论财产保全制度的结构矛盾与消解途径

刘哲玮

（北京大学 法学院，北京 100871）

论财产保全制度的结构矛盾与消解途径

刘哲玮

（北京大学 法学院，北京 100871）

财产保全制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度，但在司法实践中却体现出制度化（非程序化）、执行化（非诉讼化）、法院化（非当事人化）的特点。这些特点决定了我国财产保全制度中内在的结构性矛盾。在我国，结构性矛盾有二：一为原告的实体权利与被告的正当程序权之间的冲突；二为制度本身对快速及时的价值取向与法官追求正确行为之间的矛盾。比较研究发现，为了化解结构性矛盾，大陆法系和普通法系国家的普遍策略是让保全回归诉讼程序，用程序正义补足保全裁定的正当性。而从诉讼技术角度出发，通过建构担保、临时限制措施等缓冲机制更能较好地实现缓冲效果。

财产保全；程序正义；缓冲机制；结构性矛盾

为了保障民事判决的有效执行，及时维护当事人的合法权益，我国民事诉讼法设立了财产保全制度。现行《民事诉讼法》第九章规定了财产保全的相关内容，此后多个司法解释又对该制度进行了细化，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）也对财产保全制度的不少内容作出了修改。然而，对于这项与诉讼程序和诉讼结果都有密切关系的制度，理论研究尚欠深入，既有研究大多是人民法院的法官和工作人员，结合司法实践中的切身体会，就财产保全制度中存在的某些疏漏提出的分析和建议，多集中于如何确保财产保全措施正确、及时、有效地得以实现。因此，本文希望从理论的视角出发，探讨和分析我国现有财产保全制度所存在的结构性矛盾，并从较为宏大的比较法视野和较为微观的诉讼技术层面，提出化解消除结构性矛盾的路线图。

一、我国财产保全制度的现状描述

财产保全在新中国民事诉讼中有着悠久的历史。即便在民事诉讼法典缺位的年代，为了民事审判活动的正常进行，在各种规范性文件中早已有财产保全的身影。从财产保全在我国法律渊源中的地位变迁的视角出发，可以归纳出在现行立法例中，我国财产保全制度的三项特点：

第一，财产保全的制度化，而非程序化。1991年民事诉讼法将财产保全制度从审判程序编中脱离，独立成章，置于总则之下。这说明立法者对财产保全的定位，更多地是将其视为一项有关如何采取保全措施的制度，而不是诉讼中的程序性事项。例如，关于财产保全的启动条件，尽管法律渊源发生了诸多变化，但财产保全的启动条件未曾变动，均为“法院以后作出的判决有不能执行或者难以执行的可能”*唐德华：《民事诉讼的立法与适用》，中国法制出版社2002年版，第174页。。从立法精神上看，只要满足了该条件，人民法院就应当采取保全措施。相比之下，财产保全立法中的程序性内容较为匮乏，除了在制度的启动方面，规定了启动主体、启动时间、管辖法院等一些内容，纵观整个财产保全，找不到其他的程序性约束。比较研究显示，此种对财产保全制度的定性并非常态，正如我国台湾地区学者陈计男教授所言，诉讼中的财产保全是一种“特别诉讼程序”*陈计男：《民事诉讼法论（下）》，三民书局2007年版，第443页。。无论是大陆法系国家还是普通法系国家，都为财产保全设置了专门的诉讼程序，既为债务人提供必要的程序保障，也体现出限制财产处分权的程序正义。

第二，财产保全的执行化，而非诉讼化。由于我国财产保全没有完整的程序性约束，因此该制度的重心自然地落到了保全措施之上。这进一步导致财产保全的诉讼色彩减弱，而执行色彩增强。一方面，从1982年民事诉讼法（试行）开始，对保全裁定的救济手段已经由过去的“上诉”变更为“复议”。从民事诉讼中复议机制和上诉机制的对象看，前者主要针对法院的行政性权力行为，例如执行程序中的非处分性行为、对妨害民事诉讼行为采取的拘留罚款等强制措施；而后者主要针对法院的审判权行为，例如各种实体判决，以及涉及实体争议能否被审判权处理的不予受理、管辖权异议等裁定。将保全裁定的救济手段定为复议，说明立法者认同保全的执行化。另一方面，大量的执行类司法解释中涵盖财产保全的内容规范，以及最高人民法院执行局等执行机构将财产保全纳入业务范围，都说明在法院系统内部，财产保全的执行色彩更为浓厚，财产保全的权力基础是执行权，而非审判权。

第三，财产保全的法院化，而非当事人化。从1956年《总结》到1991年民事诉讼法再到后续的各项司法解释，立法例一直都将财产保全作为人民法院一项权力内容予以规范：如何审查保全请求、如何做出裁定、如何采取保全措施、如何撤销保全措施，等等。涉及当事人行为的条文，仅仅局限在保全的启动、提供担保解除保全措施和保全的救济渠道三项内容。无论是在财产保全启动上当事人的申请，还是在当事人不服财产保全裁定时提出的复议，都必须通过法院审查来得到回应，而法院如何审查，审查的具体内容，法律都未予明确规制。因此，法院在财产保全有很大的自由裁量空间，不受当事人的制约。

二、我国财产保全制度的结构性矛盾分析

在对财产保全的现状进行了概要的描述后，有必要继续追问这些现状特点会导致什么问题。笔者认为，财产保全制度的上述结构性特征受制于制度内在的结构性矛盾。结构性矛盾，是指内生于制度内部的，不因行为者自身能力、品性的不同而变化的价值冲突。换言之，我国财产保全的制度内容，决定了无论办案法官个人的品质好坏、具体案件案情的简易复杂，都会在这一制度的适用上呈现出一定的价值冲突。因此，结合我国财产保全的具体内容，来探索其中的结构性矛盾，就成为学术研究不能忽略的问题。

（一） 结构性矛盾之一：原告的实体权利vs被告的正当程序权

财产保全制度，是在生效判决做出之前，对被告的财产采取某种限制措施的诉讼制度。在这一制度中，原告和被告的利益有着严重的冲突。这不仅表现在实体权利上，也体现在诉讼进程中：

在实体权利层面，如果法院作出保全裁定，采取保全措施，则原告的实体权利有了实现的可能，而被告对相关财产的处分权则必然遭到限制。这一限制在某种意义上是对物权法的违背，甚至是对宪法基本精神的抵牾。因为被告的义务是否成立，是否已届清偿期，是否可以抵消等问题，都有待生效的司法裁判加以最终的确定。而在终局性的确权裁判尚未做出的情况下，直接对被告的财产加以限制，实质上系对被告合法财产的非法限制。然而，如果在财产保全措施采取之前，赋予被告足够的正当程序权利，则很可能导致被告恶意地转移、隐匿财产，最终架空原告的实体债权和法院的终局性裁判。

在诉讼程序层面，如果法院作出保全裁定，采取保全措施，不仅意味着原告的保全申请得到了法院的准许，而且在客观上也改变了诉讼进程中双方的天平。一般而言，原告可以较为放心地进行相应的诉讼行为，耐心地准备证据，应付后续的审判工作；而被告则陷入了诉讼中的苦境，是“被拿住了七寸”。实务中的统计数据也显示，财产保全的适用使得原告的实体债权在很大程度上得以实现，而被告的司法保护请求权则几近沦为空谈。相反，如果原告的财产保全申请未获得法院的支持，则被告可以充满信心地将诉讼进行到底，甚至利用各种程序性权利拖延进程，延缓原告债权实现。

（二）结构性矛盾之二：快速及时vs追求正确

由于我国司法体系的内在特点，财产保全还有另一组根本性矛盾，即制度本身对快速及时的价值取向与法官追求正确的行为之间的矛盾。

财产保全制度的直接功能，是为了避免债务人财产被转移、藏匿和灭失，对债务人的财产进行处分限制。因此，这一制度对效率的重视是天然的和必要的。财产保全的裁定和措施都必须在保密的前提下，快速及时的做出，才能实现这一基础价值。*参见李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第59页。实际上，快速原则当是财产保全的一项重要原则。这一原则反映在具体的法律制度上，就是如何便利当事人提起财产保全申请，以及如何确保法院及时地对保全申请做出裁断。财产保全制度的终极目的，则是确保判决得到执行，从而实现司法裁判的权威和尊严。财产保全制度应当服务于司法权威这一目的，是实现司法权威的手段。

但是，由于我国的司法考评机制中，一个重要内容就是法官的审判行为是否正确适当，近年来还发展出用改判率、发回重审率等客观指标来对法官的行为进行衡量，并决定法官在升迁、奖金等多方面的利益。因而，在财产保全制度中，法官也必须坚持司法正确，避免各种错误的保全行为：

第一，不应出现法定的“违法保全”的行为。《国家赔偿法》及其相关司法解释，明确将“违法采取保全措施，并给当事人造成损失”作为人民法院承担司法赔偿责任的类型之一。而《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》还明确规定了“违法采取保全”的具体内容。这些规定成为高悬在法官头上的达摩克利斯之剑，强化了法官在财产保全中对正确行为的追求，使其在财产保全上不得不小心翼翼。

第二，不应出现会被后续判决书和其他裁判文书推翻的保全行为。一方面，保全裁定应当与本案终局判决书基本一致。另一方面，最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定第19条规定，受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因此，为了避免再审程序的启动，法官也应当确保财产保全的裁定和措施的正确，不会引发审判监督程序。

第三，不应出现违背特定政治诉求的保全行为。由于财产保全是对被告财产的直接处分，并将在很大程度上影响未来诉讼的结果，因此财产保全的范围和方式等制度内容不仅是制定法的关注范畴，还将是司法政策的干预对象。例如，2009年世界性金融危机爆发后，最高人民法院于同年7月连续下发三个就“当前形势下”民事审判的指导性意见，其中均强调要“慎用”、“合理使用”保全制度，“要充分考虑企业的生存发展、劳动者的生计保障和社会的和谐稳定”。在这一司法政策的指导下，各地方法院提出了在保全申请主体上的放宽，保全措施上的灵活适用等多项应对手段：对欠薪（债）逃匿的企业，加大适用力度和速度，避免因不及时采取措施而损害债权人合法权益；对有发展前景的当事人，要慎用保全措施，尽可能避免干扰企业的正常生产、经营活动。*参见厦门市中级人民法院：《金融危机背景下诉讼保全面临的问题及对策》，载《人民法院报》2009年5月21日。因此，我国法官在追求财产保全的正确适用上，不仅仅需要追求法律正确，还需要追求政治正确。

法官追求正确的手段，主要有二：其一为事前控制手段，即做出保全裁定前的审查过程。法官的审查越细致，越严密，其结果正确的概率就越高。尽管从法律文本的角度分析，法院对于当事人的财产保全申请，只应当通过对起诉状和财产保全申请进行形式审查，但现实中大量的财产保全审查是以实质审查的方式进行，从申请人能否胜诉，是否会给被申请人造成损害，以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。显然，这种审查将要求法官必须获得大量的案件信息，实际上是“先定后保”。其二是事后协调机制，即做出保全裁定后的调解动员行为。一旦财产保全裁定做出，那么法官就必须确保后续的审判行为不与保全裁定的内容发生冲突。由于保全一般都发生在案件受理之后开庭审理之前的审前准备阶段，因此法官有大量的时间来对当事人进行协调工作。如果法官发现案件的审理结果可能与之前的保全裁定不一致，就可以说服双方当事人和解，或者动员原告撤诉。通过协调，可以促使财产保全裁定被自然合法地终止，从而至少保证法官的表面正确。

不难发现，在财产保全制度的价值取向和法官追求正确的行动逻辑之间，存在着明显的冲突：（1）财产保全要求迅速快捷，但法官追求正确却要求耗费时间的实质审查；（2）财产保全的目的是捍卫司法权威，通过迅速地控制被告方财产来确保最终裁判结果的时限，而法官追求正确就要用非正式的协调手段来强迫当事人调解或撤诉，既损害了当事人的利益，也丧失了司法的威信。

三、回归诉讼程序：比较法视野下的矛盾消解途径

欲消解我国财产保全制度中的两项结构性矛盾，必须调整制度结构，扩张财产保全的制度弹性。比较法的研究为此提供了较为统一的进路：回归诉讼程序。从域外的经验看，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，都与我国现行民事诉讼法将财产保全制度化、执行化、法院中心化的特点不同，改为引入程序机制，增加诉讼色彩，强调当事人参与。通过此种结构转换，消解原被告之间的权利冲突，以及作为司法行动者的法院在快速性与正确性之间的价值失衡。

（一）大陆法系

1、立法体例的二分化。以德国、日本以及我国台湾地区为代表的大陆法系将民事保全主要分为假扣押和假处分两种。在立法例上，尽管各国存在一定单行立法和分别立法的体例区别，但无论采用哪种立法体例，大陆法系诸国的倾向都是将保全措施执行化，而将保全审理诉讼化，从而强化保全裁定作出的诉讼程序色彩。正如我国台湾地区民事诉讼法学家陈荣宗教授所主张的：“尽管保全程序的胜利方法较通常之诉讼程序之审判为简略而以裁定为之，但其事件之本质系具争讼性之事件，且由当事人对立之关系，应将保全程序视为诉讼程序。”*陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（下）》，三民书局2006年版，第881页。

2、审查事由的要件化。随着大陆法系国家立法体例将财产保全的申请程序和执行措施二分化，其必然要求在第一阶段的申请程序中，体现出诉讼审理的特点，也即申请程序的要件化。这些要件包括两类，即合法要件和有效要件。它们也构成法院审查保全申请的对象。

合法要件是指债权人向法院申请保全裁定的程序性要求。包括（1）申请的管辖法院，德国、日本、我国台湾地区都用专条规定，在诉讼系属过程中的假扣押申请当向系属之第一审法院提出。（2）申请的法定程式，一般均要求以书面方式提出申请，并记明具体的当事人情况、请求事项、原因理由等。（3）申请具备一般的诉讼要件，也即保全的请求权基础属于民事法院主管的范围。

生效要件是保全申请有效的实质性要件。例如，德国的假扣押生效条件有二，其一为原告具有假扣押请求权（德国民事诉讼法第916条），也即原告具有实体法上的、在主诉中涉及并应当保全的请求权。*参见[德]H·J.穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第428页。其二为原告具有假扣押申请的理由（第917条），即存在不实行假扣押，判决将无法执行或甚难执行的情形。而我国台湾地区的假扣押的有效要件也为类似两项，分别是“须有欲为保全强制执行之金钱请求获得易为金钱请求之请求”和“须有日后不能强制执行或甚难执行之虞”。*参见陈计男：《民事诉讼法论（下）》，三民书局2007年版，第 446-448页。

尤其值得强调的是，德国法第920条，日本法第13条，我国台湾地区法第526条都强调，对于有效要件，申请人还需要履行阐明义务。阐明义务要求当事人尽一切努力以便澄清相关事实。当然，由于审查程序没有采取对席审理模式，申请人对相关主张的证明，无须达到“证明”（Aufkl rung）的程度，而只要达到“稀明”（Glaubhaftmachung）即可。所谓稀明，就是为了使法官发生大概确信的推测举证活动，或者是根据举证活动所达到的状态。稀明适用的对象，限于某些与实体权利义务关系的程序上亟需解决的事实。*参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第224页。一般认为，达到“稀明”的证明度要明显低于证明，只需要较低程度的盖然性就足够。

可见，尽管大陆法系国家在保全申请的审查上，没有构建标准的对席审判。但是保全裁定的作出，却是严格地遵循审判模式——当事人提出主张，并加以证明，法院通过认定主张是否达到法定的证明标准，来认定申请要件是否确定。

3、救济渠道的诉讼化。大陆法系国家强调保全的秘密性和快速性，因此在保全裁定的做出时，虽然应当尽量通过言辞辩论的方式进行，但也允许以非言词辩论的方式作出，也即并不必须要求被告的参与。但为了保障被告方的程序权利，又专门赋予了被告方事后撤销保全裁定的诉权。质言之，大陆法系各国均是以诉讼（言词辩论）作为债务人缺位后的救济途径。

日本民事保全法第26条赋予了债务人异议权，虽名为异议权，但实为诉权。因为该法第29条专门规定“法院不经过口头辩论或双方当事人参加的审问期日，不得对保全异议的申请做出裁定”，从而强化异议之诉的对席化审理模式。德国民事诉讼法第924条第2款也规定，法院应当为异议之诉指定言词辩论期日，第925条还强调，法院应以终局判决对异议之诉做出裁判，确定假扣押的合法性。我国台湾地区民事诉讼法第528条亦规定，关于假扣押申请之裁定，得为抗告；抗告法院为裁定前，应使债权人及债务人有陈述意见之机会。除了建构对席审判的异议之诉审理模式外，大陆法系国家还对异议之诉的审理对象有较为明确的规定，从而使救济渠道的诉讼色彩更为浓厚，避免了法院在此事项上的行政化裁量。

（二） 普通法系

众所周知，普通法系对于程序正义的强化要优于大陆法系。因此，即便是财产保全这样临时性地限制被告财产处分权的救济手段，其首要的问题是“是否合乎正当程序标准，该标准要求在当事人的财产被剥夺之前履行告知义务并且赋予其听审的机会。”*[美]J.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2003年版，第697页。由于在保全措施的种类、时间、实施主体等方面，普通法系的规范与我国有太多差异，限于篇幅，下文以美国法为对象，简要介绍其处理该问题的经验。

美国《联邦民事诉讼规则》第8章为“临时性和终局性救济”，其中第64条扣押（seizure）和第65条禁令（injunction）属于临时性救济手段。扣押又分为对物和对人两类；而禁令则根据申请阶段的不同被区分为临时限制令和中间禁令两类。

扣押，是指为了确保最终的裁判得以执行，因而对被告财产进行扣留或控制的手段，具体包括查封、冻结、提存、留置对第三人债权等多种手段。由于《联邦民事诉讼规则》将具体的程序性要件交给了各州州法自行约束，因而各州在扣押上呈现出宽窄不一的规定。于是，与美国其他法律问题一样，联邦最高法院围绕这一程序性问题也做出过多项裁判，通过先例制度逐步确定了程序规则。在1972年的Fuentes v. Shevin案件中，最高法院宣布根据正当程序原则，不能在没有提前告知和听审的前提下直接扣押债务人的财物，但在1974年的Mitchell v. W.T. Grant Company案中最高法院就做出了相反的裁决，因为在该案中，采取保全措施的路易斯安那州法院对债权人的保全申请做了更细致的规定，且该州的诉讼法一贯强调司法干预，因此最高法院认定州法院在未告知债务人的情况下做出的保全措施并不违宪。而到了1976年的North Georgia Finishing, Inc. v. Di-Chem, Inc.案，最高法院又似乎回到了正当程序的立场。最终在1991年著名的Connecticut v. Doehr案，最高法院宣布，“即便是像扣押这样临时地或局部地限制财产权，也必须保护债务人的正当程序权利。毫无疑问，各州在创设扣押之类的保全程序时，必须严格地遵循宪法中的正当程序条款。”同时，最高法院以康涅狄格州关于扣押的立法没有给予债务人受通知和听审的权利，宣布该法违反宪法第十四修正案，因而无效。不难看出，由于各州州法的规则和具体案情并不一致，最高法院在不断地根据案件中微小的变化，来平衡原告债权保护和被告正当程序权利之间的矛盾。

禁令，是指为了确保原告在诉讼期间免受不可挽回的损害，而向被告或第三人发出的命令，通常为对被告的行为予以限制，从而确保诉讼期间的财产或其他状况维持不变。普通法系中禁令的范围要远远大于我国财产保全制度的范畴，只有禁止被告转让、赠与、租赁财产等处分性行为的禁令方可与我国财产保全类似。但不同禁令的程序性条件基本一致，这是因为《联邦民事诉讼规则》第65条详细地规定了其适用的程序条件，包括“通知债务人”、“听审”、“适用范围”等多项内容。由于有这样的程序性保障机制，所以法官能够更为充分地考察发出禁令的下列实质条件是否得到满足（1）原告在案件实体问题是否有较大地胜诉可能；（2）如果不发出禁令原告是否会受到不可挽回的损害；（3）禁令是否会对其他利害关系人构成严重的影响；（4）禁令是否会促进公共利益。*参见宋冰主编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第231-235页。

从以上简要的介绍可以看出，美国法与大陆法系一样，依然是用一定的程序来规范保全措施的适用：第一，通过制定法制定规则，保证被告享有告知权、听审权、抗辩权等正当性权利；第二，通过听审机制，赋予诉讼两造就该问题对抗的平台，从而确保法官能够居中获得完整信息，进行充分的利益衡量，做出正义的裁定。当然，作为一项临时性救济措施，为了保障原告的权利，其也必然体现出非正式化的特点，例如，美国法官在确定禁令和扣押裁定的证明标准上同样较低，并不需要获得原告必然胜诉的心证，而只要有一定的把握即可；又如，在听审权的保障上，与正式的审判强调的仪式性、正式性、被动性等条件不同，对临时性救济措施的听审属于申请动议的审查范畴，在时间、场地、听审方式等方面都有较大的弹性，允许法官自由裁量，更不需要陪审团参与。

综上所述，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，在处理财产保全制度内在的结构矛盾时，都采用了回归诉讼程序的做法。这是因为，程序本身就具有提供合法性和正当性的功能，*参见陈瑞华：《通过法律实现程序正义》，载《北大法律评论》（第一卷），北京大学出版社1998年版，第184页。可以吸收人们对结果的不满，因而可以缓解法官在司法过程中的压力；同时又因为程序的公开性，可以制约法官的自由裁量权。尽管在处理保全问题上的诉讼程序与正式的审判程序有所不同，但作为一项是紧急程序或简易程序，它们依然符合诉讼程序的一些本质特征：有法定的程序要件，必须由当事人提出申请，有衡平的救济渠道，等等。通过这些程序性保障，既确保了被告的财产权利免受不当地限制和剥夺，也给予了法官足够的信息和时间来确定适用措施的正当性。

四、建构缓冲机制：技术视角下的矛盾消解途径

比较法视角下的矛盾化解机制为我们描绘了一幅美好的蓝图，然而，具体到我国，此种通过强化当事人参与和保全制度诉讼程序化的改革方案，是否是可欲且可行的呢？笔者对此持保留态度：

首先，诉讼程序或许能够较好地解决原被告双方的权利冲突，但却难以消解法官追求正确的制度冲动与财产保全快速及时的价值取向之间的矛盾。我国由于法官考评机制和司法赔偿制度与财产保全制度紧密相连，都引导法官去追求一种有标准的正确。因此，引入对席制的审判模式只能保证被告的正当程序权受到尊重，但对抑制法官追求实质正确的欲望，突出财产保全迅速快捷的目标并无帮助，甚至可能有害。而要想将改变现在的考评机制或司法独立状况，就必然涉及到某些短期内难以解决的宪政问题，恐非部门法改革者所能为之事。

其次，诉讼程序对立法者、法官和当事人都提出了较高的法律职业要求，难以在全国范围内实施。对立法者而言，必须单独建构财产保全的申请之诉和异议之诉的审理程序和裁判内容，赋予原被告双方各自提起诉讼的请求权基础。这对民事请求权体系尚不发达的我国来说恐非易事。对法院来说，此类诉讼对证明标准有不同于一般诉讼的要求，需要法官建立分层式的证明标准体系，重构在我国原本就不甚扎实的证据法理论基础，也对法官的职业素质提出了挑战。而对当事人而言，如果没有职业律师或专业代理人的辅助，恐也难以分清保全申请之诉、异议之诉等附带性诉讼与主诉讼的区别，并根据相关要件准备诉讼材料，总之不能独立完成这类诉讼。因而，在强制律师代理等机制尚未确立之时，严格地引入对席化诉讼模式来解决财产保全中的权利冲突和价值失衡，将面临颇多挑战。

在此情况下，我们转而用另一种微观的视角去考察财产保全制度中的制度设计。不谋求根本性的理念变革，而是从技术的角度出发，建构一些缓冲机制，以缓和消解既有制度中的制度性矛盾。

（一） 缓冲机制之一：担保

担保在我国财产保全程序中，是一项重要的制度设计。按照立法者的本意，要求申请人提供担保，主要是防止申请人错误申请给被申请人造成的损失得不到赔偿，以体现对诉讼各方当事人合法权益的平等保护。*参见金振朝：《论财产保全担保》，载《中国担保》2006年第4期。我国民事诉讼立法和司法解释都并未将担保作为诉讼中保全的必备要件。然而，在实践中，担保却成为了法院决定是否受理保全申请的一个重要条件，甚至是必要条件。*参见唐德华：《民事诉讼的立法与适用》，中国法制出版社2002年版，第379页。2015年《民诉解释》第152条对担保的数额要求作出的软化处理，也间接认可了将担保作为保全的必要条件。

人民法院之所以强化担保的重要性，是因为担保不仅可以解决保全错误时的责任承担，更重要的是，它能够在一定程度上缓冲前述的两项结构性矛盾，使财产保全制度在发挥功能的同时，不影响原告、被告以及法官的利益：

首先，担保的提出意味着债权人对自身权利的充分肯定。债权人主动提出担保，不啻于向法官提供一份重要的证据，证明自己的事实主张和诉讼请求。其次，担保的提出使法院拥有了压制债权人的筹码。在债权人提供了担保财产后，法院对担保财产取得了一定程度的支配权，因此，可以以此为筹码，来促使债权人接受调解协议或者迫使其主动撤诉。最后，担保的提出使债务人的利益可以得到救济渠道。担保机制并非仅仅对债权人有益，同时，由于债务人也可以通过反担保来解除保全措施。法官在裁量是否解除保全措施时，依然要面对正确和迅速之间的矛盾，依然要面临原被告双方财产权利和程序权利的冲突。因而，当债务人提出反担保时，也同样是对自身权利的确认，使法院获得了对其施压的筹码，从而促使法官可以大胆而放心地作出解除保全的裁定。

当然，我们也应当看到担保制度的弊病，例如，它使一些没有能力提供担保的当事人无法得到财产保全制度的救济；它增加了法官运用非正式手段干预案件的空间；等等。但它却提供了一条启示，即在不从根本上改变现有制度结构的时候，可以通过某些微小的附属性制度，来扮演缓冲阀的角色，缓和财产保全中的结构性矛盾，从而更好地保护法官和当事人的利益。

（二）缓冲机制之二：临时限制措施

除了担保以外，另一种缓冲机制是临时限制措施。该机制在我国立法中尚未确立，而在美国的禁令制度中表现十分明显，值得我们借鉴。禁令是美国复杂的救济制度中重要的组成部分，而具体又可以被划分为临时限制令（temporary restraining order）和中间禁令（preliminary injunction），二者都是诉讼过程中的临时性救济措施，因而常常是作为一组制度来加以介绍。即便在美国的民事诉讼法教科书中，也很少提及二者的区别。然而，从“正当程序”的角度看，这两项制度之间却存在着显著的差异。临时限制令可以在原告证实紧急必要性之后立即发布，向被告作非常简短的通知后径直采取。然而，为了维护被告的利益，联邦民事诉讼规则第65条（b）款规定，临时限制令的时间一般为10天。10天期满后，除非原告进一步申请中间禁令，否则临时限制令失效。法院在接到中间禁令的申请后，必须尽可能快地举行原被告双方参加的听审，以决定是否颁发中间禁令，延长此种临时性保护措施。

从保全机制的功能看，由于二者都系诉讼过程中的保全措施，所以区分并不明显。然而，若是从保全机制的过程看，二者的区别就十分突出，而正是由于临时限制令和中间禁令在申请和发出程序上的各有侧重，搭建了缓冲区域，消解了保全机制的结构性矛盾：第一，在原告的实体权利和被告的程序权利之间，临时限制令侧重于限制被告行为来保全原告权利，因而可以根据原告的单方申请做出，可以在简短告知被告采取限制措施；而中间禁令给予了被告充分的程序救济权，必须经过对席听审方能做出。第二，在追求正确与快速及时之间，临时限制令侧重于快速及时，强调尽快对被告发出禁令，限制其行为；而中间禁令则追求正确，法官应当结合双方的事实主张和抗辩事由，做出综合性的衡平裁定。

总之，由于临时限制令的加入，原本一元化的保全裁定变为了双层结构，实质上是给保全制度前增加了十天的缓冲期。在缓冲期内，法院只需要根据原告单方面的证据进行判断，由于时间紧迫，证据有限，且没有被告的参与，因此相较于对席审判，法院做出的裁决是否正确（与最后的实体判决一致），殊难保证。然而，临时限制令本身并不追求正确，而是将快速与效率作为第一要义，及时地固定财产，保护原告利益。而对中间禁令的申请，首先要求应当在临时限制令做出后十日内进行，其次法院必须采取对席审判的方式，兼听双方当事人的意见和证据。由于已经采取了保全措施，被告对案件将比较重视，会及时全面地提供证据，而原告为了将保全措施持续进行下去，也会认真准备相关信息。加之十天左右的缓冲期，使法官在中间禁令的审查中，有机会更充分地了解案件的全部信息，间接地保证了保全措施的采取与最后判决的一致性，既有利于法官判断的准确，也更合理地保护双方当事人。

当然，这样的制度设计也并不是绝对完美的。例如，法院在发出临时限制令后却未发出中间禁令，将可能导致司法成本的无谓耗费，但这也从另一个角度制约着原告不滥用该权利，尽量打“有把握之仗”。又如，中间禁令的审查可能将延续“先定后审”的模式，架空后续真正的庭审过程。然而，如果中间禁令的审查能够真正做到兼听双方当事人的声音，那么这种架空，总要好过当前由我国法院自我主导自行完成的书面审查。更何况，现实制度已经告诉我们，大量保全案件根本不会走完最后的庭审过程，直接进入了和解和调解程序。最后，美国制度中“十天”的缓冲期对我国是或否合适，中间禁令中对席审判采取何种方式更为适宜，这些问题其实都涉及到法官的工作负担，因而可能还有待具体的经验研究。

五、结论

制度结构决定着制度的功能，也决定着参与者的行动。在现有的财产保全制度安排下，原告实体权利与被告程序权利之间，法官追求正确与快速及时之间存在天然的矛盾。与西方国家强化财产保全的诉讼程序色彩，从而确保原被告双方的权利都能够得到公平保障不同，我们面临的问题具有双重性，因而化解矛盾的手段也自然地存在路径分野：

第一，宏观而激进的制度变革：强化财产保全的诉讼程序性，增强当事人的参与性。但随着民事诉讼法修正案的尘埃落定，此项路径短期内已经难以实现。

第二，微观而保守的制度建设：增加财产保全中的缓冲机制。财产保全制度中的矛盾是结构性的，因此只可能消解，不可能革除。而消解其的最好手段就是建构诸如担保、临时限制措施这样的缓冲地带。这些缓冲机制的实质是妥协，是牺牲次要价值去保障主要价值，牺牲短期损失去换回长期利益。因此，它们可能不能完美地保护双方当事人各自的实体权利和程序权利，但是却在不同的阶段体现了他们的声音；可能不能完全解决当前法官面临快速与正确之间的两难困境，但却能在保证快速的前提下，提升正确率，并降低审查成本。概言之，作为一项旨在缓冲的制度，它没有改变我国财产保全制度的整体结构，没有动摇结构性矛盾的制度基础，因而决不是最优的方案，但是它的改革成本却可能是最低的，改革效果却可能是让法院、原告、被告三方获益，更易于推行，值得引起立法者更多的重视。

[责任编辑：王德福]

Subject:On The Structural Problem and the Solution Of Property Preservation

Author & unit:LIU Zhewei（Law School,Beijing University,Beijing 100871,China）

The system of property preservation is so important in Civil Procedure Law of China. However, it is actually not going well in practice with the characteristic of more emphasis on system-built, enforcement and court-charge, which makes the procedure details and the interests of parties less protected. It is the major problem lying in the structure of Civil Procedure Law of China. This structural problem could be seen from two conflicts: one is between substantive rights of plaintiffs and the due process of defendants, the other one is between judicial efficiency and the pursue of justice of judges. In comparative context, the common solution to this problem is making preservation back into detailed procedures and letting due process guarantee the justice. Meantime, it is better to provide buffering system with measures such as security and temporary restrictions in order to make the whole preservation process much more smooth and steady.

preservation; due process; buffering system; structural problem

2015-07-18

本文系国家社科基金重大项目《审判中心视角下的刑事、民事和行政诉讼制度改革研究》（14ZDC014）的阶段成果。

刘哲玮（1981-），男，四川成都人，法学博士，北京大学法学院副教授，研究方向：民事诉讼学。

D915.2

A

1009-8003（2015）05-0070-08