论我国消费预付卡金融监管体制构建

李　猛

论我国消费预付卡金融监管体制构建

李猛

（澳门科技大学法学院，澳门999078）

预付式消费的兴起改变了人们传统的消费观念和购物模式，有安全便捷的特点，然而以消费预付卡（简称“预付卡”）为手段的金融套现、商业欺诈、不正当竞争等金融问题也随之产生。尽管我国为此相继出台了相关的政策法规，但内容多集中于形式审查或程序规范，实体性监管措施少有触及。消费预付卡具有金融工具属性，基于本国金融秩序安全稳定考虑应尽快建构与其相适应的金融监管体制，而法律性质界定是其金融监管制度完善的必要前提。从金融法层面剖析消费预付卡不同于代币券与传统银行卡，是具有独特属性的新型金融工具。以其法律性质结论为依据，结合本国国情可相应提出切实可行的金融监管问题的解决办法。

消费预付卡；法律性质；金融监管；制度完善

一、我国消费预付卡法律性质争议与评析

人们在享有消费预付卡安全、便捷服务的同时，一系列社会现实问题也随之产生，这主要源于我国预付卡监管立法的不完善，而对预付卡法律性质界定不清是导致立法缺位的主要原因，确定预付卡法律性质是后续立法工作得以顺利进行的必要前提条件［1］。预付卡不仅是消费者与发卡商之间的契约，同时更是一种新型的金融工具，为此下文将从金融法与合同法不同视角对预付卡的法律性质给予分析。

（一）从金融法角度分析我国消费预付卡法律性质

预付卡被商家用于融资套现，具备金融工具属性，是现行金融工具的一种，可以从金融法角度对其法律性质进行分析。从金融法视角看，预付卡法律性质的争议点主要在于其自身与代币券、银行卡等其他金融工具如何进行区分界定，通过比较分析来明确预付卡法律属性可谓是最为直接有效的方法。

1.预付卡与代币券对比分析

根据我国现行《人民银行法》第20条以及《人民币管理条例》第29条的规定①，虽然我国当前严加禁止代币票券，但代币票券究竟是什么，预付购物卡是否属于代币票券，我国法律尚未作出明确规定。不过我们可以从法律特征方面对货币和预付卡进行比较研究，从中探寻两者之间的联系和区别。

（1）预付卡和货币同样具备消费和金额表示功能。预付卡自身也包含一定数量的金额，人们携带一张卡片便可以完成购物或者服务消费，而不需要携带大把钞票或硬币，只需在POS机上刷卡既可完成消费，省去了换整找零的麻烦，并且刷卡后可以在刷卡机上看到预付卡所剩余额，这方便了人们安排消费计划，以及及时充值。所以说在消费使用特征上预付卡与货币极其相似，并且预付卡在这一特性上更具优势，将货币的消费和金额表示功能发挥到了极致。

（2）在使用期限上，预付卡并非是无限期性的。无论是封闭式预付卡还是多用途预付卡，商家在发行之初会规定一定的使用时效，而消费者一般也会在得到商家的提醒后再行购买，虽然这会导致消费者到期不使用卡内余额自动归于发卡者等不公平现象的产生，但是换一个角度考虑，假设对预付卡不限制使用期限，发卡者将会因此花费更多的人力物力对预付卡进行运营维护，这无疑会增加企业成本，使得预付卡这种本能为企业带来利润的经营方式反而成为一种负担，导致企业市场竞争力降低。另外，无期限使用预付卡也会对货币本位的国家政策造成破坏并影响本国金融秩序稳定。所以，规定预付卡使用有效期限是合理且必要，只不过对于消费者而言到期归零的做法确有不公，对此问题我国可采取对应策略进行缓解，比如通过立法规定“预付卡到期不消费，即丧失效力，但卡内金额保留，消费者可在任意时间向商家索取卡内剩余金额”。预付卡不具有货币无限期使用的特点，这是源于对预付卡自身特性和国家金融安全的考虑。

（3）使用范围上预付卡受到更多约束。货币在本国范围内自由流通，而伴随世界经济的发展与需要，甚至可以作为国际货币在世界范围内使用，如英镑、美元和日元等。与之比较，无论是单用途预付卡还是多用途预付卡（消费预付卡主要包括单用途预付卡和多用途预付卡两种）②，各自使用范围都是受到严格限制的，商家发行的预付卡只可在本商业系统内使用，消费者在发卡商的经营范围内选购商品或者享受服务，并不能在其他商家的经营系统内使用，这是预付卡本是各商家增强自身竞争力的战略手段所决定的。如果每个商家所发行的预付卡能够不受约束在全国范围内使用，这也会对我国人民币的流通量产生冲击，影响人民币本位的金融货币政策。从维护国家利益考虑，预付卡的使用范围必须受到限制。因此，在我国预付卡并不像人民币具有“在本国范围内自由流通”的特性［2］。

（4）预付卡实行记名与挂失制度。对比货币不记名、不挂失的特征，国务院办公厅已于2011年11月底转发了由中国人民银行、监察部、财政部、商务部、税务总局、工商总局、预防腐败局制定的《关于规范商业预付卡管理的意见》，该意见明确了预付卡实名登记制度③。推行实名登记可以加强政府对鱼龙混杂的预付卡市场监管，可以有效预防以预付卡为掩饰的受贿、洗钱、逃避税务征收等违法犯罪行为的发生，更能方便消费者一但丢失卡片及时办理挂失业务。在我国预付卡实名制会紧随立法的完善而逐步推广落实开来，这是加强预付卡金融管理的必要手段之一，也是预付卡与货币的又一不同之处。

通过以上对比分析，可以得出预付卡并不等同于代币券的结论，它的发行并不会对人民币本位的金融货币政策带来负面影响，对市场上的货币流通也不会产生较大冲击。如果我们出于对金融安全的顾虑而武断禁止发售预付卡，将不会对保障我国金融安全带来任何实质性帮助，反而会降低目前金融市场活力，减少公司企业市场竞争力，最终制约市场经济快速发展。所以，我们应当坚持预付卡在金融市场中继续发展的策略，正面面对预付卡社会、经济问题并及时采取相应措施予以解决，从而让预付卡更好地为我国商业市场的繁荣发展提供服务。

2.预付卡与普通银行卡对比分析

对于银行卡的定义，我国《银行卡业务管理办法》（1999）已作出过明确规定④，但该规定简单将预付卡归结为银行卡的做法并不准确，通过以下对比分析我们便可以明确两者之间所存在的差异性。

（1）发行主体不同。银行卡的发行机构我国法规规定为“商业银行（含邮政金融机构）”，而除多用途预付卡一般是由金融机构发行以外，封闭式预付卡大都是由企业、公司发行，所以说预付卡的发行主体并不仅仅局限于商业银行等金融机构，从这点上来看，两者差异明显。

（2）金融功能不同。对于发行者来说，预付卡与普通银行卡都是商家实现融资的手段，但对于客户一方来说两者在功能上差异显著。我国现行法规规定银行卡具有“消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能”，具体而言银行卡具有消费、转账、结算、存取现金等实际功能。而预付卡只具有消费功能，消费者购买预付卡后只能够在一定范围内购买商品或者享受商业服务，而不可以凭此卡从中存取现金，办理转账结算等业务，所以说预付卡相对于银行卡而言在功能上存在着更多局限性。

（3）使用范围不同。预付卡的使用范围一般仅局限于发卡机构内的商业系统，消费者只能够在发卡机构的商业体系范围内进行购物或服务消费。而银行卡并不受此限制，只要存在有资格的第三方刷卡消费机构，其可以在全社会范围内进行使用，所以在使用范围上银行卡更为宽广。

（4）有效期限不同。银行卡一般分为贷记卡和借记卡两类，这两种银行卡具有的共同性在于只要用户不主动终止协议，一般银行不会对卡的有效期限作出时间限制，因为用户使用的时间越长，发卡银行越能够利用这些银行卡收取更多的手续费和利息，从自身效益出发，发卡银行也没理由去主动限制银行卡的使用时间和有效期。但预付卡不同，发卡企业要对发出的预付卡承担维护和提供之前保证的商品和服务，所以规定使用期限以减少自身的责任承担期间。商家会在发行预付卡时规定一定的有效期限，只有在有效期间内消费者才能够凭借预付卡享受到相应的服务和购物优惠。因而，预付卡与银行卡具有不同的有效使用期限。

（5）实名登记制度规定不同。虽然国务院办公厅在《关于规范商业预付卡管理的意见》中确定了实名登记制度，但是该意见还规定了1万元的金额限制，这也就意味着1万元以下的预付卡仍不需要进行实名登记。从条文分析，预付卡与银行卡在实名登记制度方面仍存在一定差异，因为银行对于其发行的银行卡，无论是借记卡还是贷记卡早已都推行登记制度，并明确“无论卡内金额的多少，发卡方都一律实行实名登记”［3］。

（二）从合同法角度分析我国消费预付卡法律性质

仅以金融法视角分析预付卡法律性质其结论并不完整，因为消费者购买预付卡，和商家还达成了合同关系，广义上预付卡属于合同范畴，只不过人们对于预付卡合同归类尚无统一结论。当前流行服务合同说与要约行为说，预付卡合同可从两个阶段分别试以分析：一是消费者与商家达成协议的购买阶段，二是消费者使用预付卡并由商家履行诺言提供商品和服务的消费阶段。第一阶段商家与消费达成预约合同关系，预付卡此时表现为预约合同，而之后的持卡消费阶段，商家又与消费者达成本约合同关系，此时预付卡演变为本约合同。因此，从合同法角度进行分析，预付卡应是预约合同与本约合同相结合的复合型合同——也可称之为特殊无名合同。具体解析如下：

1.预付卡与要约行为。依据我国合同法相关规定，要约⑤的效力仅涉及要约方，而对受要约的一方不会产生任何约束力。现在很多人认为消费者购买预付卡是向商家发出了要约，而实际消费和商家提供相应的服务则为承诺，其实这种观点并不成立。因为，《合同法》没有规定受要约一方的承诺是必须要做出的。相反，现行《合同法》规定“受要约的一方在收到要约后有作出承诺或者不予理会的自由选择权”。现实生活中，一旦消费者购买了商家发行的预付卡，也就意味着与此同时商家也担负起了将来为消费者服务的义务，这是商家的应为行为，而不是可由商家自由选择为或不为的，只是服务的具体内容还有待进一步确定，这显然不同于合同法关于要约承诺的规定，预付卡要约行为说无法成立。

2.预付卡与服务消费合同。依据我国《合同法》关于服务消费合同的定义⑥，服务消费合同学说认为消费者一旦购买了预付卡，那么与商家之间就建立起了合同关系，而且消费者已经履行了将来的付款义务，预付卡所有者就有权利在未来的一定期限内享受到商家之前所承诺的商业服务，双方权利义务内容在消费者购买预付卡时就已明确。但现实生活中，在预付卡购买阶段消费者与商家根本无法明确未来的交易内容，如交易的时间、地点和方式，彼此间的具体权利义务此时也无法在合同中做出相应的规定，此阶段不过是双方成立了一种将来订立合同的意愿而已，更具有预约行为的特性，显然这种情况下我们不能将预付卡简单看作是服务消费合同。

3.预付卡与预约合同、本约合同。基于《合同法》对要约合同和本约合同的定义⑦可以断定消费者购买预付卡时与商家达成的是一种预约合同关系，因为此时实际上消费者与商家是成立了一种将来成立合同的意愿，消费者的具体消费方式，消费时间地点，以及商家实际履行承诺的方式在此时尚都无法确定，有待于将来另一个更为详细的合同即本约合同的成立。所以，消费者购买预付卡阶段完全符合预约合同的特征与定义，此时与商家达成的是典型预约合同。

本约合同与预约合同是相互对应的概念，没有预约也就没有所谓的本约，但两者实际上是一对相互联系但又各自独立的关联契约［4］。本约与预约主要存在以下不同：

（1）合同目的不同。预约是为了抓住瞬间的交易机会，防止机会的流失，促成本约合同的成立。而本约合同则是为了真正的实现交易，取得本约履行后的经济利益。

（2）缔约时间不同。预约实际上是产生于本约的协商阶段，在本约合同真正成立之前就已经存在。

（3）当事人权利义务内容不同。预约是为将来订立本约的约定，双方当事人无需彼此之间确立具体的权利义务，只是相互承担未来订立起本约合同的义务，但此时无需就将来规定于本约合同内的权利义务进行履行。而本约合同是在双方当事人进行实际交易时对各自承担的具体权利义务进行明确规定，在此合同内双方当事人的权利义务十分明确完整，当事人也有责任履行本约中所规定的权利义务。

根据对比可以得出本约合同定义、特征与预付卡消费阶段相匹配的结论，因为此阶段与预付卡购买阶段相比在缔约目的、时间以及内容上不同，商家与消费者间的具体权利义务也只有在本约合同的履行中才能得以体现。

购买预付卡与预付卡消费之间相互独立又紧密相连，这两个阶段分别与预约合同和本约合同相吻合。因此，从合同法角度可以判定预付卡实质上是预约合同与本约合同的新模式。

二、我国消费预付卡金融监管问题研究

近年，我国陆续出台有关预付卡监管的规定与政策⑧，预付卡规制措施正逐步完善，预付卡市场较以往也更加规范，但是在预付卡市场争议的数量上，根据上海市消费者协会统计的数据表明，仅2010年一年因预付卡产生的投诉纠纷事件就达到1500起以上⑨，而在北京由北京市工商管理局于2010年11月公开的2010年度北京市经济类纠纷案件统计表中，预付式消费纠纷也占据了该统计表中总体纠纷数量的40％以上，达到2000余起，涉及金额2亿多元，其中更以北京青鸟健身的“停业风波”为代表，该“风波”不仅是健身行业的一场地震，更折射出我国当前预付卡金融监管措施还没有完全制度化，规范化，已出台的相关政策大都仅是形式意义上的规范，可操作性不强，漏洞较多，许多现实性问题依然无法得到有效解决［5］。目前，我国消费预付卡金融监管还主要存在如下问题有待解决：

（一）消费预付卡担保制度缺失

当前预付卡市场上，发卡商一般只顾利用预付卡吸收资金，提高企业竞争力，而对于消费者的切身利益视而不见，不对其所发行的预付卡提供相应担保措施，一旦经营出现问题便无法兑现承诺，消费者也无法获得相应补偿，这对于消费者而言显然是不公平的。特别是一些小型企业和美容理发行业该问题尤为突出，在商家发行预付卡后，不长时间就以经营不善为由关门歇业，由于之前没有提供相应的担保，购卡人根本无法要回购卡费，损失只能够由消费者独自承担。

（二）发卡主体资格不明确

预付卡按照功能可分为封闭式单用途预付卡和开放式多用途预付卡，多用途预付卡的发卡主体资格我国金融立法已给予明确，仅限于金融机构⑩。但另一种类型的预付卡——单用途预付卡发卡主体资格至今我国法律还没有做出相应规定，这也导致市场上各样式预付卡发行泛滥，不仅给预付卡监督管理工作带来困难，同时也引发越来越多的预付卡纠纷。所以，借鉴我国之前对多功能预付卡发卡主体资格的立法，应当进一步确定单用途预付卡的发行主体资格，规范单用途预付卡发行。

（三）单用途预付卡缺乏专业性市场监管主体

对于单用途预付卡，由于现在市场缺乏相关的金融立法，发卡商具有着较大自主经营权，这就需要税务、公安、工商等相关部门花费精力对其进行市场监管，而且彼此间需要相互配合。这给诸多监管部门的日常工作带来巨大压力，同时也降低了单用途预付卡监管效率，监管效果不能达到预期目的。因此，对于单用途预付卡的监管急需由一个专业化、独立性的综合型职能团队进行全权负责。

（四）发卡者内部监管制度缺失

当前我国政府只是从外部对发卡资格以及发行程序初步进行了规范，对于发卡商自我监管问题还未有涉及，比如对发卡商的内部管理、风险管控、财务结算和柜面业务等方面还没有出台规定，在此情形下发卡企业无法在一个统一的标准上进行内部管理，这易引发预付卡售后管理混乱情况的发生，以致发卡商无法实现通过发售预付卡增其强市场公信力、竞争力，吸引更多消费者的预期目的，反而可能导致公司财务危机和经营状况恶化［6］117。对于消费者，此时也存在着无法享受预期服务，挂失困难，资料泄密，一旦违约无法维权等潜在市场风险［7］。

（五）合同管理措施不完善，消费者利益受损

预付卡合同多为商家预先拟定以便将来繁复适用，对于合同内容商家往往是以自身利益维护为出发点，尽量免除、减少自身责任并相应增加消费者义务，双方商事地位上的不平等决定现实生活中预付卡合同多为“霸王条款”，一旦纠纷产生商家便以合同为由拒绝承担责任或进行赔付，这显然增加了消费者商事风险，损害了其正当合同权益。当前，预付卡合同监管的不完善具体体现在：

1.预付卡合同种类多种多样，但缺乏以消费者权利为出发点的范本或模板，不同行业、商家制定了不同内容与格式的预付卡合同，其中霸王性条款变化万千、无处不在，充斥着整个消费预付卡市场，该领域的监管漏洞为预付卡市场纠纷化解与消费者维权带来巨大阻碍。

2.单方任意性与临时性合同修改情况严重，商家在经营不善或面对消费者维权投诉时通常采取的手段便是修改合同条款以减轻或免除其自身合同责任义务，这种单方违约行为常以“商家对此保留相应权利”条款为由，作为其反悔行为正当性的“法律依据”。

3.以签订预付卡合同为手段诈骗行为日益猖獗，许多商家在经营不善的情况下（或以套现为目的专门设立公司企业）会以打折促销为由发售预付卡，套取现金后便关门走人，该问题在美容理发等服务性行业中尤为突出。对于此种拙劣欺骗行为我国刑法还未有准确定性，诈骗罪、盗窃罪与侵占罪学术观点各执一词，甚至有学者认为仅能以违约追究行为人民事责任，这显然是对预付卡合同欺诈行为的纵容，不仅损害了消费者利益，更影响了预付卡市场的健康持续发展。从刑法角度界定预付卡欺诈行为，让行为人为此承担相应刑事责任、付出应有代价不仅是打击犯罪实现社会公平正义的必然要求，更是维护消费者自身利益减少预付卡市场纠纷的现实需要。

三、我国消费预付卡金融监管体制构建

（一）设立专业性单用途预付卡金融监管机构

由于预付卡具有融资等金融特性，一旦发生问题，将会影响我国金融市场安全稳定，所以应由专业化、独立性的金融监管机构对预付卡市场进行监督管理。预付卡金融监管权本应属于各级中国人民银行或银监会，但除银行业金融机构发售的多用途预付卡外（2011年《关于规范商业预付卡管理的意见》已将多用途预付卡归为由中国人民银行负责监管，非经其批准任何非金融机构不得擅自发行多功能预付卡），普通公司企业所发行的单用途预付卡仍处于商贸流通领域，这应由商务部门主管，预付卡纠纷常常会损害消费者权益，这属于工商行政部门职责范畴，而有关税务方面的工作应由税务机关进行管制，因此在历次清查实践中，均是由各级政府牵头，发改委、商务、工商、税务、公安、央行和银监等诸多部门联合执法、多头执法，监管执法主体不明确一定程度上造成单用途预付卡市场监管秩序混乱。［8］

针对上述问题，我国应尽快通过金融立法的方式将单用途预付卡监管主体明确化。具体可以参照银监会，证监会，保监会的设立和运营方式，逐步建立起独立的监管机构对单用途预付卡市场进行专业化监管。具体建议如下：

一是设立单用途预付卡监督管理委员会（简称预付卡协会）。仿照银监会的垂直管理模式，在中央设立单用途预付卡监督管理委员会总会，在各省设立单用途预付卡监督管理局，在各个地级市设立单用途预付卡监督管理分局，从而在全国范围内建立起一个完整健全的单用途预付卡监督管理体系。

二是在机构的职能上可以扩大其管理范围。不仅要规定单用途预付卡监督管理委员会具有对发卡机构日常运营的监管职能，还应赋予其对单用途预付卡发行资格的审批职能和对发卡商违规经营的处罚职能，从而保证该机构的监管权威性。

三是机构组成上应包含多方面人才。不仅要有监管审查人员，还应该具有专业的税务，法律，以及执行管理人员，以避免以往诸多部门联合执法、多头执法，预付卡市场监管混乱情形的发生。

四是对于该机构的日常运转模式，工作标准，监管原则以及监管理念等一些细则，我国则可以通过国务院联合人民银行以预付卡监管建议书的形式进行进一步详细规定，从而促使单用途预付卡监督管理委员会成为银监会那样专业化、独立化、成熟化的金融监督管理机构。

另外，基于单用途预付卡具有支付结算的金融特性，将其归为中国人民银行业务范畴进行监管未尝不是完善我国预付卡监管主体的又一可行路径，由此我国可将单用途预付卡与多用途预付卡监管主体进行合并，统一于中国人民银行，以实现更为专业性与高效性的预付卡监督管理。但是，基于单用途预付卡较之多用途预付卡具有更显著契约性特点，而且在种类和数目上相比多用途预付卡更为繁复复杂，对此中国人民银行是否有资质、有经验、有能力、有精力同时对两种不同种类的预付卡进行监管尚值得进一步探讨研究。

（二）完善消费预付卡担保制度

完善预付卡担保制度是实现预付卡健康发展的关键，也是解决诸多预付卡问题最为直接有效的手段。只有在完善的预付卡担保制度下，公司企业才能实现通过发行预付卡增强自身市场竞争力的目的，消费者的合法权益才能得以保障，以预付卡为手段的违法犯罪情形才能得到更为有效的控制［9］。借鉴域外的预付卡监管立法经验，结合我国预付卡市场现状，对我国预付卡担保立法提出以下建议：

1.建立预付卡保证金制度。对于单用途预付卡，我国金融法可适时增设“商家发行预付卡须向当地预付卡协会（或者是当地工商行政管理部门）按其发行预付卡总额的一定比例缴纳保证金”的规定⑪，并由征收机构存入银行专款专用，在商家无法兑现预付卡服务时，可由保证金增收机构支出保证金以偿付消费者所遭受的损失。作为保证金的看护方商业银行，可根据其所看护的资金总额按比例收取相应的代理费或业务费，用以提高资金保管安全和效率。对于多用途预付卡，因为多数情况下发卡机构是商业银行，所以金融法可附则规定“银行作为预付卡发行机构的也应当按数额比例交纳一定的保证金，并由保证金征收机构存入其他银行代为管理，相应的保管费用由原发卡银行向保管行进行交纳”。如此一来无论是公司企业发行的单用途预付卡还是由金融机构发行的多用途预付卡便都能够实现预付卡保证金制度，从而更全面保障消费者合法权益。

2.建立预付卡保险制度。我国尚未建立预付卡保险制度，对于预付卡消费保险研究也较为滞后，这不仅使得保险公司错失了诸多商机，同时也增加了消费者的商业风险。因此，我国应当及时增设预付卡保险制度，在进一步完善本国保险体制的同时促进预付卡市场安全稳定发展。

我国可通过保险立法将预付卡消费保险归于保证保险中的合同保证保险之列。保证保险⑫细分为忠实保证保险合同、合同保证保险合同、产品保证保险、司法保证保险以及执照许可证保证保险五类，其中合同保证保险是指“因被保证人不履行合同义务而造成权利人经济损失时，由保险人代被保证人进行赔偿的一种保证保险”［10］。依据我们上文已经得出的我国预付卡法律性质结论，预付卡实质上是预约合同与本约合同的一种，所以预付卡保险也完全符合保证保险及合同保证保险中“合同”的定义，完全可以归结到合同保证保险中，并将保险法对合同保证保险的规定适用于预付卡保险制度。

预付卡保险制度本质也是预付卡担保制度的一种，只不过这种担保方式是以保险这种传统的商业风险保障模式来实现的。具体来说它是通过发卡企业与保险公司建立起商业保险关系，企业应消费者的要求对其发行的预付卡进行投保，并向保险公司缴纳一定的保险费用，再由保险公司对企业发行的预付卡信用作担保，一旦发卡商违约则由保险公司对购卡消费者进行损失赔偿。形式上看预付卡保险制度类似于预付卡保证金制度，都由发卡商按发卡金额比例向第三方缴纳一定的资金作为违约担保，一旦发卡方有违约情形则由第三方对消费者进行损害赔偿，但在本质和作用上两者差异明显：

（1）资金缴纳数量不同。在预付卡保证金制度中发卡商一般须向银行缴纳发卡金额百分之五十左右数量的资金，如果太少则起不到保证金赔付效果。而在预付卡保险制度中，发卡商只需向保险公司缴纳保险费，当前我国对于保证保险保险费的执行标准一般定为“不超过保险标的实际价值的百分之十”⑬，在金额数量上发卡商所缴纳的保险费明显少于向银行缴纳的保证金，这样可以为发卡企业节省更多资金。

（2）预付卡保险制度并非适用于所有发卡商。在预付卡保险制度中由于一旦企业违约，保险公司就要以其自有财产向购卡消费者进行损失赔偿，所以保险公司在承保前都会对发卡商的信誉、商业实力以及市场竞争力进行综合性评估，然后做出是否承保的决定，这对于那些实力平平，信誉一般的发卡企业而言这种预付卡保险其实是难以实现的［11］。如果企业计划占有更多的预付卡融资资金，并以此来增强市场竞争力和吸引客户群，那就必须要守诚信，重发展，只有这样才能有资格以商业保险的方式为消费者提供担保。

（3）赔付效果不同。理论上通过保证金方式消费者只能获取百分之五十左右的实际损害赔偿，因为发卡商只按照法律规定的标的额百分之五十左右的比例向征收机构提交相应的保证金［12］。而通过预付卡保险制度，消费者能够获取更多赔付，甚至是完全的损失赔偿，因为在保险赔偿中，保险公司是按照消费者的实际损坏赔付，而非按照损失比例计算，所以保险赔付对于购卡消费者而言更为有利。

通过对比分析，可以断定预付卡保险制度是一种比预付卡保证金更为有效的担保制度，设立预付卡保险制度是我国完善预付卡担保制度的必要路径。但这样是否会引发重复担保，从而增加企业压力呢？对此问题，我国可立法规定“预付卡发行方可以选择采用预付卡保证金方式或预付卡保险方式保障消费者的合法权益，如果企业已采取了保险方式对其发行的预付卡进行了担保，则可相应免交或少交预付卡保证金”。这样不但可以避免两种预付卡担保方式的重叠冲突，更是实现了不同担保方式的差异式互补。

（三）确立发卡主体资格

预付卡不仅是企业增强市场竞争力的经营手段，更是一种融资方式，通过发售预付卡企业能够吸收大量的社会闲置资金，这对我国的金融市场秩序会带来影响，我国应该加强对发卡者的金融监管，以维护市场经济秩序稳定。虽然国务院在《预付卡实名制意见》中已经规定“非经中国人民银行批准，任何非金融机构禁止发售多用途预付卡”，将多用途预付卡的发卡资格限定为金融机构，但对于市场上更为流行的单用途预付卡的发卡主体资格还没有做出规定。其实可以参照《证券法》中关于股票、基金、债券发行的规定对单用途预付卡发卡资格进行规范，以减少发卡泛滥的情形。可通过立法将单用途预付卡发行主体资格限定为：

1.发行人应当具备一定商业盈利能力。可参照《证券法》对于股票发行者的规定，要求“预付卡发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于五百万元且持续增长，或企业最近一年盈利且净利润不少于三百万元。且最近一年营业收入需不少于一千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十”。从而保证预付卡发行者具有持续履行预付卡合同的能力，以降低消费者商业风险。

2.发行人应当具有一定规模和存续时间。为减少一些发卡商以发售预付卡为名实施非法集资，筹集钱款后便携款而逃情形的发生，我国应将发卡资格授予商业信誉好，市场竞争力强，已经在商场上存续一定时间的企业。具体可以参照《证券法》第五十条⑭以及《证券管理办法》⑮的内容，通过立法规定预付卡发行企业应当具有一千万元以上固有资产，或者要求“企业须是已连续经营三年以上的有限责任公司或股份有限公司，在发行预付卡前自身净资产不得低于八百万元，发行预付卡后净资产不得少于一千五百万元”，从而保证发行者具有足够的商业风险抵御能力。

3.建立企业诚信档案制度［6］241。诚信属于道德范畴，是公司企业通行市场的“身份证”，如果缺乏诚信的企业获得了预付卡发行资格，显然将会对消费者的权益带来极大风险。对于预付卡发卡申请人，应当要求其具备良好的商业诚信，参照《中华人民共和国证劵法》对新设立股份有限公司首次公开发行股票的规定（IPO）⑯，应对预付卡发行申请者的经营诚信状况进行事先调查，并通过立法规定“发卡申请人在近三年内无重大违法行为”，一旦查明申请者近三年内有违法经营行为则应当拒绝或延期其申请。另外，在批准预付卡发行后，相关管理部门应对发卡企业在预付卡发售期间的经营状况持续进行监督管理，一旦发现其有不诚信经营行为，应立即归入企业诚信档案，吊销其预付卡发卡主体资格，并采取一定方式向社会进行公告。

（四）建立企业经营信息披露制度

依据《金融法》规定，信息披露⑰的主体是上市公司，目的是维护金融秩序稳定。而对于预付卡，信息披露则是发卡方与消费者、公众新的信息沟通桥梁。目前，消费者和公众对发卡商信息的获取主要是通过大众媒体所刊登的各类公告，这些涉及发卡商经营管理的信息公告成为消费者是否购买预付卡的主要依据。其实对于预付卡发行企业，我国尚未建立经营信息披露制度，这是我国金融监管体制中的漏洞，需要及时给予修补和完善。针对该问题具体建议如下：

1.设立预付卡发行前信息披露制度。建议在发卡资格申请阶段，审批机关应要求申请人聘请会计师事务所、资产评估所、律师事务所等专业性机构对其资信、资产、财务进行评估并出具法律意见书，并把评估结果和意见书定期定点发布，将申请人的经营信息向社会大众进行披露以保障消费者的知情权。另外，应设定举报期限，如果有人对评估意见书存有异议或者认为真实情形与意见书内容不相符的，可以在信息披露后的一定期间内向审批机关进行举报，如果举报经查如实，无论评估意见书是否有效，都将否决申请者的申请，以此赋予消费者一定检举权。

2.建立发卡企业定期报告制度。建立定期报告制度就是要求发卡商对其经营管理状况进行定期公开，是一种企业信息披露方式，可通过立法规定“发卡企业应在经营预付卡期间内，定期通过报告的形式向社会公开其经营管理状况，报告应包括年度和中期报告，中期报告分为前半个会计年度的半年度报告和季度报告”。至于报告内容应包含企业近一年、半年或季度内的盈利亏损的详细状况，并向审查机关保证报告的真实可靠性，从而帮助已购卡者作出是否继续使用、未购卡者作出是否购买的最终决定。

3.建立发卡企业临时报告制度。发卡企业在预付卡经营管理过程中经常会作出一些影响消费者利益的决策，对于这些决策，消费者往往无从知晓，只有在不利后果真实产生以后，才会意识到自己的合法权益已经被发卡商的秘密决定所损坏，甚至有时是无法弥补的。对此可以通过立法规定“发卡企业在作出有关消费者利益的重大经营决策过程中，应制定临时报告，及时向社会公开该重大经营事项的具体内容，以方便消费者及时了解情况，从而作出相应的消费决定”。

（五）完善预付卡合同管理制度

当前我国市场上预付卡合同内容混乱，没有统一的法律标准进行约束，致使许多消费者在利益遭受损失后不能够得到有效的法律救济，尤其是合同内的一些单方免责条款严重损害了消费者的正当权益。

由于预付卡合同大都是直接套用格式条款，合同内容在预付卡上市发行前并没有与消费者或消费者协会进行过交流协商，这致使消费者被迫性地接受合同中的一些不公平的企业单方免责条款，如预存电话卡的话费过期免责条款，商业购物卡丢失免责条款等等。一旦购卡者的正当利益遭受损失，发卡商往往就以免责条款为由，拒绝进行道歉赔偿，使预付卡消费演变为一种不公平交易方式。

我国应当加强对预付卡合同内容的监督管理以减少因不公平条款而引发的商业纠纷，对此具体建议如下：

1.设立预付卡合同事前审批制度。可将预付卡合同规定为发行资格审查所需递交的必备文件，通过立法要求“企业申请发行预付卡时应当同时递交预付卡合同文本，合同不得包含不平等的企业单方免责条款以及其他可能损害消费者正当权益的不合理条款，如果发现文本合同不符合法定标准，委员会可责令申请者限期进行修改，拒绝修改或者修改后仍然不符合标准的，可否决其申请并禁止发行预付卡”。这能够促使发卡方所制定的合同更加规范合理，考虑本方利益的同时兼顾消费者权益。

2.加强对预付卡合同内容任意性修改的监管。一些发卡商在预付卡经营过程中经常会遭到消费者的维权投诉，针对这些投诉企业通常会采取修改合同条款的方式减少自身本应承担的责任，逃避法律制裁［13］。针对这种情况，可以通过立法规定“企业通过审批获取发行资格后，在经营过程中如需对合同条款进行修改应当由本地预付卡监督管理委员会分局进行审核，审核无异议后方可获批进行修正”。这可有效防止发卡方任意修改合同，损害消费者利益情形的发生。

3.增设“预付卡合同诈骗罪”。现在市场上出现了越来越多的以预付卡合同为手段的商业诈骗行为，尤其是一些美容理发行业，经营者往往会与其固定客户通过签订预付协议的方式向其承诺一系列的优惠性服务，但一段时间后便匆匆携款而逃，人去楼空，购卡者遭受欺诈利益受损。这很大一方面是由于我国《刑法》对此类犯罪定义规范不清造成的，究竟是属于以合同为手段的非法集资还是商业诈骗犯罪至今还没有统一的结论。

基于我国预付卡的自有特点，如果将此类犯罪简单归结为非法集资或者商业诈骗罪将明显与传统的犯罪构成四要件学说不相适应⑱。基于预付卡合同犯罪的要素特殊性，我国应当在《刑法》中及时增设“预付卡合同诈骗罪”，并且规定“以非法占有为目的，以签订预付卡合同为欺诈手段擅自骗取他人财物的行为为预付卡合同诈骗行为，数量巨大，后果严重的为预付卡合同诈骗罪，应当受到相应的刑法处罚”。这样不仅能够使得罪责刑与预付卡本身法律特征相吻合，而且也能有效遏制预付卡合同诈骗犯罪的扩散与蔓延。

注释：

①《人民银行法》第20条和《人民币管理条例》第29条规定“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通”。

②单用途预付卡是由发卡机构发行的，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品或服务用的一种预付卡，包含规模发卡、集团发卡和品牌发卡；多用途预付卡是由发卡机构发行，可在发行机构之外的企业或商户购买商品或服务用的一种预付卡，可跨地区、跨行业、跨法人使用。

③《关于规范商业预付卡管理的意见》规定“建立商业预付卡购卡实名登记制度。对于购买记名商业预付卡和一次性购买1万元（含）以上不记名商业预付卡的单位或个人，由发卡人进行实名登记”。

④《银行卡业务管理办法》银发［1999］17号第1章第2条规定“银行卡是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具”。

⑤《合同法》第13条规定“要约是一方当事人向相对人发出的订立合同的单方意思表示”。

⑥依据《合同法》124条及其总则可以推定“服务合同为无名合同，是服务人提供技术、文化、生活等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并支付服务报酬或者费用的合同”。

⑦《合同法》第1章规定“当事人之间约定将来订立一定合同的合同为预约合同，根据已经成立的预约合同而应当订立的合同为本约合同”。

⑧例如“中国银行业监督管理委员会2006年8月1日发布实施的《关于禁止银行与商业机构发行联名储值卡的通知》；2010年央行所出台的《非金融机构支付服务管理办法》；2011年国办转发了央行、监察部、财政部、商务部、税务总局、工商总局、预防腐败局等七部门《关于规范商业预付卡管理的意见》规定；2011年银监会下发的关于向社会征求《支付机构预付卡业务管理办法》意见的公告；2012年8月商务部第68次部务会议审议通过的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》。

⑨上海市商务委员会2011年9月9号颁布的《关于规范商业单用途预付卡管理的通知》。

⑩2010年中国人民银行令〔2010〕第2号《非金融机构支付服务管理办法》规定“加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，维护支付体系安全稳定运行，未经批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡”。

⑪日本“预付卡保证金供托制度”将该比例规定在百分之五十左右，除日本以外其他国家对于此项比例规定尚最多不超过百分之六十。

⑫2000年8月28日，最高人民法院“（1999）经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中阐明“保证保险是指保险公司向履行保证保险的受益人承诺，如果被保险人不按照合同约定或者法律规定履行义务的，则由保险公司承担赔偿责任的一种保险形式”。

⑬2000年8月28日，最高人民法院“（1999）经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中阐明“保证保险保险费不超过保险标的实际价值的百分之十”。

⑭《中华人民共和国证劵法》第50条规定“关于申请股票上市的公司股本总额应不少于三千万元”。

⑮《证券管理办法》规定“股票发行人最近一期末净资产不少于两千万元，发行后股本不少于三千万元，并且规定发行人应当是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司”。

⑯《中华人民共和国证劵法》第6条规定“发行人在近三年内无重大违法行为”。

⑰《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号——上市公司发行新股招股说明书》规定“信息披露是指上市公司以招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等形式，把公司及与公司相关的信息，向投资者和社会公众公开披露的行为”。

⑱《刑法》第266条规定“普通诈骗罪其主观要件必须是故意，并以非法占有他人财物为目的”。而有些情况下，预付卡诈骗罪行为人在发售预付卡时并非完全出于诈骗故意，多是由于后期经营不善、逃避债务而临时起意携余款而逃，此时该行为的主观要件更倾向于侵占罪（合法占有他人财物而拒不归还，数额较大的行为）。据此，根据预付卡商业行为特性，可考虑独立设置预付卡合同诈骗罪以适应其独特的犯罪构成要件，给与其相应处罚，以实现罪责刑相一致的公正、合理结果。

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［13］方志敏.加强预付卡业务监管体系建设［J］.中国金融，2011（11）.

责任编辑：刘洁岷

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A

1006-6152（2015）03-0068-09

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2015-02-10本刊网址·在线期刊：http：//qks.jhun.edu.cn/jhxs

李猛，男，山东兖州人，澳门科技大学法学院博士生。