从法律角度浅议监理工作的总监负责制

刘茂才

（上海恒基建设工程项目管理有限公司， 上海 200232）

从法律角度浅议监理工作的总监负责制

刘茂才

（上海恒基建设工程项目管理有限公司， 上海 200232）

从法律角度，论述了在监理行业实行总监负责制的必要性、制度性以及在法律意义上存在的缺陷与不足，探讨了改进与调整这一制度的迫切性和弥补法律相关法条的建议。

法律；监理；总监负责制

1 一个似乎不该提出的问题

早在 2000 年，GB 50319—2000《建设工程监理规范》第 1.0.4 条即明确“建设工程监理应实行总监理工程师负责制”。时隔 10 余年后，新版 GB/T 50319—2013《建设工程监理规范》第 1.0.7 条仍然原封未动引用了旧版规范的原话，只不过规范本身的等级由原来的 GB 降格为 GB/T。在施工监理行业实行总监负责制已经有 10 余年的历史了，笔者在此提出这一问题似乎令人费解。有人不免会问，实行了这么长时间的监理工作基本制度，怎么到如今还要讨论？这恰恰是本文要讨论的话题。如果读者是国家注册的监理从业人员，恐怕对这一问题的讨论会有很多话要说。

笔者从法律的角度，探讨这一看起来似乎众所周知的简单话题，目的是从总监负责制实行的现状以及存在的各种与法律法规不相吻合的现实及一些典型事例，分析建设工程监理制度在贯彻实施中存在的不足和缺陷以及由此产生的遗憾。结合住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市[2014]第 92 号)(以下简称为《意见》)文件，浅议总监负责制的科学性和法律的约束性。希望通过本文在业界形成对该制度的正确认识，以依法治国为基础，在监理咨询服务行业摈除政府行政命令，以市场为导向，使得监理咨询服务业逐渐走向正规。

2 站在不同社会角度看问题产生的矛盾

如何看待在建设领域强制推行施工监理并实行总监负责制这一基本制度，各个不同的社会层面有着截然不同的看法和认识。

首先在政府层面，监理成了建设领域在现场进行质量、安全监管的“替身”。既然是政府监管的“替身”，面对的是监理企业派出的监理组，这个监理组是一群人或是一伙人，总要有个负责人吧？正好，总监负责制，那就一切拿总监说话。总监成了政府监管在现场巡视检查的主要对象，因为总监负责嘛！

其次是监理企业内部对总监负责制的认知和理解。在现有企业准入制度的门槛下，没有国家注册人员不行，国家注册人员数量不满足要求不行，专业人员数量不符合要求不行，等等。即便企业不愿意以高价养人，但又很无奈国家规定的这种门槛限制，必须要有国家注册人员充数。那就好坏先不管，只要先满足企业能够资质申请就行。至于招聘进来的注册人员是否都能胜任工作，只能是进来后再说。不行就放置一边不用，拿其他人员顶岗。反正顶岗的人不是注册总监，一旦出问题他们也不负责。

社会非建设领域的人士则认为，施工现场有监理(总监)负责，总监应该负起责任。因为你是负责人，工程出了问题，当然要找你总监。你总监不负责谁负责？没有推行监理之前，质量安全责任人们自然找施工企业、建设投资方和政府监管部门；推行强制监理后，政府的责任全部转移到了监理身上，似乎一切责任都在监理，没人再去问责施工，也不问责于建设单位(投资商)，更没有人问责于政府监管部门。

投资客户对总监的认识，更是视总监为监理机构能力的被评价对象。建设单位(投资商)对监理的选择往往就是对总监的选择。一些投资商(建设单位)的项目管理人用挑剔、鄙视、抵触的心态，看待总监，对待监理机构，在工作上甚至“帮倒忙”。他们基本忽视了这样一个事实：国内的监理不是个人执业的事务所；所有承接的监理业务，全部是以监理企业为选择对象，现场监理机构是一个小团队而非总监个人的全部行为；总监仅仅是组织者，并非全部工作都要由总监亲自操作。这是与国外个人执业的事务所形式截然不同的。

施工方又是怎样看待监理(总监)的呢？由于长期以来，在建设工程的施工现场，国家推行强制监理，把政府主管部门无法做到的事情，却要求监理来做。例如所谓“旁站”(旁站行为是否符合人文伦理道德一直有待商榷)，监理越认真负责，施工方自己的质检员、安全员等反而退至一旁。监督与被监督演变成了监理人员蜕变为施工单位的大质检员、安全员，导致施工单位对自身施工行为的管理完全相脱节，依赖于第三方监管行为。此种局面彻底违反社会各方经济行为运营的基本逻辑伦理，完全违背法制的基本规律。谁投资谁负责、谁施工谁负责的法律承受理念在强制推行监理后，在政府主管部门的主导下，监督管理的责任转移给了监理(总监)。

近几年国内几起建设工地重大质量、安全责任事故，如上海“6·27”莲花河畔景苑倒楼事故、上海静安“11·15”特大火灾事故等，监理方(专指总监)无一不被认定为责任方当事人而受到严厉惩处。尽管事后在学术专刊上有不同声音对相关判决提出异议，那只不过是监理行业内部人士一点微不足道的哀叹。在一切都要服从于稳定大局，不引起民众对政府监管力度不够而产生不满情绪的压力下，监理人(总监)成了维稳、辅政的牺牲品。

3 法治社会应当以法律的角度看待并解决这一矛盾

自改革开放以来，我国的法制建设取得了前所未有的成就。近年来，我们对内对外已经敢于宣示我们是一个法治国家。但在很多层面和领域，法律的缺失和滞后仍然相当严重。我们不妨从法律角度来深究一下，在建设工程领域，总监负责制的法律基础和存在的矛盾与不足。

《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国刑法》(以下简称为《刑法》)及《建设工程监理规范》这几个现行法律法规，是目前我国针对推行强制监理实行总监负责制并明确罚则的最基本的法律文件。此外，一些地方省(市)根据这些法律法规还制定了本地区的地方法规，例如上海市制定的《建设工程监理施工安全监督规程》等。我们不妨简单查阅一下这些法律文件中针对总监负责制及相应处罚的相关条文。

(1)1997 年 11 月 1 日全国人大通过的《中华人民共和国建筑法》明确规定：我国建设工程推行监理制(近期，住房和城乡建设部已经决定在广东几个城市实施取消强制监理的试点)。

(2)2000 年出台并实施的《建设工程质量管理条例》(中华人民共和国国务院令第 279 号)中明确了对监理(总监)的责权。

(3)2003 年 11 月 12 日国务院常务会议通过，并于 2004年 2 月 1 日开始实施的《建设工程安全生产管理条例》第五十七条明确“违反本条例规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处 10 万元以上 30 万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

(一)未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；

(二)发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；

(三)施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关部门报告的；

(四)未依照法律、法规和工程建设强制标准实施监理的。”

第五十八条还专门针对注册执业人员未执行法律法规和工程建设强制标准的，明确了具体追责的罚则。

(4)2013 版《建设工程监理规范》第 3.2.1 条对总监应履行的职责明确如下：确定项目监理机构人员及其岗位职责；组织编写监理规划，审批监理实施细则；据工程进展及监理工作情况调配监理人员，检查监理人员工作；组织召开监理例会；组织审查分包单位资格；组织审查施工组织设计、(专项)施工方案；审查工程开复工报审表，签发工程开工令、暂停令和复工令；组织审查施工单位现场质量、安全生产管理体系的建立及运行情况；组织审查施工单位的付款申请，签发工程款支付证书，组织审核竣工结算；组织审查和处理工程变更；调解建设单位与施工单位的合同争议，处理工程索赔；组织验收分部工程，组织审查单位工程质量检验资料；审查施工单位的竣工申请，组织工程竣工预验收，组织编写工程质量评估报告，参与工程竣工验收；参与或配合工程质量安全事故的调查和处理；组织编写监理月报、监理工作总结，组织整理监理文件资料。

规范的第 3.1.5 条，还明确了一名注册监理工程师可担任一项建设工程监理合同的总监。当需要同时担任多项建设工程监理合同的总监时，应经建设单位同意，且最多不得超过三项。

(5)《中华人民共和国刑事诉讼法》中基本找不到有关在建设工程现场的质量安全管理中，体现在文字资料上的签字权或他人未经总监本人许可就代签字产生的权益纠纷的处罚条则。

纵观上述法规条例我们不难看出，针对总监负责制的详细条款基本缺乏，甚至是仅仅在《建设工程监理规范》中明确了总监的职责，并未涉及总监本人不能到岗履职的客观因素免责并给出实施细则。但在建设工程开展监理工作的实践中，却因为缺少必要的法律细则，相互矛盾的法规和条例，促使总监负责制成为政府主管部门对建设工程质量安全管理推卸责任、指责监理(总监)、缓解事态和平息政府与民众之间矛盾的手段及最佳“工具”，而背后矛盾的产生及根源却无人问津。

例如，《建设工程监理规范》明确，只要建设单位同意，一名国家注册执业人员可以担任三个项目的总监，但并没有明确担任监理企业内部主要领导岗位(企业领导或总工，或部门负责人等)的国家注册执业人员不能同时在项目上担任总监。毋庸置疑，既然可以同时担任三个项目的总监，或在监理企业内任领导岗位同时又在项目上担任总监的注册执业人员，那么请问他们有可能天天到现场履行总监职责吗？施工现场的许多资料，包括施工单位申报资料和监理内部资料，有些需要总监亲自审批，而大量的现场资料，包括分项工程验收、检验批、原材料报审、旁站及巡视并形成原始记录、安全检查记录、发出联系单、通知单等，并非都需要总监亲自操作、亲自到场处理、亲自查验。大量的工作是由专业监理工程师在现场操作和审查、签字确认，总监更谈不上整天在现场巡视检查或旁站。一些监理企业在总监代表的任用上，不与总监本人沟通协商，强行安排总监并不认可的人员担任总代，以致一些建设项目在总监履职签字问题上，经常出现总代在未经总监本人同意的情况下，擅自代替总监签字(注册人员执业印章的使用在一些地方被擅自搁置情况很严重)。这些内外的客观因素，都导致总监并非对现场所有的事项了如指掌、对所有细微环节和节点全面掌控。

可是，一些地方政府的建设主管部门，似乎对此即便知晓也置若罔闻，反正出事就处理总监，有人担责即万事大吉。动辄总监不到岗、监理不履职、未及时发单子、未及时发通知，未及时向他们报告，未及时停工等等，不问青红皂白，以处理了监理(总监)就意味着平息事件，了却了责任，这种做法是一种完全置法律法规于不顾的推卸责任的行径。

4 几点看法或建议

作为一名长期从事监理工作的资深从业者，十余年担当总监角色的感受和体会，面临着当前监理咨询行业在社会的艰难处境，来自各方的压力和自身生存环境的实际状况，我们在艰难忍耐中大声疾呼，强制监理制度的改革势在必行。

(1)人们注意到，近期的住房和城乡建设部的《意见》，体现了政府对建设领域长期存在的一系列问题和现状的改革意见(请注意不是建议)，针对强制监理制度，突破现行法律的界限，提出走多种管理模式的路子并要求广东省几个城市可以率先搞搞取消强制监理的试点。可以说这是对建设领域现状存在诸多矛盾的一次深化改革的重大举措。

但我们也注意到，住房和城乡建设部这一《意见》，引来了各方的不同反响。有赞扬的，也有反对的。广东省深圳市等几个城市作为改革开放的领头羊，响应国务院号召决定先行试点。但也有人提出先搞好“顶层设计”，对建设领域的监管工作不可先拿监理做“试验品”，以此拒绝住房和城乡建设部对监理行业提出的改革《意见》。

笔者认为，在不能短期内全面取消强制监理制度的大环境下，应该就总监负责制的具体细则研究解决出台可操作的、符合现实社会环境的、各方都能接受的条例办法，明晰总监负责制的具体法律条件或处罚细则。对监理企业领导兼职做项目总监、总监在建设方同意的情况下，兼职做两三个项目的总监等，在法律的承受和责任的担当上，应该有个科学合理的交代。

(2)一旦取消强制监理制度，监理咨询服务与国际接轨，现行的强制监理步入纯粹的第三方咨询服务的角色而非政府在施工现场监管的“替身”，总监负责制是否还具有原本的意义？现实以企业为承受主体开展监理工作将会逐渐演变为以个人注册执业开展咨询服务的社会服务体制吗？在目前取消强监理制度的试点城市，应当立刻建立个人注册执业的法律规范。这样更能体现住房和城乡建设部《意见》中明确的淡化企业资质、强化个人注册执业制度的体系建设。

(3)现行的法律中，《刑法》注重判决刑事责任。在委托监理的性质上，实际更多的属于《合同法》中委托人与被委托人的关系。建设方(可以是企业也可以是个人)委托监理企业开展建设工程监理工作，前者属于委托行为，后者则属于受托行为。受托开展监理工作，受托人的行为触犯法律，委托人要承担法律责任，委托人可以根据合同约定处罚受托人。在社会实践中，总监负责制的实施与监督执行并没有完全遵循《合同法》以及其他相关法规的法律条文办事，促成了许多本不该成就的处罚总监的冤假错案。试问，政府主管部门在对总监的处罚时，是否对总监为何不能每天到场的原因做了特殊考量？是否确认哪些文件资料应该由总监本人签字而哪些不一定要总监签字确认，仅需要专业监理工程师签字确认，并且相应要承担各自的责任？现场监理的所有大小事，并非都应由总监负责，更应该强调是谁的岗位谁签字、谁负责。

(4)2013 版《建设工程监理规范》与 2000 版《建设工程监理规范》明显的不同之处，在于对监理的服务宗旨(原则)的表述。2000 版《建设工程监理规范》总则中对监理的服务宗旨的表述为“监理单位应公平、公正、独立、自主地开展监理工作，维护建设单位和承包单位的合法权益。”2013 版《建设工程监理规范》结合 10 多年监理实践，对这一表述做了重大修正：“工程监理单位应公平、独立、诚信、科学地开展建设工程监理与相关服务活动。”不难看出前后两者的区别在于，2013 版《建设工程监理规范》进一步明确了监理在社会投资领域的角色中不可能做到公正、更不可能既维护建设单位的权益又维护承包单位的权益。从这一点来说，对于监理工作，总监负责制的内涵已经大大不同于 2000 版《建设工程监理规范》的相同语义。监理无法做到“公正”，更不可能“独立”开展监理工作，即不可能在维护建设单位权益的同时又要维护承包单位的合法权益，从而对法责的担纲实际上从监理方已经转移向了委托客户方。

5 结 语

综合以上，笔者认为政府(或在协会自律下的法律层面)应该尽快细化强制推行监理制度下总监负责制的法律细则。在涉及国家法制建设和政治经济现代化建设以及逐渐与国际接轨的大趋势上，应该加快监理制度的社会体系化建设，让建设工程监理制度回归到咨询服务的轨道上来。即使短期内无法解决这一社会矛盾，也应该先着手把总监负责制的法律实施细则加以完善并使其更科学、更合理、更规范、更人性。

通信地址：上海徐汇区龙吴路589弄17号楼 上海恒基建设工程项目管理有限公司。

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1007-4104(2015)01-0054-04

2014-09-25