有限责任公司股东协议研究

吴高臣

股东的权利义务通常由公司法和公司章程予以规范。对于资合性的股份有限公司而言,这一做法似乎并无不妥,对于具有较多人合性色彩的有限责任公司而言,这一做法似乎并不能完全满足股东参与公司经营管理的需求。实践中,不少有限责任公司股东通过订立股东协议的形式调整彼此间公司法上既定的权利义务关系,进而影响有限责任公司的治理结构。可以说,股东协议已经成为公司章程和股东会制度之外公司自治的重要手段。其实,中国《公司法》对股东协议已有所涉及①关于中国现行《公司法》是否已经存在关于股东协议的规定,学者意见并不一致。部分学者认为,股东协议制度在《公司法》中并未体现,提出了构建股东协议制度的建议。参见张学文：《股东协议制度初论》,载《法商研究》2010年第6期。,该法第34 条规定,有限责任公司经“全体股东约定”即可以不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资；该法第41 条指出,有限责任公司 “全体股东另有约定的”,则召开股东会会议不必遵守会议召开15日前发出通知的规定。根据上述规定,至少在涉及股利分配、增资扩股和股东会会议通知方面,有限责任公司的股东可以通过协议的形式作出适合公司实际情况的约定。除了上述三方面外,实践中的股东协议往往还包含股东会职权、董事会职权乃至董事、经理人选等涉及公司治理的关键问题,时常引发股东协议与公司法、公司章程规定的冲突。妥善解决这一冲突,则依赖于对股东协议制度的正确理解与把握。鉴于股东协议的冲突主要发生在有限责任公司之中,本文将以有限责任公司股东协议为题展开研究。

一、股东协议的概念

何谓股东协议,国内学者的观点不尽一致,仍有进一步探讨的必要。关于股东协议,主要有三种观点。

一是狭义说。该观点认为,股东协议即公司设立协议、发起人协议,是设立公司的股东之间约定投资项目、投资方式、收益分配、公司人事任命、商业风险及亏损负担、经营管理方式、清算和终止公司等项股东权利义务关系的协议。①刘天君、张震西：《论股东协议对中小股东权益的保护》,《新东方》2004年第5期,第35页。该观点属于对中国公司立法的解读。股东协议这一概念并未直接出现在中国现行公司立法之中,但与之含义相当的概念早已为立法所采纳。在中国公司制度的立法变迁过程中,长期将股东协议定义为发起人协议。如,1979年颁行的《中外合资经营企业法》将合资各方达成的协议称之为“合同”,1988年颁行的《中外合作经营企业法》将合作各方达成的协议称之为“合作企业合同”,2005年修订的《公司法》第80 条第2 款②该条款为2005年修订公司法时增加的内容,为现行《公司法》(2013年修订)第79 条第2 款。明确要求“(股份有限公司)发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务”。狭义说将股东协议的当事人局限于发起人,而股东当然可以在公司成立后围绕股东权利义务订立协议。从这种意义上说,将股东协议等同发起人协议大大限制了股东协议的主体范围。

二是广义说。该观点认为,股东协议即股东之间的协议。有学者进一步指出,股东协议所涉事项范围具有模糊性。正是由于模糊性,股东协议成为灵活的治理工具。其实,这种模糊性是相对的,该学者指出股东协议所涉事项范围主要包括：股利分配、表决权安排、董事选任制度、管理层的选任与监督等。③章六红：《为股东协议正名》,《董事会》2011年第3期,第86-87页。广义说从实践出发,指出股东协议主要存在于有限责任公司的股东之间,协议所涉事项主要与公司治理有关。虽然广义说没有强调股东协议的主体为股东,但股东间协议本身已经旗帜鲜明地表达了这一点。由于该观点不区分股东协议的成立时间,因此公司成立后订立的股东协议当然在其研究范围之内。这样一来,从当事人角度观察,广义说的主体范围除了发起人外,还包括公司成立后的股东,其主体范围较之狭义说更为广泛、更为妥当。

三是最广义说。该观点认为,股东协议通常是指有限责任公司的股东之间或股东与公司之间,就公司内部权力的分配和行使、公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议。它通过自行创设股东的权利与义务,以达到排除公司法或公司章程规定适用的目的,从而成为有限责任公司治理的重要手段。④张学文：《股东协议制度初论》,《法商研究》2010年第6期,第111页。与广义说相比,该观点将股东协议的主体范围进一步扩展,不仅包括股东,还包括公司。将公司纳入股东协议的主体是否妥当是一个值得思考的问题。有学者从现实需求角度阐明股东与公司订立股东协议范畴的合理性。由于合同相对性原则的存在,为了更好地实现股东协议的目的,实践中不乏股东以外的其他主体加入股东协议的情况出现。⑤罗芳：《股东协议制度研究》,中国政法大学出版社2014年版,第37页。还有学者从学理上阐明了将股东与公司之间协议纳入股东协议的合理性,因为可以将股东同公司签订的协议看作该股东同公司的其他所有股东签订的协议。⑥谭海：《法国法上的股东协议制度之研究》,复旦大学硕士学位论文(2009),第8页。如果说从现实需求角度阐明公司加入股东协议的合理性还可以商榷,但从学理角度的阐述则难以成立。毕竟公司和股东拥有各自的人格,在订立股东协议的场合公司代表不了其他股东。如果将股东同公司签订的协议等同股东同公司其他股东签订的协议,那么控股股东似乎随时可以与公司签订损害其他股东利益的协议,而该协议又可以看作控股股东与其他股东签订的协议,那么其他股东的利益如何保障呢?因而,将股东协议的主体扩展至股东以外的其他人并不妥当。

上述三种观点均将股东协议的内容界定于如何安排股东间的权利义务关系,其实质就是要排除公司法或者公司章程相关规定的适用,这一点最广义说表达得最为清晰,反映了股东签订股东协议的目的。就股东协议的当事人而言,局限于发起人则过于狭窄,扩展至公司则过于宽泛,将之界定为股东更为妥当。这里的股东应做扩张解释,包括发起人乃至公司成立后通过增资或者受让股权即将成为公司股东的人,后者不妨称之为准股东。①“准股东”并非法律概念,仅为指称方便。综上所述,股东协议是指有限责任公司股东(包括准股东)创设或者变更既定的股东权利义务关系,排除公司法或者公司章程相关规定适用的协议。

二、股东协议的性质

关于股东协议的性质,国内学者所持观点也并不相同。设立社团的行为系共同行为乃学界通说。②参见王泽鉴：《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第260-261页(台湾学界把共同行为称为合同行为或者协同行为)；梁慧星：《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第163页。而设立行为的核心之一就是所有发起人达成一致,因而股东协议系共同行为。因为“股东书面协议主要在约定公司内部经营方式与股东间之经济利益、控制权分配等事项,在理论上而言,系属多数相同方向(平行)的意思表示趋于一致,而属利益之共同促进,应为‘共同行为’”。③王文宇：《闭锁性公司之立法政策与建议》,《法令月刊》2003年第6期,第63页。另有学者认为股东协议是合同。④张学文：《股东协议制度初论》,《法商研究》2010年第6期,第113-114页。

那么,股东协议究竟是共同行为还是合同行为呢?这就涉及民事法律行为的类型。国内民法学者通常将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为(共同行为)和决议。⑤参见王利明主编：《民法》(第五版),中国人民大学出版社2010年版,第103-104页；梁慧星：《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第162-164页。合同行为是典型的双方法律行为,是指两个内容互异的意思表示一致而成立的法律行为；而共同行为是指两个以上并行的意思表示一致而成立的法律行为,如设立合伙或者社团的行为。而双方法律行为和共同行为的主要区别就在于对立意思表示及对立利益的有无。⑥梁慧星：《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第163页。不过,有学者对共同行为展开了较为深入的研究,指出共同行为的特点为：意思表示的同向性、身份的一致性、效力的整体性、关系的团体性、合作的长期性和目标的涉他性。同时该观点明确指出,上述特征未必同时符合共同行为的全部个体类别。⑦韩长印：《共同行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》,《中国法学》2009年第3期,第73-90页。因为该观点关于共同行为特征的研究建立在“决议属于共同行为的一种特殊类型”的认识基础之上,笔者不揣浅陋地推断这或许就是上述共同行为的特征无法涵盖全部共同行为的原因。因而,本文认为共同行为与其他民事法律行为的本质区别就在于意思表示的同向性。这样一来,按照传统民法对民事法律行为的分类,股东协议似乎应当归入共同行为。值得注意的是德国著名民法学家拉伦茨教授关于民事法律行为的分类为单方法律行为、合同和决议,并未包括共同行为。其合同行为是相互一致的意思表示的产物,包括债务合同、物权合同和结婚,显然这里采取的是广义的合同概念。而决议则是人合组织、合伙、法人或者法人的机构通过表决方式表达出来的意思形成的结果,决议对应参与决议但未参与决议的人亦有约束力。⑧[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第434-435页。根据拉伦茨教授所界定的合同和决议,二者均未明确包括共同行为。既然合同是相互一致的意思表示,而共同行为也是相互一致的意思表示,股东协议似乎只能纳入合同的范畴。无独有偶,中国台湾学者陈自强教授亦间接对股东协议的共同行为属性持有异议。以意思表示的方向性或内容是否同一,来决定法律行为属于合同或者共同行为,均有待商榷,社团的设立行为与民法上社团法人总会或公司股东会决议也非典型的共同行为。真正的共同行为当事人意思表示完全一致。但民法上社团法人总会或公司股东会决议适用多数决原则,并非完全一致。从拘束力角度观察,社团的设立行为仅对设立行为内容表示同意的人才受到拘束,与合同并无重大差别。⑨陈自强：《民法讲义I 契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第35-36页。质言之,学者关于股东协议性质存在争议,将股东协议定性为共同行为并非毫无破绽,将股东协议定性为合同行为亦有理论依据。

如果说上述学者之间的争议属于理论层面,那么实践层面是如何认定股东协议性质的呢?对股东协议性质为合同的判断,还可以从德国的公司法学说和判例中获得印证。在德国,实践中有限责任公司股东还会在公司章程之外签订协议,规定股东权的行使与股东之间的相互关系。该协议是一种具有债权性质的附属协议,且原则上是合法的。①[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3 版),高旭军等译,法律出版社2005年版,第409-410页。在英国,股东协议属于合同,法官很少将股东协议认定为有名合同,股东协议受合同普通法调整。这与公司章程不同,公司章程系法定合同,受公司法规制。②林少伟：《英国现代公司法》,中国法制出版社2015年版,第126-127页。中国现行民事立法常将共同行为也归为合同行为,③王利明主编：《民法》(第五版),中国人民大学出版社2010年版,第104页。中国司法实践也通常将股东协议界定为合同行为。究其原因,合同的本质是合意,而对立意思表示及对立利益的有无似乎并非判断合同与否的标准。《民法通则》第85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”据此,除了身份关系的协议外,其他涉及平等主体之间的民事权利义务关系的协议均属于合同,并未区分协议达成中意思表示的内容和方向。如前所述,股东协议是有限责任公司股东(包括准股东)创设或者变更既定的股东权利义务关系,排除公司法或者公司章程相关规定适用的协议。该协议当事人之间的股东权利义务关系属于平等主体之间的财产关系,当然属于民事权利义务关系。因而将股东协议认定为合同并不违反中国合同立法的本意。

当然,股东协议与普通合同亦有所区别：第一,当事人之间是否存在利益共同体。通常,股东签订协议的目的旨在促进公司良好经营,在这种长期合作关系中,股东之间的利益是共同的,他们很容易将彼此视为一个整体。而在普通合同中,当事人之间的利益是相对的,一方得到的就是另一方失去的,不存在所谓利益共同体。第二,适用法律的差异。股东协议虽然是合同,但不能简单地直接适用合同法,因为股东协议调整的股东权利义务关系恰恰是公司法调整的范围。与合同法相比,公司法属于特别法。因此,股东协议首先应当适用公司法,公司法没有规定的才适用合同法。德国学者认为,有限责任公司股东在私法上享有充分的签订股东协议的权利,这一权利仅仅受到具有强制性的有限责任公司组织法的限制。④[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3 版),高旭军等译,法律出版社2005年版,第410页。而普通合同当然适用合同法。正如学者所言,中国《合伙企业法》选择“合伙协议”这一术语,而非合伙合同或契约,绝不是在两个表示相同意义的法律术语中任意选择一个使用,而是在注意到合伙关系与一般合同关系的差异后有所取舍,从而体现合伙协议的特殊性。⑤高富平、苏号朋、刘智慧：《合伙企业法原理与实务》,中国法制出版社1997年版,第140页。这一原理同样适用于阐明股东协议的特殊性。总之,股东协议应认定为具有特殊性的合同。

三、股东协议效力的判断标准

既然股东协议属于合同,则其成立与生效当然应当适用合同法的一般规则；同时鉴于其特殊性,应适用公司法。据此,股东协议成立要件包括当事人和合意,而生效要件则包括当事人具有相应的行为能力、意思表示真实自愿和不违反法律和社会公共利益。就股东协议而言,当事人具有相应的行为能力之生效要件则意味着若当事人为自然人则应具备完全民事行为能力；意思表示真实自愿的生效要件则与一般合同无二；不违反法律和社会公共利益要件则具体化为不违反公司法、合同法的强制性规定或者社会公共利益。因而,关于股东协议效力的判断本文主要讨论不违反法律或者社会公共利益这一要件。

(一)不违反公司法的强制性规定

鉴于中国公司法对股东协议效力并无明文规定,只能从公司法中寻求其与股东权利义务有关的强制性规定,主要涉及股东固有权利、公司治理结构方面。

1.限制股东固有权条款的效力

一般而言,固有权是股东依法享有、未经其同意,不能以公司章程或者股东会决议加以限制或者剥夺的权利。实践中股东协议涉及的股东固有权,主要包括转让股权的权利、优先认缴出资的权利和表决权等。

(1)限制股权转让

囿于人合性,股东的信任与合作关系对有限责任公司的存续发展有重要作用,一旦股东发生变动,往往对公司产生重大影响。因此,股权转让的限制就成为股东协议的重要内容。这种限制主要表现在两个方面：一是对股权转让的时间限制,即约定在特定时间内不得转让股权；二是对股权转让的条件限制,约定股东转让必须满足相当严格的条件,比如公司净资产或者资产规模、股权受让人的资格等,甚至约定部分股东的退出机制。如何评价股权转让限制条款的效力?《公司法》第71 条规定,公司章程可以对有限责任公司的股权转让作出不同于该条的特殊规定。参考公司法司法解释中关于未出资股东权利合理限制的规定,①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第17 条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”可以认定公司法允许对股权转让作出限制,但该限制的效力则应考察其合理性。关于合理性的判断标准,中国司法实践似乎并未给出明确标准。台湾地区关于股权转让限制的立法可资借鉴。台湾地区《企业并购法》第11 条规定：“公司进行并购时,得以股东间书面契约或公司与股东间之书面契约合理限制下列事项：一、股东转让持股时,应优先转让予公司、其它股东或指定之第三人。二、公司、股东或指定之第三人得优先承购其它股东所持有股份。三、股东得请求其它股东一并转让所持有股份。四、股东转让股份或将股票设质予特定人应经公司董事会或股东会之同意。五、股东转让股份或设质股票之对象。六、股东于一定期间内不得将股份转让或股票设质予他人。未公开发行股票之公司得以章程记载前项约定事项。第一项所指合理限制,应符合下列原则：一、为符合证券交易法、税法或其它法令规定所为之限制。二、其它因股东身份、公司业务竞争或整体业务发展之目的所为必要之限制。……”因而,在不违反法律强制性规定的前提,股权转让限制的合理性主要考察限制的目的。实践中,不少公司存在这样的情形：其他股东由于信赖某一特定股东而投资该公司,股东协议中通常约定该特定股东在特定时间内不能转让股权或者股东同比例转让股权。这一约定从其目的考量应认定为合理。

优先认缴出资与股权转让在性质上相同,判断股权转让限制的合理性标准也原则上适用于优先认缴出资的限制。

(2)限制表决权

一般而言,股东表决权属于固有权,但该固有权允许以法律或者公司章程的规定予以限制甚至排除。《公司法》第42 条规定：“(有限责任公司)股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是,公司章程另有规定的除外。”据此,有限责任公司可以通过公司章程的形式对股东表决权作出特殊的规定。既然股东协议与公司章程均为公司自治的空间,公司章程可以剥夺或限制表决权,股东协议当然也可以作出特别约定。无独有偶,《公司法》第131 条规定：“国务院可以对(股份有限公司)公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”据此,股份有限公司只要遵循同股同权、同股同价的原则可以发行无表决权的特别股。因此,作为管理权意义上的表决权与作为财产权意义上的股权完全可以分离,应当允许股东协议对表决权作出特别约定。

2.改变公司治理结构条款的效力

一般而言,治理结构是公司有别于其他企业的优势所在。公司法关于公司机关的设置、各公司机关权限的划分,通常被认为是强制性规定,不能以公司章程、股东会决议等形式予以改变。实践中,有限责任公司股东协议的常见内容之一就是改变股东会和董事会的职权范围。这一约定是否有效呢?近年来,随着对有限责任公司人合性认识的不断深化,很多国家和地区开展了有限责任公司制度改革,赋予有限责任公司更多自治空间。以2003年意大利有限责任公司制度改革为例。改革之前,在公司机关设置及其权限划分、公司监督等方面,有限责任公司与股份有限公司并无二致。这些适应资合性的法律制度僵化刻板,缺乏灵活性,无法适应有限责任公司股东的投资和经营需求。为此,意大利对有限责任公司制度进行了大刀阔斧的改革,在保留原有的偏重资合性的有限责任公司制度的同时,增加偏重人合性的有限责任公司制度,形成了两种可供选择的有限责任公司模式。投资人可以自由决定其投资设立的有限责任公司人合性色彩和资合性色彩的多少。人合性赋予股东充分的自治空间,由股东自由创设符合自身需要、具有自身管理特色的有限责任公司。例如,在股东和执行机关权限划分上,只要不将公司事务全部交由出资人决策,以至于执行机构的权限成为一纸空文,那么法律就给予股东充分的自治空间。①吴越：《有限责任公司法的变革——意大利与中国的比较》,载吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构》,法律出版社2005年版,第483-495页。国内学者对中国有限责任公司制度的僵化亦有清醒的认识,期冀借鉴三资企业组织机构简单、企业治理灵活的做法,适应有限责任公司人合性色彩浓厚的特点。②叶林、段威：《论有限责任公司的性质及立法趋》,《现代法学》2005年第1期,第62页。从尊重有限责任公司人合性角度出发,应当承认股东协议关于股东会和董事会权限的自由约定。至于董事、经理人选,中国《公司法》已经赋予有限责任公司充分的选择自由,此处不再赘述。

(二)不违反合同法的强制性规定

合同法的强制性规定主要就是关于合同无效的法律规范。中国《合同法》第52 条规定：“有下列情形之一的,合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”因此,存在合同法第52 条规定情形的股东协议无效。当然,一般合同存在部分无效的情形,股东协议也存在部分无效的情形。

(三)股东协议与公司章程的冲突

股东协议和公司章程均为股东实现公司自治的工具。股东既可以通过公司章程,也可以通过股东协议,作出与公司法不同的股东权利义务约定。如此一来,难免出现股东协议的约定与公司章程的规定冲突的情形,这一冲突是否影响股东协议相关约定的效力?虽然股东协议与公司章程记载的事项存在重合,但其效力范围并不相同。通常,股东协议只能约束缔约股东,而公司章程可以约束全体股东、公司、董事、监事、高级管理人员。因此,股东协议的效力不受公司章程的影响,它们在各自的领域内发生效力。一旦两者发生冲突,股东协议的约定在缔约股东之间依然有效,缔约股东无权以违反公司章程为由主张该约定无效,违反股东协议的缔约股东应当承担违约责任。现在美国法院已经无一例外地执行闭锁公司股东自愿达成的协议。③[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第266-267页。

此外,社会公共利益也是考察股东协议效力的标准之一。如果股东协议的约定并不违反法律的强制性规定,但严重违反社会公德、商业道德,可以借助《公司法》第5 条的规定否定其效力。

四、简短的结论

中国公司法已经关注到有限责任公司的人合性,给予有限责任公司较之股份有限公司更多的自治空间,不过关于股东协议的具体制度设计仍然付之阙如。实践中有限责任公司股东经常采用股东协议对股东权利义务作出与公司法不同的约定,因此引发的纠纷亦时有发生,这充分说明股东协议存在及其规制的必要性。与适用于公众公司的赋权性立法相比,适用于闭锁公司的立法呈现出明显的合同属性,它授权股东缔结不损害第三方利益的任何合同。④[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第264-265页。从股东协议的合同属性出发,充分考虑其对公司治理结构之影响,以公司法和合同法规制其生效要件,可以为实践中股东协议纠纷的解决提供合理的解决路径。