假释制度的立法问题与完善

王耀忠

（西北政法大学刑事法学院，陕西西安，710063）

假释制度的立法问题与完善

王耀忠

（西北政法大学刑事法学院，陕西西安，710063）

体现行刑人道主义，蕴含公正和功利属性的假释制度，是行刑环节罪犯可争取的基本权利之一，也是国家给予罪犯的恩惠之一。我国假释存在着惩罚性力度不够、个别化处遇体现不足、适用条件不够明确等立法问题。完善假释立法，可增加一定的惩罚性内容，增设与裁量假释相对应的法定假释，将不得假释修改为不得减刑与不得法定假释，废除“没有再犯罪危险”，仅保留“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”。

假释立法；惩罚性；法定假释；宽严相济；可操作性

一、问题的提出

假释制度最早源于英国殖民地经济发展的需要。a假释制度最早起源于英属殖民地，已经得到学界的普遍认同；我国台湾学者经过考证后认为，假释制度起源于1790年菲利普被任命为澳大利亚新南威尔士州州长时。参见黄永维：《中国减刑假释制度的改革与发展》，法律出版社2012年版，第12页。进入17世纪后，英国国内经济萧条，失业率上升，而其海外殖民地却因劳动力不足而陷入困境。英国政府以法律裁定的形式，将部分犯罪分子流放到海外来满足海外殖民地对劳动力的需求，从而获得巨大的经济利益。1869年，假释制度在美国立法化，此后，假释制度为世界各国广泛采用。[1]从预防犯罪、教育、改造犯罪的人道主义刑罚目的论出发，将假释制度与缓刑制度并称为时代的两个宠儿一点也不为过。假释制度可以说是体现了非监禁刑几乎所有的价值追求，它以监禁刑的实际执行为前提，报应回顾中带着人道主义的前瞻性；尊重人性对自由渴求中包含了逐步累进的行刑社会化思想；激励罪犯积极改造中节省了司法、行刑资源。我国社区矫正制度的逐步完善也必将使假释制度更加体现出“宽中有严、严中有宽”的宽严相济刑事政策。

假释的立法是假释适用和执行的前提及规范基础。一个符合本国国情的假释制度是刑罚发展文明程度的标志之一，也是保障人本主义刑罚观得以实现的规范基础。因此，反思现行假释立法中存在的问题，对于完善假释制度，促进司法适用的可操作性、可选择性，实现刑罚的人本主义理念具有重要的意义。

二、假释立法中存在的问题

如果说刑罚观念是制约假释适用的一个主要因素，那么，假释的立法问题也是制约假释适用多寡和好坏不可忽视的因素之一。具体地讲，目前我国假释的立法主要存在以下几个方面的问题。

（一）惩罚性力度不够

我国《刑法》第81条规定了假释的条件：有期徒刑执行原判刑期二分之一以上，无期徒刑实际执行十三年以上就可以假释，而且有特殊情况的经最高人民法院核准不受该期限的限制等。一方面，《刑法》第6条规定的罪责刑相适应原则在这里是受到挑战的，法院在对行为人根据已然之罪和未然之罪之大小作出一定刑期的判决后，经过教育矫正，再依据未然之罪的减小或消灭作出大幅度的原判刑罚缩减后，最容易忽视的就是国民心目中根深蒂固对已然之罪进行报应的朴素正义观念，所以往往在行为人被假释后会给周围群众留下“假释”就是“提前释放”的印象，刑罚的正义没有得到实现；另一方面，司法工作考核机制上的倒追查制度、人为规定假释的比率以及对被假释人员流于形式的考验，实践中假释的适用率极度低下也就不难理解了。《刑法修正案（八）》虽然规定对被假释的人员实行社区矫正，但相对于可接近一半刑期的消减来讲，恐怕还是显得有些单薄。为了提高假释的适用率，实现假释的诸多价值，在假释考验期内增加对被假释人员的惩罚力度是很有必要的。如参加社区公益劳动、力所能及的范围补偿社会和被害人、使被释人员充分发挥自己的特长服务社区等等。

需要说明的是，本文这样思考并不是在迁就民意，而是在尊重国情和民意的基础上确保假释价值的实现，因为国民刑罚意识和刑罚观念的转变不仅需要一个过程，而且与一国的政治、经济、文化传统以及发展现状有直接的关系，只靠先进刑罚理念的说教而不促进体制的改良是不行的。

（二）个别化处遇体现不足

刑罚的个别化是指对行为人适用和执行刑罚要同时考虑已然犯罪行为的轻重与行为人人身危险性的大小等因素，其最早的理论依据是人身危险性和特殊预防论的思想。20世纪90年代，个别化思想在我国开始得到重视。[2]个别化思想一般是在刑罚的适用和执行领域得到运用的。本文认为，个别化思想首先应该在刑罚立法领域内得到体现，这是非监禁刑适用和执行个别化得以实现的前提和有力依据。相对的罪刑法定原则和体现罪责刑相适应原则的刑罚体系与相对确定的法定刑幅度等为刑罚的个别化留下了充分的空间，在刑罚惩罚已然之罪实现正义的范围内，即在正义制约功利的前提下，依据行为人的人身危险性大小适用监禁刑或非监禁刑是完全可行的，对于人身危险性小的行为人在法律允许的范围内适用非监禁刑正是刑罚个别化的体现。刑罚制度立法的个别化是时代的呼唤和要求。

随着二战结束而衰落的新派思想，其个别化处遇的合理因素虽在新社会防卫论中得到了合理继承，但在以旧派思想为主导的我国，非监禁刑在立法中体现的仍然不足，以致对行为人无法达到预期的教育矫正效果。在以客观主义刑法思想为基础的前提下，全面吸收近代学派，特别是刑事社会学派关于犯罪分类和刑罚个别化的合理内核，是人类社会发展进步的必然选择，也是建立起科学、文明、人道的非监禁刑刑罚体系的必然要求，这也终将为人类的文明发展史所证实。

在我国适用率很低的假释制度，在立法上根本没有在较大的范围内体现刑罚的个别化。假释适用率低下也可以从立法上得到部分合理的诠释。

首先，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。这是“可以假释”的笼统规定。其次，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。这是经最高人民法院“核准假释”的规定。最后，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。这是 “不得假释”的规定。

很明显，我国的假释制度缺乏与“可以假释”相对应的“应当假释”的规定，这应该是假释适用机关提高假释适用率的主要立法，而我们却没有规定。这种小心谨慎的立法是否是考虑到已然之罪的严重性呢？毕竟，假释不比缓刑，其对象往往是被判处较长刑期或无期徒刑的行为人。一方面，要考虑被害人和社会的态度和看法，即刑罚的执行是否体现了刑罚的正义性；另一方面，更为重要的是公安、司法、监狱等机关之间存在着不合理的倒追究考工作考核制度，加上被假释的行为人缺乏有力的监督和教育矫正条件，如果被假释的行为人再次危害社会或犯罪，就会给实务部门，特别是直接责任人员的晋升等行政待遇带来不利，大家不免“明哲保身”，从而最终导致假释的适用率过低也是情理之中的事情。为了提高假释的适用率，除了考核制度和机关之间配合机制的改革外，首先要从立法上为假释这种非监禁刑制度的适用提供更多的空间，那就是假释制度立法的进一步个别化，在增加假释执行惩罚力度的前提下，规定“应当假释”的对象。对于年满70周岁（缓刑为75周岁）、不满18周岁和没有再犯危险性的犯罪行为人，应当设定“不同条件”的“应当假释”的规定。如对于已经年满70周岁、犯罪时不满18周岁的未成年人或激情犯、被害人有重大过错的，应当在有期徒刑实际执行原判刑期三分之二，无期徒刑实际执行十七年时，在执行期间如果没有发现漏罪，没有犯新罪，没有严重违反监规监纪等相关规定就必须假释；对于没有再犯危险性的犯罪行为人（执行期间没有发现漏罪，没有犯新罪，没有严重违反监规监纪等）应当在有期徒刑实际执行原判刑期五分之四，无期徒刑实际执行二十年时必须假释。

“核准假释”的规定表面看起来似乎扩大了假释的适用范围，但是，核准假释主要适用于国家政治、经济、科技等方面特殊时期的特殊需要，能被适用于核准假释的对象有多少可想而知，司法实践中适用起来就更是凤毛麟角了。可见，“核准假释”的规定从扩大假释的适用范围上看并无多大的实际意义。

至于“不得假释”的规定虽说有“减刑”制度来补救，但是没有考验与矫正要求的“减刑”与有考验矫正要求的“假释”相比，是对犯罪分子的更优惠待遇，而且减掉的刑期不存在撤销的情况，不同于假释的刑期有被撤销的可能，对“不得假释”的对象适用减刑是有逻辑和理论上的问题的。建议废除“不得假释”的规定，给已经教育矫正好，不再具有犯罪危险性的行为人假释的机会，这也是协调和理顺减刑、假释制度之间冲突的要求，也是刑罚目的的要求，也是人道主义科学刑罚观的要求。

（三）适用条件不够明确

任何一种刑罚都必须具有明确的适用条件，假释也不例外。然而，我国刑法中对假释的适用条件，尤其是实质性条件规定的过于原则、抽象，在司法实践中执行起来未免缺乏可操作性，难以进一步依法适用。由于假释的法定适用条件不明确，缺乏可操作性，多数监所、法官对假释的适用采取了保守的态度。

假释的适用条件有不够明确和难以把握之处，主要表现在将“不致再危害社会”或“没有再犯罪的危险”作为假释适用的实质条件。《刑法修正案（八）》前，《刑法》第81条第1款规定“认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的”是假释适用的实质条件；《刑法修正案（八）》将“假释后不致再危害社会的”修改为“没有再犯罪的危险的”。其表述虽然更具有科学性和范围的明确性，将假释后可能实施一般违法行为的情况包括在可以适用假释的范围之内，意在扩大假释的适用范围。但是，不论是“不致再危害社会”，还是“没有再犯罪的危险”，都只是理论性地强调受刑人人身危险性的降低或减弱，出狱后不会再犯罪或危害社会，而事实上却成为束缚监狱和法院适用假释的规定。因为“不致再危害社会”或“没有再犯罪的危险”都是一种事先判断，而在存在倒追究工作考核制度的我国，如果被裁定假释者在假释考验期内又实施了危害社会的行为或犯罪行为，就会被认为先前的假释决定是错误的。这会一定程度上使监狱和法院在假释的适用上采取保守立场，影响假释的适用率。而人非圣贤，怎么可能对行为人以后的行为作出百分之百的准确判断呢？一定程度上，人们包括法官连自己以后会作出什么样的行为都无法百分之百准确把握，更何况是对犯罪行为人以后的行为呢？这并非是在推卸责任，而是主观随时随地都会受到客观社会环境的影响和制约。正如有学者指出：“犯罪成因是极为复杂的，罪犯出狱后是否会再次实施危害社会的行为，要受到主客观多方面的制约，且某些不确定或偶然性的因素有时会在犯罪的形成中起主要作用。因此，根据现有的科学水平和认知能力,让司法人员对被假释者的行为趋向作出完全精确的判断显然是不可能的。”[3]对于这一条件的规定，我国刑法类似于德国1998年刑法典第57条的规定，即受刑人不执行刑罚也不致再犯罪。实际上，“认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现”是一种以行为人监狱矫正表现为基础的事后判断，这些表现足以表明在监狱或法院法官作出假释的决定时，行为人人身危险性已经降低或减弱，没有必要再规定一个事先判断的实质条件，只有这样才能从立法上保证假释适用率的提高。对于这一点，我们可以借鉴日本1907年刑法第28条的规定，即“被判处惩役或者监禁的人，如果有悔改表现，在有期徒刑执行经过三分之一、……，可以根据行政机关的决定准许假释”，将我国假释的实质条件修改为：“在服刑期间认罪服法，认真遵守监规，接受教育改造，积极参加学习和劳动，没有再违法犯罪，一贯表现良好的”。

三、假释的立法完善

假释制度作为一项世界各国通用的非监禁刑执行制度，是近代刑罚制度的宠儿。不但符合刑罚轻缓化、人道主义的思想，而且符合行刑经济性的原则和对犯罪行为人逐渐社会化的行刑理念；不仅可以缓解监狱人满为患的现实问题，而且可以给许多的犯罪行为人架起一座“回归社会的金桥”。

但是，令人遗憾的是，我国的假释率大部分地区都只占到监禁人数的2%左右，有不少地区假释率不足1%b该比率是论者对现有文献资料以及个别地方的假释适用调研资料进行整理而得出的。，足见我国假释适用上的过度谨慎。原因是多方面的，如国民心目中根深蒂固的对已然之罪进行报应的朴素正义观念，犯罪行为人被假释后往往会给周围群众留下“假释”就是“提前释放”的印象，刑罚的正义没有得到严格的实现，刑罚判决的稳定性和权威性也受到了一定的影响，而实际上假释只是改变了刑罚的执行方式，由监禁执行改为非监禁的社会化执行方式；又如有的地方人为地规定一定比例的假释率以及对假释司法工作人员倒追究的考核制度，都在一定程度上制约了假释的适用率，但是假释制度在立法上的不足，也是导致假释适用率偏低的不可忽视的一个因素。

《刑法修正案（八）》对假释制度进行了一定的完善，如将假释的实质条件“不致再危害社会”修改为“没有再犯罪的危险”，并且增加一款规定“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响”；将无期徒刑实际应执行的最低刑期由10年提高到13年，以考察犯罪行为人的改造情况以及维护判决的严肃性；将因放火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子明确规定为不得假释的对象，并且去掉列举未尽的立法用语“等”字，使得不得假释的对象更具有了明确性，便于司法认定和操作；将被假释的犯罪分子“由公安机关予于监督”修改为“依法实行社区矫正”，并相应把“国务院公安部门”修改为“国务院有关部门”。《刑法修正案（八）》对假释的修正充分体现了宽严相济的两极化刑事政策和刑罚的个别化思想，在一定意义上是借鉴延续了美国当前假释制度的立法思想：“对危害严重的犯罪和危险性大的犯罪人，不用假释或者严格限制假释的适用条件；对于轻微的犯罪以及危险性不大的犯罪人，则更多地倾向于将其提前释放。与美国当前两极化刑事政策相适应，其假释制度实际上也在朝着两极化的方向发展。”[4]但是，我国的假释制度立法仍然存在一些不足，为实现假释这种非监禁刑制度的诸多价值有必要做以下进一步的完善。

首先，针对假释考验期社区矫正的惩罚力度不够，应该增加一定的惩罚性内容以保证假释的正义性和公众的接受程度，保证假释适用率的提高。如犯罪分子在社区矫正期间应参加一定时间的无偿社区公益劳动，在力所能及的范围能补偿社会和被害人，使被释人员充分发挥自己的特长服务社区等等。

其次，我国假释制度在刑罚个别化上表现得不是很充分。从美国等国外刑法来看，假释基本上可分为两种类型：一种是裁量假释（discretionary parole），一般是由假释委员会等机构根据罪犯的服刑表现情况等来决定是否对服刑罪犯适用假释；另一种是强制假释或曰法定假释（mandatory parole），即根据法律的规定，犯罪分子服完一定比例的刑期以后，如果没有违反监规等特定条件就必须强制提前释放。只有在违反特定条件的情况下，才阻却假释的适用。裁量假释根据罪犯的改造表现决定假释的适用与否，有利于激励行为人积极改造、重新做人，但裁量假释可能导致适用上把握过严或过宽的局面，甚至导致司法擅断和司法腐败，损害法律的权威性；而法定假释可以保证假释适用的普遍性、公正性、平等性，从而提高假释的适用率，但却容易忽略犯罪分子人格社会化改善状况，从而在发挥假释的激励功能上略显不足。正如有学者指出：法定假释可以充分发挥假释“建立罪犯再社会化桥梁的功能”,但却容易忽略罪犯人格改造状况、难以发挥行刑激励功能。[3]我国的假释制度基本上局限于裁量假释（可以假释），没有与裁量假释（可以假释）相对应的法定假释（应当假释）的规定，在假释的个别化上表现得不是很充分。我国刑法应该在增加假释执行惩罚力度的前提下，规定法定假释（应当假释）的对象。如对于已经年满70周岁、或犯罪时不满18周岁的未成年人，应当在有期徒刑实际执行原判刑期三分之二，无期徒刑实际执行17年时，在执行期间如果没有发现漏罪，没有犯新罪，没有严重违反监规监纪等相关规定就必须假释；对于没有再犯危险性的犯罪行为人（执行期间没有发现漏罪，没有犯新罪，没有严重违反监规监纪等），应当在有期徒刑实际执行原判刑期五分之四，无期徒刑实际执行20年时必须假释。c这里“十七年”和“二十年”是根据刑罚的执行情况与裁量假释以及数罪并罚的年限相协调而作出设定的。这样不仅可以充分体现假释的个别化，而且会给犯罪行为人适应社会、融入社会一个适应期（社区矫正），符合逐步社会化的行刑理念，也能提高监狱等执行机构的容纳率，符合行刑经济性的原则。

再次，对于“不得假释”的规定虽说体现了“宽严相济”刑事政策中“严”的一面，而且有“减刑”制度来补救，但是前文已经提到没有考验与社区矫正要求的“减刑”与有考验与社区矫正要求的“假释”相比，是对犯罪分子的更优惠待遇，将减刑适用于“不得假释”的对象是违背常理的。对于累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，如果不符合裁量假释的要求，在排除徇私枉法的情况下是得不到裁量假释的；如果确实有立功悔罪表现，执行期间遵纪守法，积极参加学习劳动改造，能够洗心革面，重新做人，给予裁量假释的机会也是合情合理的。因为，“假释”不是“提前释放”，而应该严格接受社区矫正，并且应该参加一定时间的无偿公益劳动；不同于减刑，减掉的刑罚就不再执行，也没有考验和矫正的要求，对于这类犯罪行为人应当禁止减刑与法定假释，而不是禁止裁量假释，这样就既可以体现“宽严相济”的刑事政策，又可以尽可能激励这类犯罪分子积极改造，给已经教育矫正好，不再具有犯罪危险性的行为人假释的机会，协调和理顺减刑、假释制度之间的冲突。

复次，应当废除假释实质条件中“没有再犯罪危险”这种生硬的表述和事前主观判断的表述，而仅仅保留“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”这种执行期间进行事后客观判断的表述。

最后，在我国应当建立假释委员会，裁量假释由假释委员会根据犯罪行为人的改造情况作出最终决定；法定假释应当由刑罚的执行机关直接决定，并制作《法定假释证明书》发放给被法定假释的行为人。另外，在《监狱法》等相关法律规范中应该规定，犯罪分子没有得到应有假释时的救济权和途径。

因此，兹对我国刑法中的假释制度做以下完善：

【假释】

第八十一条 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对已满七十周岁或犯罪时不满十八周岁的犯罪分子，被判处有期徒刑的，执行原判刑期三分之二,,但不能少于六个月，被判处无期徒刑的，实际执行十七年时，如果执行期间没有发现漏罪，没有犯新罪，没有严重违反监规监纪，应当假释。

其他被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期五分之四，但不能少于一年，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行二十年时，如果执行期间没有发现漏罪，没有犯新罪，没有严重违反监规监纪，应当假释。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得适用本条第二款和第三款应当假释的规定。

对犯罪分子适用本条第一款决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

第八十二条 对本法第八十一条第一款规定的犯罪分子的假释，应该由符合假释条件的犯罪分子提出申请，由刑罚执行机构提出假释建议书，假释委员会依照法定的程序进行评估，由中级以上人民法院根据评估报告等裁定。非经法定程序不得假释。

对本法第八十一条第二款和第三款规定的犯罪分子的假释，由刑罚执行机构所在地地市级以上监狱局决定。

第八十三条 有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期，但不能少于六个月;;无期徒刑的假释考验期限，本法第八十一条第一款规定的犯罪分子为十年；第二款和第三款规定的犯罪分子为五年。

假释考验期限，从假释之日起计算。

第八十四条 被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督;

（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况;

（三）遵守监督机关关于会客的规定;

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

第八十五条 对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，有劳动能力的，并应根据其假释考验期的长短参加无偿公益劳动。

假释考验期满，如果没有本法第八十六条规定的情形，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

第八十六条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

[1] 周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990:377-378.

[2] 邱兴隆.刑罚的哲理和法理[M].北京:法律出版社,2003:289.

[3] 冯卫国.论我国社区刑罚的改革与完善[J].山东警察学院学报,2010(4).

[4] 张亚平.美国假释制度之趋势及其启示[J].甘肃政法学院学报,2008(4).

(责任编辑 杜生权)

The Legislation Problem of Parole System and Improvement

WANG Yao-zhong
(Criminal Law School of Northwest University of Politics and Law,Xi’an,710063,China)

The parole with execution humanitarian,justice and utilitarian,is one of the basic rights of criminal,and also one of grace given to criminals by the state.Weak punitive force,inadequate individual treatment and the ambiguous applicable conditions are the main legislative reasons leading to the low rate of practice of parole application.It is needed for our parole to Increase the punitive degree to ensure the justice and community acceptability;to add the statutory parole corresponding to the discretionary parole to reflect the parole individualization and the policy of temper justice with mercy.The stipulation of “no parole”should be abolished and should be replaced by “no commutation”and “no mandatory parole”so as to straighten out the correct relationship between the commutation and parole;the parole element of “no crime danger ”should be abolished and only to keep “abiding by the rules and supervision conscientiously ,accepting education and reform and repentant”.

parole legislation;punitive degree;mandatory parole;combining punishment with leniency;operability

D924.13

A

2095-2082（2015）-0066-07

2014-11-26

2013年度国家社科项目（13BFX044）

王耀忠（1969—），男，山西文水人，西北政法大学刑事法学院副教授，法学博士，高陵县检察院副检察长。