故意犯罪前行为建构作为义务问题探究*

王光明

众所周知，在大陆法系，关于不作为犯的作为义务的来源，危险前行为是继法律、合同之后出现的第三种义务来源，虽然其在创建之始是为了填堵不作为犯的处罚漏洞，但今天却发展为各国学界与实务界一致认可的一项基本义务来源，①详见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第752页；［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第115页；［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第114页。将危险前行为发展为作为义务发生根据的基本原理，在于禁止侵害他人法益的一般性要求。据此而来的诫命规范是：实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。②［德］岗特·施特拉滕维特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第366页。具体来说，就是因自己行为而对他人法益造成危险者，负有再以自己行为来排除该危险以避免结果发生的义务。

单从逻辑上说，构成作为义务来源的危险前行为既包括合法前行为、违法前行为、过失犯罪前行为，又包括故意犯罪前行为。前三种危险前行为虽然在构成作为义务来源的具体问题上还存在争议，但在能否成为作为义务的来源这一前提问题上，基本上达成了共识，即，都能成为作为义务的来源。就第四种危险前行为而言，在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害了不同法益时，比如在行为人故意非法采伐珍贵树木时，树木倒下时砸着他人的头部，致使被害人血流不止，如果不及时救助就会导致他人死亡的场合，主流观点普遍肯定故意犯罪前行为能够成为后阶段不作为的作为义务的来源。③参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版；赵秉志：《不作为犯的作为义务来源应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务之争》，载《检察日报》2005年5月20日。但在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害的是同一法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，比如行为人甲在施工作业中基于杀人故意将乙撞成重伤，伤势本不会立即致命，但甲任由乙流血不止终致死亡，从而实现其杀人计划的场合，故意犯罪前行为能否成为后阶段不作为的作为义务的来源，刑法学界存在激烈的理论争议。对此，当前有力的观点认为，故意犯罪前行为不能成为后阶段不作为的作为义务来源，其核心依据为：该种场合下，探讨故意犯罪前行为所建构的作为义务来源问题，从实践上来看，缺乏讨论的实益，从理论上说，故意的犯罪前行为已经能够完整充分地评价整个犯罪的过程及不法内涵，后阶段的不作为完全没有独立评价的意义。承认这种作为义务不啻于先制造问题再解决问题，完全是多此一举。④许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第294～295页。另外，还有学者以期待可能性原理、重复评价禁止原则与犯罪中止理论为视角，否定故意犯罪前行为所建构的作为义务。⑤参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年版，第60页；齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，载《法律科学》1999年第5期；［德］许乃曼：《德国不作为犯学理的现况》，陈志辉译，载陈兴良主编：《刑事法评论（第13卷）》，中国政法大学出版社2003年版，第385页。与上述否定观点不同的是，我国通说观点虽然在此问题上没有给予深入的论证，但从结论上是持肯定立场的。⑥参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第69页。值得一提的是，我国著名刑法学者张明楷教授原本在此问题上持否定立场，但最近在对故意犯罪前行为建构作为义务所具有的实益进行现实考量后，转而支持了通说的立场。⑦参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版；张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。

综上，在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害同一法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系的场合，应否承认故意犯罪前行为成为后阶段不作为的作为义务的来源，当前仍是一个悬而未决的问题。对此，本文认为应当将故意犯罪前行为建构为后阶段不作为的作为义务的来源，如此不仅有助于解决刑法中的一些现实问题，而且具有坚实的理论基础。另外，将故意犯罪前行为建构为后阶段不作为的作为义务的来源，并不会出现否定论者所言的违背期待可能性原理、与重复评价禁止原则相冲突、与犯罪中止理论相矛盾等诸多问题。基于论述的便利，本文仅就故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害同一法益（同一被害人之同一法益）为例展开讨论。

一、故意犯罪前行为建构作为义务的实益分析

（一）有助于妥当地处理共犯问题

一如前述，在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害同一法益的场合，否定论者对之进行否定的一个很重要的理据是认为该种场合承认故意犯罪前行为所建构的作为义务缺乏现实的意义。果真如此吗？请看案例1：甲在施工作业中基于杀人故意将乙撞成重伤，伤势本不会立即致命，甲看见乙血流不止突然心生悔意，欲施行有效救助。但此时与此无关的第三者丙极力劝阻甲，促使其放弃救助念头，乙终因失血过多而死亡。⑧蔡圣伟：《论故意不法前行为所建构的保证人义务》，载《东吴法律学报》第18卷第2期。本案中，如果甲在实施了作为行为之后对乙进行有效救助，则乙会幸免于难，而丙的劝阻却使甲放弃了对乙的救助，进而导致了乙的死亡，由此可见丙的劝阻行为对乙的死亡是“功不可没”的。若在此种情形下不赋予甲积极救助的义务，根据我国通行的刑法理论，首先，丙的行为难以单独被评价为犯罪，因为其既没有实施导致乙生命危险的积极行为，也不具有在乙生命危险状态下的积极救助义务；其次，丙也不会与甲成立共犯而被追责，因为在甲实施致乙生命危险的作为行为之时，两者既无共同犯罪的行为，也无共同犯罪的故意。如此归结使得被害人的利益无法得到有效的保护，无论如何难言妥当。若在此情形下赋予甲积极救助的义务，丙极力劝阻促使甲放弃救助念头的行为就是甲不作为故意杀人罪的教唆犯，其与甲构成不作为故意杀人罪的共犯。由此看来，肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，虽然对甲自身行为的定罪量刑并无多大影响，但是对于丙行为的规范评价、妥当地处理共犯问题以及法益保护方面都具有至关重要的意义，而不是像否定论者所言的毫无现实意义。

（二）有助于合理地认定犯罪行为

是否承认故意犯罪前行为所建构的作为义务，还关乎对行为人本人行为性质的规范评价，比如案例2：甲14周岁的当天在某商厦安装定时炸弹，炸弹设定于第二天中午12:00时爆炸，后来炸弹果真在第二天中午的12:00爆炸，造成人员及财产的重大损害。在本案中，若不承认故意犯罪前行为（根据我国通行的犯罪构成理论，此处的故意犯罪前行为应为故意不法前行为，而非故意犯罪前行为。但是，即使在我国通行的犯罪构成理论中，如果承认犯罪概念的相对性，那符合犯罪构成客观要件的行为也是“犯罪”；⑨参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第71页。同时认为，责任能力不是责任的前提，而是责任的要素，那么，认为上述案例中的故意不法前行为是故意犯罪前行为，亦并无不妥）所建构的作为义务，则只能就甲的故意作为行为予以法律评价，而此时甲由于并不具有责任能力而无法对其予以非难与谴责，因而最终只能认定甲的行为不成立犯罪，该种理论归结显然不利于法益的保护。相反，若肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，虽然无法就甲的故意作为行为予以否定评价与谴责（此时由于甲不满14周岁不具有责任能力），但对甲后阶段的不作为是可以予以否定评价与谴责的（从次日的零点开始其已满14周岁，具有责任能力），最终，可将甲的行为评价为不作为的故意犯罪，并在此范围内承担刑事责任。因此，肯定故意前行为所建构的作为义务，不仅可以更合理地评价行为人的行为，而且亦能更有效地保护法益。

（三）有助于准确地把握正当防卫的构成

是否承认故意犯罪前行为所建构的作为义务，还关乎针对故意犯罪前行为而实施的正当防卫的构成。比如案例3：金庸《射雕英雄传》第十一回“长春服输”中讲到，丹阳真人马钰中被彭连虎独门利器毒针环所伤。丘处机见师兄中毒甚深，非他独门解药相救不可，喝道：“管你千手万手，不留下解药，休得脱身。”运剑如虹，一道青光向彭连虎刺去。本案所关涉的问题是，在行为人完成了他的攻击行为但法益仍可挽回时，被害人或者第三者能否主张正当防卫？我国刑法理论通说观点认为，此时不法侵害所引起的危险状态仍在持续中，或者说不法侵害即故意犯罪前行为尚未结束，故而当然能够主张正当防卫。但若细分析则会发现，虽然此时行为人所造成的不法状态仍在持续，但行为人的行为毕竟已经实施完毕，此时若要通过防卫行为避免法益侵害的发生，防卫行为是无法作用于行为人已经实施完毕的行为进而避免法益侵害的。所以德国才会有学者主张，若要能针对此一危险状态行使正当防卫，进而避免不法侵害的发生，就必须先赋予作为的行为人排除此一危险状态的法律义务，之后才可以针对他的不作为主张防卫来避免法益侵害的发生。⑩Stein，JR 1999，S.268。转引自注⑧。据此也就明晰，在此种情形下，作为不法侵害的故意犯罪前行为已经结束，而我国刑法理论是通过将之视为尚未结束而赋予公民防卫权，从而获得作为结果的合理性，但这种做法使防卫权所作用的不法侵害行为发生了错位。诚如德国学者所言，如果我们由果推因，公民享有防卫权的基础应该是故意犯罪行为人在此一危险状态下负有排除危险的义务，因其未履行积极排除危险的义务而存在一个不作为的不法侵害，防卫权系针对不作为不法侵害而实施。所以，肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，可以为准确把握正当防卫行为的构成提供合理的依据。

（四）有助于合理地裁量刑罚

承认故意犯罪前行为所建构的作为义务，不仅有助于合理地认定相关行为的法律性质，而且有助于合理地裁量刑罚。例如案例4：被害人因患有肺癌身体痛苦万分，于是苦苦哀求邻人为其注射致命药物。但被害人在邻人注射药物后心生悔意，又苦苦哀求邻人将其送医急救，但邻人因恐受刑事追究而拒绝送医，致使被害人死亡。在本案例中，行为人积极的作为杀人是基于得被害人的承诺，而被害人承诺是影响刑事责任轻重的情节，应依法从轻或减轻处罚。但问题在于，案例中的行为人虽基于他人承诺而积极作为杀人，但在被害人陷入危险状态后却撤销了承诺，此时从轻或减轻处罚的情节均已消失。在此种情形下，若否定故意犯罪前行为所建构的作为义务，则意味着虽然能够对行为人论以作为杀人，但却必须要对其予以从轻或减轻处罚，但这样的结论无视被害人的反悔，不仅导致对行为人整体罪行评价的不完整，对行为人的从宽处罚亦导致对被害人的不公正对待。

诚然，在行为人故意犯罪前行为导致被害人法益处于危险状态后，行为人未予积极作为从而避免结果发生的行为在大多情形下不会导致定罪量刑上的不合理，但上述例外情形确实也揭示出了反对见解者的不妥。因此，只有肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，进而认定后续的不作为也成立犯罪，才可以更为精确地对行为进行定性，并在此基础上对行为人的行为给予更合理地刑罚裁量。

二、故意犯罪前行为建构作为义务的法理基础

肯定故意前行为所建构的作为义务，不仅具有上述诸多实益，而且存在坚实的理论支撑。

（一）“举轻以明重”的法理

肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务符合“举轻以明重”当然解释的法理。当然解释，即依据事物当然之理所作的解释，它是在法律没有明确规定的情况下，依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然之理而进行的解释。唐律有言：“诸断罪而无正条，其应出罪者，举重以明轻；其应入罪者，举轻以明重”即为当然解释。据此，在进行出罪解释时，应秉承“举重以明轻”的法理，在进行入罪解释时，应秉承“举轻以明重”的法理。肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，进而认为因果流程的后半段成立不作为犯即属于入罪解释，应以“举轻以明重”作为解释的法理。一如前述，学说上一致认为危险前行为可以为过失犯罪前行为，而故意与过失之间并非对立关系，而是一种阶段关系或位阶关系，从其不法内涵来看，故意的不法内涵要比过失的不法内涵更为严重。⑪张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第259页以下。根据“举轻以明重”的法理，既然过失犯罪行为能使行为人具有作为义务，故意犯罪行为就更能使行为人具有作为义务，这是根据当然解释所得出的逻辑结论。如果换个角度，我们一方面承认过失犯罪前行为可以作为义务来源，而另一方面又否定故意犯罪前行为所建构的作为义务，必然会得出荒谬的结论来，这点通过比较下面两个案例就可以看得很明白。案例5：甲在施工作业中过失将乙撞成重伤，伤势本不会立即致命，甲正欲救助，发现乙竟是自己寻找已久的仇家，遂放弃救助，有意致其死亡。案例6：甲在施工作业中基于杀人故意将乙撞成重伤，伤势本不会立即致命，但甲任由乙流血不止终致死亡，从而实现其杀人的计划。案例5中，行为的组合结构为过失犯罪前行为+故意不救助，案例6中，行为的组合结构为故意犯罪前行为+故意不救助。通过对两者行为组合结构的比较可知，案例6中的不法内涵要高于案例5中的不法内涵。如果认为过失犯罪前行为可以作为义务发生的根据，则案例5中的行为人不仅成立过失致人重伤罪，还会另外成立故意杀人罪；如果认为故意犯罪前行为不可以作为义务发生的根据，则案例6中的行为人就只能成立一个故意杀人罪。这样就让不法内涵低的行为人陷入了更为不利的情形，受到了更重的制裁，而不法内涵高的得到的是较轻的处罚。于是，一个违背事理的评价上的矛盾便产生了，评价上的矛盾说明逻辑推理的混乱，而混乱之处就在于对“举轻以明重”这一当然解释的背反。

（二）行为规范效力的法理

刑法规范既是裁判规范又是行为规范。作为行为规范，刑法通过将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，从而向人们宣示该行为是被法律所禁止的；同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定，从而防止犯罪的发生。也就是说，刑法规范是透过行为规范的宣示以及制裁规范的配合来达成法益保护使命的。接下来的问题是，刑法规范作为行为规范保护法益的效力是在法益被侵害（造成实害）之前一直存在？还是在行为人违反规范之后就终止了？答案应该是前者，因为被害人的法益应在受到侵害之前一直得到尊重。行为规范保护法益的效力是一种客观存在，其产生于刑法规范的创设之始，终止于法益受到实在的侵害，在此期间，行为规范的效力不会因行为人的意愿而改变，亦不会因为行为不法内涵的轻重而有别，而是会一直持续存在，直至侵害终了。所以，在行为人没有遵守规范的情况下，立法者是不会放弃透过行为规范的效力以保护法益的可能性的，立法者会将积极作为的义务赋予行为人，会清楚无误地向其宣示：其不仅负有放弃继续行为的义务（因为继续行为将会提高被害人的法益受害危险），而且负有积极排除已招致危险的义务。⑫Stein，JR 1999，S.270。转引自注⑧。此等义务的导出，来源于对行为规范效力的坚守。一如野村稔教授所正确指出的那般：当没有发生生命危险的场合，发挥作为禁止规范的机能，回避作出侵害生命的行为，对行为人科以犯罪回避义务（不作为义务）。当叛离这种期待，而实施了犯罪行为时，在实行行为尚未终了的场合，作为次善之策，科以犯罪中止义务，以期待行为人放弃犯罪的继续进行。进而，当出现了如果放置不理就会发生生命受到侵害的结果这样的危险状态时，作为命令规范，科以（根据先行行为）结果防止义务，以命令防止实际侵害的发生。⑬［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第42页。综上，行为规范效力的坚守亦为肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务提供了有力的理论基础。

三、故意犯罪前行为建构作为义务招致的质疑及其反驳

综上，将故意犯罪前行为建构为作为义务的来源不仅具有诸多实益，而且存在坚实的理论支撑，尽管如此，其仍然受到了一些否定论者的质疑，但在本文看来，否定论者的质疑都经不起推敲，也难言妥当，下面对否定论者的质疑观点进行归纳，并逐一予以反驳。

（一）质疑与反驳之一——是否不符合期待可能性的原理

1．质疑。蔡墩铭教授反对将故意犯罪前行为建构为作为义务发生的根据，其理由在于：在行为人故意实施犯罪的场合，“行为人对于自己行为所发生之结果并无防止其发生之义务，毋宁其乐于见到结果之发生，更不应该令其负防止结果发生之义务”。⑭蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年版，第60页。黄荣坚教授则更加直截了当地指出：“因为行为人原本便是着手于实现其心中的杀人目的，换成任何其他人处于相同的情境下，都不可能在砍杀对方后还会为救助的行为，所以难以期待行为人会有防止结果发生的行为，而必须将这种情况下的不作为看做是刑法所必须接受的宿命。”⑮黄荣坚：《基础刑法学（下）》，元照出版公司2006年版，第775～776页。可以看出，两位教授均是从期待可能性的角度否定故意犯罪前行为作为义务的建构，认为赋予故意犯罪的行为人以作为义务是对人这一本具软弱人性的主体者提出了超越人性的要求。

2．反驳。但在本文看来，蔡墩铭教授以“乐于见到结果发生”为由免除作为义务的观点并不可取。因为不仅故意作为犯的行为人可能会“乐于见到结果发生”，故意不作为犯的行为人多半也是会“乐于见到结果发生”的，如果将蔡墩铭教授的观点贯彻下去，则所有的故意不作为犯均会因为“乐于见到结果发生”而不具有作为义务，进而不能成立犯罪，但这并不合适。理由在于：一如前述，首先，行为规范的创设以及规范的效力本来就与行为人遵守的意愿无关，行为人是否愿意遵守行为规范，行为人是否乐于见到结果的发生这些主观愿望并不能废除行为规范的客观效力；其次，如果立法者想要透过行为规范来维护社会的存续，就更应该在某行为规范未被遵循时坚守该行为规范的效力，亦即透过防果义务的赋予来宣示被抵触的行为规范一如既往的有效。因此，德国学界的主流观点认为，故意作为之行为人希望犯罪既遂的愿望，并不能算是一种会导致期待作为可能性欠缺的强制；在行为人着手于作为犯的实行前，法规范期待行为人放弃他的犯罪意念，没有理由只因为行为人已经踏上了犯罪的道路，便使得法规范不能（应）再期待行为人放弃他的犯罪意念。⑯Herzberg，Die Unterlassung im Strafrecht，1972，S.285。转引注⑧。所以，以不符合期待可能性为由否定故意犯罪前行为所建构的作为义务是欠缺说服力的。

（二）质疑与反驳之二——是否违背禁止重复评价的原则

1．质疑。否定论者认为，承认故意犯罪前行为所建构的作为义务，将会导致对犯罪既遂所要求的危害结果与犯罪因果流程的后半段进行重复性的评价。因为在此情形下，不仅会将其前行为评价为犯罪的既遂，接着还会对后续的因果流程后半段再作一次否定性的评价，进而认为另外成立一个独立的不作为犯罪的既遂。那么，对既遂结果与因果流程后半段的两次评价显然违背了刑法禁止重复评价的原则。⑰齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，载《法律科学》1999年第5期；许玉秀：《前行为保证人类型的生存权？——与结果加重犯的比较》，载《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第302～303页。

2．反驳。否定论者以违背禁止重复评价为由否定故意犯罪前行为所建构的作为义务，着力点无疑在于行为人权益的保障，因为重复评价不仅违背罪责刑相适应原则，还会导致行为人对刑事责任的过度负担。本文对此亦深表赞同。但应当注意的是，刑法评价不仅应注重对行为人权益的保障，还应体现对被害人权益的充分保护，否则其同样会违背罪责刑相适应原则而被刑法所禁止。特别是在一行为侵害数法益或者数行为侵害一法益的情况下，⑱在一行为侵害一法益或者数行为侵害数法益时，对之的一次评价或者数次评价均不涉及重复评价问题。必须要对每一个被侵害的法益或者每一个侵害法益的行为进行评价，否则就无法全面揭示行为对被害人法益的侵害性或者侵害被害人法益的行为性质，这是完全评价的要求。禁止重复评价和完全评价之于刑法评价，黄荣坚教授有精辟见解：“双重评价之禁止，是评价行为的上限。完全评价原则，是评价行为的下限。二者观察的角度不一样，但其背后的原理则属相同，都是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚。”⑲黄荣坚：《刑罚问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第208页。换句话说，为了不损害被害人的利益，我们应坚守完全评价这一下限，为了不损害行为人的利益，我们应坚守重复评价之禁止这一上限。对两者应该予以统筹兼顾，不可偏废，否则都将导致评价的不公。

在一行为侵害数法益或者数行为侵害一法益的情形下，为了保证评价的完全性，评价过程中，对数法益所对应之一行为或者数行为所对应之一法益的重复评价将不可避免，⑳一行为侵害数法益时，必须要对每一个被侵害的法益进行评价，故不可避免地要对同一行为进行重复评价；在数行为侵害一法益时，必须要对每一个行为进行评价，表明行为人所实施的每一个行为都是不对的，故不可避免地要对同一法益进行重复评价。否则就等于法律默认其他未作评价的情形为合法，从而有违刑法中的完全评价原则。那么其是否违反了禁止重复评价的原则？本文对此持否定观点。理由是：重复评价之所以要禁止，原因在于其会造成行为人对刑事责任的过度负担。显见的是，能够侵犯行为人权益的双重评价是作为判决结果的双重评价，如果仅有过程中的双重评价而无作为结果的双重评价，是不会导致行为人对刑事责任的过度承担的。也就是说，重复评价之禁止原则禁止的是作为结果的重复评价，其并不反对过程中的重复评价。这一点也为我国确定罪数的犯罪构成理论所认可，一行为侵害数法益或者数行为侵害一法益，由于其只有一个行为或者只侵害了一个法益，故只能符合一罪的犯罪构成，最终只能对其以一罪论处。

肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，在故意犯罪前行为与后段的不作为所侵害的法益为同一的情形下，即属于数行为侵害一法益的情形。在这种情况下，虽然行为人所侵害的是同一法益，但是法律对于行为人却是先后各有期待，是一次又一次地期待行为人选择合法行为而放弃违法行为，但行为人却一次又一次地违背法律的期待。若对行为人实施行为的过程不允许重复评价，那无异于意味着行为人在实施了第一次侵害法益的行为之后，就取得了重复侵害该法益的权利，也就无异于鼓励行为人为恶勿尽！因此，应肯定行为人实施了数个侵害法益的行为。从评价行为的目的看，如果侵害行为是数行为，虽然所侵害的只是一个法益（同一被害人之同一法益），对于数行为，并不禁止双重评价，相反的，应该要双重评价。㉑同注⑲，第211页。当然，尽管行为人实施了数行为，毕竟其最终侵犯的只是同一法益，从保障行为人利益的角度，最终在论罪上只能以一罪论处。

综上，肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，虽在评价过程中会导致重复性评价，但却不会导致结局上作为结果的重复性评价，故其并不违反重复评价禁止之原则。相反，若否定故意犯罪前行为所建构的作为义务，在某些情况下却会产生评价不完全的问题，如前述案例1、2、3中的情形。所以，为了论罪与处罚的公正性与完整性，当以完全评价为下限，而那些为了保障评价的完全性而导致的过程中的重复评价不仅不应被禁止，反而应当予以充分地肯定。只有这样，才能真正实现论罪与处罚的公正性。由此反观否定论者的观点，其不仅将评价过程中的重复评价与作为结果的重复评价混为一谈，而且完全忽视了完全评价这一下限，并以此作为反对故意犯罪前行为建构作为义务的理由，恐怕难以令人信服。

（三）质疑与反驳之三——是否与犯罪中止相矛盾

1．质疑。否定论者认为，如果肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务，那么：第一，若行为人能为有效中止且为有效中止，则其中止行为仅仅是在履行法律所赋予的作为义务，自然也就不再是“出于己意”，也就不再具备犯罪中止“自动性”这一条件，故难以被认定为犯罪中止。第二，在前行为之后既遂结果之前这段时间内，若行为人能为有效中止但未为有效中止，则其不仅成立前行为的既遂犯，还会另成立一个独立的不作为犯罪；若行为人能为有效中止且为有效中止，则中止行为仅仅是作为义务的履行，仅仅是阻却不作为犯构成要件的实现，既然仅为履行义务，自然对其中止行为再无减免处罚的理由。故结论是，对为有效中止者不可以减免处罚，对未为有效中止者要加重处罚。但这样的结论矛盾于现代各国关于犯罪中止的理论与立法规定。㉒上述观点整理自［德］许乃曼：《德国不作为犯学理的现况》，陈志辉译，载陈兴良主编：《刑事法评论（第13卷）》，中国政法大学出版社2003年版，第385页；许玉秀：《前行为保证人类型的生存权？——与结果加重犯的比较》，载《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第302～303页；李金明：《不真正不作为犯研究》，中国政法大学博士学位论文。

2．反驳。

（1）肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务并没有否定中止的自动性。若依否定论者“履行义务=否定自动性”的逻辑，将会推导出所有的不作为犯都无法成立犯罪中止的结论。因为不作为犯就是行为人负有作为义务但又未履行作为义务，而且作为的义务将会持续整个犯罪过程直至既遂，若行为人在犯罪过程中为有效中止行为，则中止行为同样不过是履行义务而已，既然是履行义务，就不再是出于己意，当然也不会成立犯罪中止。但，从来没有人因此而主张不作为的行为人所为的中止行为绝对不可能是出于己意。㉓林山田：《刑法通论（下）》，北京大学出版社2005年版，第242页；林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2006年版，第 527～528页。否定论者将“建构作为义务=否定自动性”的推理是有问题的，问题就在于其将中止的自动性不仅理解为必须是出于己意，而且“己意”必须是在没有压力（意志以外因素存在）的情况下形成才可以。但中止的自动性不等于中止的伦理性，大多中止行为都是在压力之下作出的。只要行为人在为中止行为时，仍有为与不为选择的可能性，而后出于自己的意志选择了不为，都不可以否定其中止的自动性。作为义务的赋予，确实对行为人造成了一定的压力，但压力的量远未达到抑制其意志的程度，故难以否定其中止的自动性。

（2）肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务既没有否定犯罪中止，也没有加重对行为人的处罚。否定论者反对的声音里还表达了这样一层含义，即，既然将故意犯罪前行为建构为作为义务，而履行义务的行为就难以再作为获得宽宥与奖励的理由，所以犯罪中止的成立也就不再可能。但果真如此吗？在肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务的前提下，故意犯罪前行为、后阶段的不作为与行为人中止行为之间的关系表现为以下两种情况：第一，行为人“为有效中止行为”，该种场合中，鉴于中止行为不仅阻却了故意犯罪前行为的既遂，而且亦未实现不作为犯的构成要件，因此，行为人的中止行为成立犯罪中止，同时适用中止犯减免处罚的规定。该种情形下，既没有否定犯罪中止的成立，也没有加重对行为人的处罚。第二，行为人“未为有效中止行为”，该种场合中，鉴于行为人虽为中止行为，但毕竟未能有效避免损害结果的发生，不符合犯罪中止的成立条件，当然亦不能适用中止犯减轻或免除处罚的规定。故在定罪与量刑时，对其要么以犯罪前行为的既遂追究责任，要么以“未为有效中止”的不作为既遂追究责任。最终究竟应以哪种情形定罪处罚，取决于评价的完全性和处罚的公正性。尽管如此，我们仍需注意到，行为人未为有效中止的行为，虽然不符合犯罪中止的成立，对其不能按照中止犯的规定予以减轻或免除处罚，但也不能无视行为人对保护法益所付出的积极努力，对此应作为酌定从宽量刑情节来考虑，最终亦无加重处罚问题。所以，在肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务的前提下，在关涉行为人的故意犯罪前行为、后阶段的不作为与行为人的中止行为之间的关系的处理上，既没有否定犯罪中止的成立，也没有加重对行为人的处罚，换言之，肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务与犯罪中止并不存在矛盾关系。因此，否定论者以此为由的质疑同样不具有说服力。