只有《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》两个权威性法律文件。至于具体医疗行为的规制和行业监管方面的规则，几乎无一例外地出自卫生行政部门之手，例如《医院处方管理办法》《医院感染管理办法》《关于卫生监督体系建设的若干规定》《卫生行政许可管理办法》等。

(二) 医事立法的价值偏离

我国自1985年以来启动的医疗服务市场化改革失败，诱发了“看病难、看病贵”的严重社会矛盾，医患之间缺乏信赖且矛盾日益深重。“市场化”改革实验并没有提升医疗行业的法治意识，固守既往医疗行业管制体制下的法律制度，带来的是2002年后我国医疗诉讼数量激增以及当前医疗暴力事件频发的态势。与此同时，医疗市场的扰动和局部“失序”更为清晰地证实医疗行业自律管理模式的日渐衰微以及强化立法规制的迫切性。这种价值偏移主要体现在以下几个方面：

1.行业自律异化

我国医事法律带有比较突出的“行业本位主义”传统，由于缺乏上位法的约束，一些基于行业自律、自我管理的制度规范效果不佳，甚至诱发了“道德风险”。根据1994年国务院《医疗机构管理条例》第41条规定：“国家实行医疗机构评审制度，由专家组成的评审委员会按照医疗机构评审办法和评审标准，对医疗机构的执业活动、医疗服务质量等进行综合评价。医疗机构评审办法和评审标准由国务院卫生行政部门制定。”然而，医院评审制度设定权并未依法行使。由于对自律机制的“过分自信”，原卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第73条将权力下放，规定“县级以上卫生行政部门负责医疗机构评审的组织和管理；各级医疗机构评审委员会负责医疗机构评审的具体实施”。根据同年卫生部《医疗机构评审委员会章程》第8条规定，“各级医疗机构评审委员会主任委员由政府卫生行政部门领导兼任”。在评审委员会人员构成中缺乏患者群体等社会公众有效参与的情形下，医院评估存在合法性缺陷，引发了1989年启动的我国第一期医院分级管理和评审中的严重问题。由于各地普遍存在浮夸、弄虚作假和形式主义、劳民伤财的恶劣情形，加之评审招致的“突击效应”失效后医院管理滑坡的现象屡有发生，卫生部不得不暂停第二周期医院评审工作①。由此观之，早期的医疗评审制度已经完全背离了国家设置评审制度的立法初衷，不仅未能促进医疗服务主体质量的提高，反而诱发了地方层面的医院硬件装备“竞赛”，这种政策“乌龙”的直接诱因是医事立法模式和法制监督机制的缺陷。

2.“专业利益”与“患者权益”的对峙

发达国家医事法律实践表明，医事法律规范的一个重要任务就是把医疗方法、程序、操作规范、卫生标准等技术性规范“制度化”。然而，大量医事法律规范仍然比较执着于工具性的技术管理模式，以强势的行业管理话语替代了“以患者为中心”的价值追求，甚至成为规避执业责任的“遁甲”。1987年国务院《医疗事故处理办法》将鉴定权归属卫生行政部门、剥夺患者的病历复制权等措施，带有明显的部门保护主义色彩。2002年《医疗事故处理条例》试图做出修正，却因第49条第2款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”备受诟病。这条规定不仅背离了基本法理，更与《民法通则》的规定相互矛盾，患者权利救济并不是以损害事实发生为前提，反倒是与对医疗事故的行政确认挂钩。立法上的错误抉择直接导致了我国医疗纠纷自2002年起呈现出爆发性增长的态势。其后,随着最高人民法院相关司法解释和2010年《侵权责任法》的出台，“不属于医疗事故不赔偿”的“魔咒”才被彻底终结。尽管如此，患者健康权益与医院、医师群体的经济利益如何权衡，仍然是一个尚待解决的两难问题。由于防御性医疗的存在，衍生出过度检查、过度医疗问题，对此行业监管者只是祭出了“院长责任制”的传统管理模式，下发政策性文件而不是诉诸行业立法②。由于与《侵权责任法》第63条有关过度医疗的规定缺乏衔接，更进一步引发了检查方法和设备的过度使用、抗生素过度使用以及对国外诊疗指南的过分依赖等问题，且并未引起医事立法者的高度重视。实践表明，中国的医疗服务价格一直处于扭曲状态，补偿机制不解决，无法解决当前的过度检查问题，其立法规制亟待加强，否则难以遏制“看病贵”的顽疾。

(三)《立法法》制度缺陷的消极影响

一个国家立法权限划分的历史，往往是这个国家政治变迁、经济发展和社会变革的历史写照[6]。我国医事立法缺陷产生与存续的原因是多方面的，既有体制方面的原因，也有深刻的立法制度背景，更有立法理念亟待廓清的认知困扰。这些因素相互裹挟、此消彼长的景状，造成了我国医事法律理念落后、体系不完备、功能不彰的复杂生态。但是，目前的多数研究只是侧重对国家公共政策变迁于“体制性”视角上的对策研究。本文认为，我国《立法法》的制度缺失是造成医事立法在中央立法层面“无作为”、部门立法层面“滥作为”以及地方立法“禁止作为”并存的重要制度缘由。列示如下：

1.缺乏基本医疗卫生制度立法权的明确规定

我国的医事立法权是由多部门分享的，除了分别由全国人大及其常委会、国务院制定的法律、行政法规之外，多数为国家卫生计生部门出台的专业性规章，数量庞大且管辖面广。我国《立法法》第8条规定，除了国家主权事项、基本经济制度、民事制度等内容外的其他事项，全国人民代表大会及其常务委员会可以在必要时制定法律。在该条列举的前9项内容中并没有“基本医疗卫生制度”的规定。然而，究竟哪些内容属于“基本”的经济制度、民事制度，以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，立法法并没有做出明确的概括和限定。显然，立法法在中央、地方立法权划分问题上采取了“重要程度”的权限划分标准，而非德国、美国采取的“影响范围”的划分标准。然而，第8条的规定并不能穷尽所有的重要事项，对于一个社会所必须的基本社会保险制度、基本医疗保障制度以及社会救助制度等重要内容没有做出明确规定，这是造成我国医事核心法律创制权“虚置”的根本原因。

2.部门规章制定权缺乏必要的约束

《立法法》第71条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。事实上，由于缺乏必要的制度约束，卫生行政部门立法存在如下不规范情形：一种是医事立法权行使不够规范，卫生行政部门实际上“代位行使”了本应属于国务院甚至是全国人大的立法权；另一种是“不当委托”行使，这一点在近期被国家卫计委废止的《卫生部卫生立法管理办法》中不难窥见端倪③。《办法》第3条规定：“卫生立法工作在部长领导下，实行归口管理，分工负责。卫生法制与监督司(以下简称法监司)负责组织、协调卫生立法工作。各司、局按照职责，负责做好业务范围内的卫生立法工作。”这就使得我国医事立法权由卫生部各业务部门具体操控，理应担纲规章起草的法制部门却承担组织和协调的功用，使得部门规章起草权被授予具体业务部门行使。

3.立法监督机制的匮乏

中央政府立法权的部门化倾向、部门立法权的利益化与部门利益的合法化，成为我国立法领域的三大突出问题[7]。我国医事立法领域也不同程度存在这些问题，现行立法监督机制的不完善使得这些突出问题缺乏必要的纠错机制。2002年国务院《医疗事故处理条例》第49条第2款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，这条规定不仅背离了基本法理，更与《民法通则》的规定相互矛盾。这一与上位法的严重冲突竟然在《立法法》实施之后仍然免于撤销，足见我国立法监督机制存在着个案层面的“运转失灵”。更为严重的是，许多关乎公众健康权益的医事法律制度由于信息公开渠道不畅通，作为利益相关方的公民、社会团体在信息不对称的情形下，失去了进一步质询、利益表达和参与决策的权利，根本无法发挥在“自上而下”型监督失灵之后的“补强功能”。

三、《立法法》修改视野下优化医事立法权配置的若干维度

健康权是一种公认的基本人权，医事立法以保障公民健康权为终极目标。国外学者对二战后世界各国宪法条款的研究发现，当今世界上67.5%的国家宪法中都规定了健康权的相关内容。我国《宪法》给出了健康权的基本内涵：即公民健康不受侵犯(第33条第3款、第36条第3款)，公民在患病时有权从国家和社会获得医疗照护、物质给付和其他服务(第33条第3款、第45条第1款)，国家应发展医疗卫生事业、体育事业，保护生活和生态环境，从而保护和促进公民健康(第21条、第26条第1款)[8]。这表明了国家在保障公民健康权方面不可推卸的责任和义务。我国2005年批准加入的《经济、社会及文化权利国际公约》对此有着更为具体的要求。《公约》要求各缔约国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准，并为充分实现这一权利而采取一些步骤。合理配置医疗卫生立法权限，是把宪法性权利转化为实体性、可操作性权利的重要途径。现代宪政理论认为国家的立法权限划分不当将会产生立法失序、过分集权或地方过分分权、政治体制结构失衡等严重弊病。科学地确定各相关国家机关的立法权限，是建立起结构合理、层次分明、规范详尽的医事法律体系的基本前提。具体对策思路如下：

(一) 基本医事法律制度制定权的完善

确立医事法律的基础性、框架性法律规范成为医事立法的“重中之重”。长期以来，我国医疗服务领域缺乏一部界定医疗主体、医疗行为及其管理、医患关系、医疗责任等具体问题的医疗服务基本法，关于政府保障公民健康权的基本职责也未予明确，致使国家医改公共政策无法具体“兑现”为具体的法律权利与义务、权力与责任。这里所说的医疗服务基本法与当前热议的基本医疗服务法属于不同性质的法律[9]。本文认为，基本医事法律的制度框架可以囊括基本医疗服务和非基本医疗服务的共通性问题。而基本医疗服务法在逻辑上属于基本医事法律的特别法。如果说基本医事法律侧重为各种类型的医疗服务提供“普适性”框架的话，基本医疗服务法则是一部以“去商品化”为立法宗旨的公民医疗福利社会法。所谓“去商品化”并非彻底剔除医疗服务的商品属性，而是旨在防止基本医疗服务被过度商品化的倾向。具体表现为强化国家在医疗服务筹资、供给和管理中的责任。历史表明，医疗服务的“商品化”和“去商品化”的博弈始终存在。在20世纪末的美国，市场竞争范式下的医疗服务使得大部分财富和权力从医生和医院方面转移到雇主们、管制型卫生保健组织的业主们以及其他实施成本控制的主体手中，一些需要治疗的患者不能被批准入院。另外，一些易于识别的患有重病、残疾和慢性病的高花费患者的大部分或全部保险额度也几乎不被批准④。我国医疗体制改革中也始终存在着这两种势力的角逐。一方面，医疗服务的商品化程度较高，并且被视为“看病难、看病贵”的症结。医疗服务的利用与否，主要取决于患者的支付能力而不是实际需求，使得我国医疗服务体系的筹资公平性一直为国际社会所诟病。另一方面，一些“去商品化”的全国性和地方性政策措施也渐次展开。其典型标志是医疗救助制度和城镇居民基本医疗保险制度，以及针对特殊人群的医疗保障制度的建立。

因此，从这个意义上讲，医疗服务基本法，旨在建立一个公允的医疗服务治理结构和基本制度框架，促使医疗服务自身规范化，实现行业监管的合法化、科学化、“去部门化”；而基本医疗服务法则以“去商品化”为基本原则，旨在落实宪法确定的公民健康权，使其制度化为实定化的人权类别，其主要内容包括基本医疗保险、基本医疗救助、基本药物制度、基本诊疗项目、基本医疗服务体系、基本医疗设施、基本医疗人力资源，以及公民基本医疗服务权的救济与保障措施等。2009年国家医改政策指出要“加快推进基本医疗卫生立法，明确政府、社会和居民在促进健康方面的权利和义务”。国务院《“十二五”期间深化医药卫生体制改革规划暨实施方案》明确要“积极推动制定基本医疗卫生法，以及基本医保、基本药物制度、全科医生制度、公立医院管理等方面的法律法规。本文认为，不能将公共政策等同于严谨的学理表述，更不能因此扭曲医疗基本法与基本医疗法的内在逻辑关系，片面迎合卫生政策语言立法。域外立法经验表明，一些医疗服务的核心问题通常是通过高位阶法的形式予以规定的。例如：德国通过《社会福利法典》第五卷第135—139条规定医疗质量管理制度；泰国通过《医疗行为法》建立的医疗行为委员会承担监管职能；我国台湾地区则通过《医疗法》建立起合理的第三方评鉴体制维系医疗质量。相比而言，我国的医疗质量监管由于缺乏社会公众参与和公开的法律程序运转，绩效并不理想，立法上更是没有获得应有的重视。

医疗服务基本法的出台与《立法法》法律制定权制度的完善直接相关。《立法法》第8条规定的国家专属立法权范围并未包括公民健康权保障等重要事项。尽管医事法律问题与社会保险法律制度有着密切关系，但是把医疗服务法律问题纳入基本经济制度的范畴也似有不妥。或许，我们还可以使用该条第10项所列的“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”的弹性规定，但这也是“一厢情愿”的预设。究竟什么事项属于必须由全国人大及其常委会制定法律，亟待做出明确规定。主要原因是我国《立法法》在中央与地方立法权限的划分标准问题上采用的是“重要程度”或“重要事项”标准。只要该事项、事务，足够的重要就必然应被划归为制定法律的范畴。相比而言，美国、德国等发达国家主要是依据有关事务的“影响范围”来界定中央和地方立法权的。1992年《欧洲联盟条约》第5条规定，由于有关事务的“范围和影响”，难以依靠单一成员国实现立法目标时，欧洲共同体将采取行动。这一点对于解决中国立法权限的优化配置具有突出的借鉴价值。确切地说，《立法法》第8条有关法律创制权限的规定并没有科学地穷尽重要事项的范围，充其量只是一部分重要事项，其中，“一府两院”的组织制度、非国有资产的征收、基本经济制度等事项，表现出比较强烈的“国家本位主义”色彩，难与国家保障公民健康权的职责、“民生法治”的“人本主义”宗旨,以及新时期国家实施“社会建设”的立法需求相互协调。在对策上，建议未来《立法法》做出如下修改：其一，根据宪法规定，明确将保障公民基本权利纳入《立法法》的“法律保留”事项之中，并进一步明确有关公民基本权利和基本义务方面的事务，包括对公民基本权利的保护制度、对公民权利和自由的限制、对公民兵役、赋税等基本义务的设定,以便为进一步明确保障公民健康权益的法律制度提供立法权限。其二，细化《立法法》第8条的规定，明确将“基本社会保险制度、基本医疗保障制度以及社会救助制度”等重要制度纳入“法律保留”的范畴。其三，增设其他应由全国人大及其常委会立法权控制的具有“全国性”事务以及“跨省性事务”的规定。

本文认为，当代我国医事立法的一个重要使命，就是通过建立医疗服务基本法律制度，构建一个科学合理的，以社会主体“多元参与”为特征的医疗行业“公共治理”权力结构。这种具有“顶层设计”意义的立法权应当专属全国人大及其常委会拥有。实践表明，通过强化国家立法，完善医疗卫生治理结构，是当今世界发达国家的不二选择，伴随着“治理”、“善治”等理念的导入，医疗职业权威主义立法观日渐式微，以“他律”为特征的公共治理法律规制模式渐成主流。美国学者根据不同的价值取向勾勒出美国卫生法的四个发展阶段，其中前三个阶段分别是医疗职业权威(1880—1960)、社会契约阶段(1960—1980)以及20世纪80、90年代占据主导地位的市场竞争阶段。其中“社会契约”立法观是通过立法和司法,实现医疗资源的平等分配的社会政策、法律理念及学说的统称[10]，这对于我们准确界定当前医事立法的具体任务有着重要的参考价值。类似的，在英国全民保健体系(NHS)的建构历程中，立法供给对于医疗行业规制功不可没。1980年前，英国医事法表现出比较强的“职业权威主义”模式，医疗行业主要是通过1858年《医疗法》创设的医学总会实施法律框架内的“自我规制”。由于医学总会权力过大并广受诟病，1978年《医疗从业者法》(Medical Practitioner Act)开始在医疗行业自我规制和公共责任方面进行平衡。20世纪80至90年代，受到“新公共管理”思想的影响，公共部门的问责机制得到进一步强化。1997年至今，英国选择继续通过立法强化行业规制：首先，根据2003年《医疗和社会服务(社区医疗和标准)法》设立的卫生保健服务审计和督查委员会，对所有卫生保健服务进行规制。第二，根据2002年《全国卫生保健服务改革和卫生保健服务职业法》设立的卫生保健服务职业规制理事会，直接对议会负责，统筹促进上述各个规制机构履行职责，促进规制机构之间的合作。第三，2009年英国又通过了《医疗和社会服务法案》，推出了包括创立服务质量委员会等完善卫生保健规制体系的若干措施。另外为了保障实现对医疗服务组织和从业者的可问责性和规制程序的透明性，立法还通过采取公开绩效、数据和听证会等形式，促使医事服务组织和提供者向包括患者在内的社会公众直接承担责任，同时提高患者与医疗机构之间在沟通方面的话语权[11]。

(二)国务院及其所属部门医事立法权的协调与制度构建

在现行立法体制下我国国家立法权的弱化以及对中央政府立法权的依赖，与中央政府立法权对国家立法权的消解表现出互为因果的特点。除了全国人大及其常委会制定的医事法律之外，大批重要的医事法规和规章分别由国务院及卫生行政部门创制。国务院先后出台的《病原微生物实验室生物安全管理条例》《人体器官移植条例》《护士条例》等都是依职权的行政立法，而数量庞大的医事管理规章更多出自国家卫生行政部门之手，这些条例和规章对于医事活动管理发挥着重要规制作用，然而国务院与其所属的卫生行政部门之间如何细分立法权限则没有法律依据。例如，抗菌药物使用事关临床应用水平的提高、细菌耐药的控制使用以及医疗质量和医疗安全的保障等重要问题，其重要程度并不弱于人体器官移植和病原微生物的实验室安全管理，以国务院行政法规的形式比起现行《抗菌药物临床应用管理办法》的规章形式是否更为有利呢？而如何协调国务院行政立法权及其所属卫生行政部门的规章创制权，《立法法》第71条的规章制定权制度也未能给出满意答案。《立法法》中的授权立法、规章制定权制度以及立法监督等制度的完善将促进国务院与卫生行政部门之间的立法协调。为了妥善解决这一问题，本文认为宜以《立法法》修订为契机，重点加强医事立法领域中的授权立法制度和医事规章制度。

1.医事授权立法的完善

现代意义上的授权立法首先产生于实行分权制衡的西方国家，是分权制衡体制和实践的产物和表现。“在任何一个国家，授权立法都是现代文明的一个体现。”[12]美国著名法学家伯德纳·施瓦茨曾深刻指出：“如果授权规范中没有制约所授之权的机制，受权机关无异于得到了一张空白支票，使其可以不受约束地任意制定法律。” 我国《立法法》第9、10条对于授权立法做出原则性规定。第9条将我国授权行政立法的范围限制在法律相对保留的范围内，这就导致我国依授权的行政立法范围过窄，不利于我国依授权行政立法的广泛运用。第10条的规定则缺乏具体的法律限制条件，因而被授权机关的自主权和自由度均比较大，使得本应尽快出台的法律规范久拖不决，影响了法律的贯彻实施，严重损害了授权立法的合法性和适当性。依据通说，我国严格意义上的授权立法在《立法法》实施前只有三次，立法实践中依职权的行政立法大有压倒性优势。前述由国务院制定的《人体器官移植》等几个条例都是依职权的行政立法。依据授权的医事法规非常少见，但是“法条授权”这一消极现象颇值得关注。2010年《社会保险法》第24条规定:“国家建立和完善新型农村合作医疗制度。新型农村合作医疗的管理办法，由国务院规定。”由于该法多次出现“按照国务院规定”、“具体办法由国务院规定”、“国家建设和完善”、“省、自治区、直辖市根据具体实际情况”等授权性表述，使得《社会保险法》成为一部国务院、部位、省、地市和县级政府规范性文件的汇编。由于户籍、身份、职业等所构成的“碎片化的社会身份”的差异性，各种保险制度之间缺乏有效衔接，无疑增加了市场主体的交易成本。《社会保险法》呈现出这样的立法模式：即《社会保险法》框架性立法授权——国务院框架性文件授权——省级政府框架性文件授权——地市级政府框架性文件授权——县级政府文件，最后由县级政府完成落实到每一个居民的具体社会保险措施。有学者认为，在《社会保险法》营造的“层级性”委托代理关系链条中，代理人是否以委托人的立法宗旨立法则是一个悬而未决的难题[13]。本文认为，法条授权产生的法律实施不畅问题并非医事立法领域专有问题，而是广泛存在于我国立法实践之中，大量的空白授权和概括授权存在，严重损害法律体系的有机统一和法律实施的社会效果。

为此，建议《立法法》对授权立法做出如下进一步规范：首先应当明确授权立法的主体和权限，规定授权主体和被授权主体的资格条件，并规定“法律保留事项”和“专属立法事项”不得授权。第二，规范授权立法的程序，增设授权立法的公众参与程序制度，提高授权立法的社会监督力度。第三，明确授权立法的标准，明确授权立法的依据和时限。第四，明确授权立法的事前监督和事后监督方式，以及建立相应的责任追究制度，明确被授权机关立法不作为或未依法履行立法职责，以及重大立法失误所应承担的责任。

2.强化规章制定权的法律制约

我国《立法法》规定了制定规章的主体、范围、程序等制度。但是由于制度内容比较粗疏，《立法法》对规章的规控难以理想化。针对一些部门规章存在“自我授权”、“自我扩张”的倾向，有必要规定部门规章规定的事项，必须有法律、行政法规和国务院决定、命令的依据。因此，建议《立法法》进一步规范规章的制定权，严格控制规章制定的主体；进一步明确规章调整的范围，应当明确规定涉及公民实体权利的规章，必须有法律依据或得到法律的明确授权。国家应尽快制定国务院行政部门组织法，实现与《立法法》的有效衔接。

在卫生行政规章制定中应当建立以下几个方面的制度约束：第一，立法权限，须与自身行政管理权限相对应，即不得超越自身的行政管理权限去制定医事规章。否则，不仅会侵害其他立法主体的立法权，而且已经制定的规章难以有效施行。涉及两个以上国务院部门职权范围事项的，应当根据《立法法》规定，提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。第二，内容应当具体化。医事规章多数是为了执行法律、行政法规或者国务院行政法规、决定、命令的事项，如若缺乏可操作性，将难以有效实施，因此可执行性应当成为评估医事规章质量的一个重要指标。以《抗菌药物临床应用管理办法》为例，其第29条规定，“医疗机构应当制定并严格控制门诊患者静脉输注使用抗菌药物比例”，但是，该条并未像第22条那样规定使用比例的最高上限，致使其操作性大为降低。第三，立法程序的公正性。从以往的情况看，国务院一些部委在制定部门规章时，往往过多地考虑部门利益，使制定出来的部门规章有失公正甚至显失公正，从而影响其社会信誉和作用的发挥。为避免类似情形的发生，建议完善医事规章制定的科学流程，广泛听取患方、基础医务工作者及其他社会公众的意见和建议，寓部门立法的专业化于立法过程的社会化之中，确保医事规章的立法质量。

(三)完善地方创设具有地方特色医事制度的立法权限

根据《立法法》的规定，地方性法规为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定以及对属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就为执行法律、行政法规、地方性法规的规定和属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定。我国医事中央一级立法尚不完善，立法空白甚多，在某些方面虽制定有法律或行政法规，但也往往是原则性有余，可操作性不足。因此，应当挖掘地方立法的能动性，填补医事法律、法规的制度空缺，为中央立法取得实质性进展提供有益借鉴。与此同时，地方性法规也为医事规章提供了行业性制度“接地”的制度平台。2013年，国家卫计委颁布《院前医疗急救管理办法》，而早在颁布前，沈阳、武汉、广州等地都相继颁布了医疗急救的地方性法规。许多法规不仅涵盖了《办法》的框架和规模，而且在整合地方急救资源等具体制度设置上充分发挥了“地方先行”的制度探索功能，为行业规章的出台积累了经验。

我国现行社会政策体系实际上是以碎片化的社会身份而不是以统一的公民身份为基础建立起来的。户籍制度、财政城乡分治、不同所有制分治、经济发展不均衡等因素对于社会身份的建构起着至关重要的作用。尽管如此，由于地域经济发展不平衡，不同地区的社会福利水平参差不齐，有可能导致医事立法水平的非均衡性，进一步诱发局部的法制创新，这在医疗保障制度中尤为突出。例如，在广东省东莞市政府的积极推动下，东莞市辖范围内的社会医疗保险制度的一体化建设取得重要突破，逐步建立起以本区域居民身份为基础的，不分城乡、不分职业身份的统一的社会医疗保险制度。在医疗保险领域内建立一个整合性的“福利地区”，这一区域内原有的城乡二元式的、就业导向的医疗保险体系逐渐消失，形成了以本地户籍身份或居民身份为本位(或称之为“地域公民身份”)的社会权利安排。“人人享有”的统一基本医疗保险体系的建立，与东莞市政府2013年《东莞市社会基本医疗保险规定》及其《实施细则》等政府规章的出台实施密不可分。“渐进统一、普惠公平”的全民医保的“东莞模式”说明，中央政府在社会保障和社会福利中角色的弱化甚至退出，以及地方社会政策创新的强化，各地社会保障制度安排和福利水平的差距进一步加大，福利的地方化趋势更加明显。因此，地方医事相关立法对保障地方居民健康权益的作用是不容低估的。

另一方面，除了地方医疗制度创新需要地方立法保障之外，国际性、“两岸三地”经贸交流的跨地域性制度变迁也为地方医疗立法提出了一系列新课题，这些课题的解决往往是不能直接诉诸国家医事法律和法规的。2010年，继内地与香港、澳门签订CEPA协议后，两岸签订《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)。2013年，根据作为ECFA后续协议的《海峡两岸服务贸易协议》及其附件一的规定，台资独资医院、疗养院的设置地点扩及省会城市和直辖市。因此，在一些具有吸引台资的地缘性优势地区，地方立法完全可以为台资医事服务提供积极的制度保障。2010年起厦门、汕头等地即通过地方性法规，对鼓励台资办医提供了比较有借鉴意义的制度安排。《汕头经济特区台湾同胞投资保障条例》吸收ECFA的规定做出了鼓励台胞投资医疗机构的规定，还规定了“执行海峡两岸经济合作框架协议承诺开放的投资项目”等兜底性的条文。总之，地域性的医事立法对于细化医事法律、法规，落实卫生行政部门的行业规章，调动地方法制创新的原动力是非常有益的。

四、结 语

医疗服务的改革与规制是一个世界性难题，虽然各国基于不同的政治体制、资源状况给出了多种解决方案，依法规制却是一条必由途径。破解医疗服务法制化难题，要求立法者准确把握医疗服务的特殊规律。“医学通常被看成是一门自然科学，实际上乃是一门社会科学。”[14]当代社会人口老龄化、疾病谱、死亡谱的变化，慢性病、艾滋病和精神疾病的突出态势，都折射出传统医学观念、医疗模式、医疗体制与社会和谐发展的紧张关系，又深刻暗示出医学的社会性复归之必要。现代医学正处在一个由生物医学模式向生物—心理—社会医学模式转变的时期，作为医学社会性之复归的重要体现，国家医改政策秉承了大众健康(public health)的政策范式，这就要求更多地从社会科学、政治科学、公共行政、公共服务与社会福利管理的视角审视和观照医疗服务问题，这对我国既往医事法律供给过程提出了现实挑战，以诊疗为中心、以个体为中心的法律建构模式将逐渐被社会本位性、整体性的制度创制所包容。

20世纪30年代美国“管理型医疗服务”的出现，说明医疗服务已经不再可能由医院独家“垄断”，不同利益主体完全有可能在寻求利益均衡点的基础上开展合作。现代意义上的医疗服务是一个由医疗机构(医护人员、医院)、药品和医疗器械供应商、医疗保险、第三方服务、社会公众等构成，包含疾病治疗和康复服务等过程的联合生产过程和产业链条。医疗服务的治理也不再仅限于医方的自律，而是一个包括医生和患者自律、医院管理、第三方付费制约到社会评价与监督在内的，内部治理与外部治理相结合的过程。为此，医事法律不应囿于“行业政策法”的局限，固守“就事论事”的思维定式，而应当以构建法治语境下的医疗服务“治理结构”为当代使命。一个重要例证是，早在 2008年全国人大常委会就已经将《基本医疗卫生保健法》纳入立法规划纲要，试图通过制定具体法律明确政府的医疗卫生服务义务。然而，一个立法个案对于医事立法的推动作用是比较有限的，况且是否应当将国家医改公共政策直接“实质化”为法律，基本医疗保障法与医疗基本法、公共卫生法之间的学理关系、制度逻辑以及立法供给的时序差异问题仍然是一个有待深入商榷的研究课题，其调研和起草中的立法权限问题也比较突出。可以肯定的是，医事立法权的科学、合理配置，将有助于通过立法明确各利益相关方的责任，有助于建立多元主体的医疗服务信息分享机制、合作机制和自律机制，保障医疗服务治理结构的有效运转。对此，《立法法》有关医事立法权限的明确化、明晰化及其制度完善，将成为未来我国医事立法走向的重要约束条件。

注释：

① 参见1998年卫医发[1998]第21号文件《卫生部关于医院评审工作的通知》。

② 参见卫生部和国家中医药管理局2006年出台的《关于建立健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》。

③ 参见关于废止《妇幼卫生工作条例》等7件部门规章的令(2014年国家卫生计生委令第2号)。

④ Batas v. Prudential Ins. Co. of Am.，724 N.Y.S.2d 3 (N.Y. App. Div. 2001)，& Bedrick v. Travelers Ins. Co.，93 F.3d 149 (4th Cir. 1996).

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责任编辑：刘伊念

(E-mail:lynsy@jhun.edu.cn)

(本期专题特约主持人：石东坡)

2014-10-21 本刊网址·在线期刊：http://qks.jhun.edu.cn/jhxs

北京市哲学社会科学“十一五”规划研究重点项目“医疗侵权责任立法对首都医师执业环境的影响评价与对策研究”(10AaFX093)

张博源，男，河北深县人，首都医科大学卫生管理与教育学院法学系副教授，博士。

D922.16

A

1006-6152(2015)01-0049-09

10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.01.007

主持人语：立法权作为民主决定权、制度设计权、改革同意权、治理导控权，在实现民主政治和良法善治中占有无可替代的重要地位，在中国特色社会主义法治体系中具有举足轻重的显豁作用。对立法权的研究，可以归纳为两种路径或者说两个层面，一种是对立法权在人民民主的逻辑要求上分析其本质、内涵和归属；另一种则是对立法权在法治实践的权力起点上进行分析。立法权的设定和配置的调整，是实现国家治理体系和治理能力现代化中的基本制度完善、体制改革深化和良法有效供给并保障其协调统一的诉求和依托，进而必然成为全面深化改革在《立法法》修改上的集中反映和直接体现，并将对未来一个较长时段的立法实践确立合法前提和主体来源。立法权限与体制问题作为一个重要的理论与实践问题，在十八届三中、四中全会决定的全面贯彻实施进程中，在中国特色社会主义法治发展的道路开拓中，尤为引人瞩目。为此，本期的两篇文章，分别从立法事权、立法协同的角度深化了立法权限与体制问题的研究。一篇选取了关乎公民健康权的实现与保障的医事立法权进行了专门论述，由这一关系医疗保障制度、公共健康服务的特殊领域折射和思考立法权限的配置及其对医疗体制改革的引领与规范问题，是贯通立法基本理论与特定部门法问题的部门立法学层次的新思考。一篇则将较大市立法权的扩展置于回应城市群落化的经济社会发展的步伐之中，对较大市立法权的“扩容”进行了合理性、协调性与边界性上的新探索。这些新作有助于围绕已公布的《立法法修正案(草案)》进行学理思辨并激发争鸣。