执行非法证据排除规则的难点问题及对策

赵冬智 张伟

执行非法证据排除规则的难点问题及对策

赵冬智 张伟

新修改的《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，这次修改使得非法证据排除规则第一次在国家基本法层面上被加以明确规定。本次的刑事诉讼法修改除了在律师辩护、同步录音录像等方面做出相关规定以外，对非法实物证据和非法言词证据从排除范围和排除方式上也做出了相应的规定，这些规定使得我国的人权保障制度取得进一步突破。同时，也为保障犯罪嫌疑人或被告人的基本权利构建了制度条件，对于实现司法公正、维护司法形象具有十分重要的意义。但与此同时，非法证据排除规则在司法实践中也逐渐暴露出诸多问题，使得非法证据排除规则难以得到完全的落实。鉴于此，本文在对我国非法证据排除规则的现状进行分析的基础上，对我国非法证据排除规则在司法实践中出现的难点问题进行研究，并对该规则的完善提出几点建议。

非法证据排除规则概述

1.非法证据概念的界定

对于非法证据的概念，我国诉讼法学界对其并没有明确的界定。《牛津法律辞典》对其的解释是：“非法证据是指通过非法的手段而取得的证据”。而我国的《诉讼法辞典》则将其释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序而取得的证据材料。”事实上，对非法证据的概念我国刑事诉讼法学界有很多不同的解释，但一般学术的观点认为非法证据有广义与狭义之分。

首先，广义的非法证据认为，“非法证据是相对于合法证据来说的，它是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，即只要违反我国法律规定的证据形式，违反收集或提供证据的主体要求以及违反收集或提供证据的程序、方法和手段等所获取的证据，都是非法证据。”［万毅.非法证据排除规则若干操作问题研究［J］.中国刑事法志.2007（3）：77-82.］按照对广义非法证据概念的理解，非法证据主要包括以下四种表现形式：（1）证据内容违法；（2）证据表现形式不符合法定要求；（3）提供或收集证据的主体违法；（4）取证手段、程序及方法等违法。

其次，狭义的非法证据是指司法工作人员以不符合法律明文规定的手段、方式进行取证而得到的，有学者称之为“非法取得证据”。在我国，学者和专家关注的是司法工作人员取证的手段方式，即非法证据就是指国家司法人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段，以及非法搜查、扣押、窃听等方式而获得和收取的各种证据。

2.非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则是证据法治的重要规则之一，首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据。1996年米兰达案的裁判使得非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据，此后更是为被联合国和国际社会所广为接受。联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第十五条也规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”可见，非法证据排除规则已作为程序正义的象征性规则被全世界所认可。

而我国《新刑诉法》第五十四条将非法证据排除规则规定为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和釆用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这也标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。

非法证据排除规则在我国的立法现状

1.非法证据排除制度在宪法中的体现

我国《宪法》第三十三条指出：“国家尊重和保障人权。”人权入宪表明了我们党和国家保护以及维护人权的基本立场。在我国，宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。我国《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”以上的各项规定中很多违反宪法的否定性后果都是通过非法证据排除制度来救济的。宪法对人权的重视和保护为非法证据排除规则的确立和完善奠定了坚实的理论基础。

2.新《刑事诉讼法》中的非法证据排除制度

2012年全国人大修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，首次以法律的形式确立了非法证据排除制度，并明确规定了非法证据排除的具体内容及相关的排除程序。新《刑事诉讼法》修改后直接规定非法证据排除的条款共有五条，包括从第五十四条至第五十八条规定的“证据排除规则”、“非法方法收集证据的处理”、“法庭审理中非法证据的处理”、“证据合法性的证明”以及“法庭调查中证据的排除”。从以上内容中可以看出，新刑事诉讼法全面吸收了1996年刑事诉讼法和2010年出台的两个证据规定中有关非法证据排除的相关规定，从而构成了我国非法证据排除制度的一整套制度。

明确了非法言词证据无条件排除的范围。新刑诉法五十四条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

影响公正审判的非法物证与书证也被纳入排除范围，并设置了排除条件。新《刑事诉讼法》规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。这个规则对物证、书证采取了原则上不予排除，只有满足“可能严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”条件时，才应当予以排除。上述规定具有历史的进步性，因为一直以来，我们国家对于非法实物证据都是采取不排除的态度。我们国家对非法实物证据的排除采取了比较谨慎的态度，这与我们国家之前的司法实务具有紧密的联系，对具有真实性的证据一般都予以采纳，因此这项规定是我国刑事诉讼法的一项重大突破。

明确了非法证据排除规则的排除机关和排除阶段。新《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”明确了人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，以及非法证据可以在整个诉讼过程中予以排除。

明确规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。新刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第五十七条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

此外，还明确了法庭调查过程中检察机关对证据收集合法性的证明责任以及侦查人员的出庭作证义务。新《刑事诉讼法》第五十七条规定了在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。同时，在现有材料不能证明证据收集合法性时侦查人员出庭作证的三种情形：检察院提请法院通知、人民法院以职权通知和有关人员主动要求。

3.司法解释中的非法证据排除制度

有关非法证据排除制度的司法解释主要包括《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》和公安机关《办理刑事案件程序规定》。这些有关非法证据排除制度的规定在很大程度上弥补了我国非法证据排除制度的立法空白和缺陷。

在刑诉解释中，首先对新《刑事诉讼法》第五十四条的“刑讯逼供等非法方法”进行了规定，即包括使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的行为。其次，进一步明确了申请排除证据的程序。规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当依法提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；并规定人民法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，在开庭审理前提出，在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

在最高检察院新出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中，对非法证据排除制度也做了相关规定：一是对新《刑事诉讼法》规定的“刑讯逼供等非法方法”中“其他非法方式”作出解释，指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，迫使其违背意愿供述的方法。二是规定了排除非法证据的效力。被排除的非法言词证据不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据［张星.我国非法证据排除规则存在的问题［J］.湖北警官学院学报，2013（2）：140］；对于经侦查机关补正或者能够作出合理解释的书证、物证，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据，而侦查机关不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。三是规定了排除非法证据的诉讼环节。人民检察院在侦查、审查起诉和审判阶段均可启动非法证据排除程序。另外，检察人员参加庭前会议时，应当就排除非法证据提出意见，如果能在庭前解决非法证据排除问题的，应当尽量在庭前作出决定。

在《办理刑事案件程序规定》中明确了非法证据排除的情形、程序和后果。首先对应当排除的非法证据做出了规定。一是应当排除的非法收集的言词证据。主要包括：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。二是不符合法定程序收集的物证、书证。根据《程序规定》，收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。同时，规定了非法证据排除的具体程序和排除后的法律效果。在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除。已被排除的非法证据不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

非法证据排除规则在实践中存在的问题

虽然，非法证据排除制度在我国得到了进一步的完善，但在看到进步的同时，我们也应该意识到非法证据排除规则在我国的司法实践中仍然存在许多问题亟待解决，究其原因，主要包括以下几个方面：

1.对非法证据的界定标准规定的不够具体明晰。

新《刑事诉讼法》第五十四条中虽然规定了非法言词证据的范围是包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，但对于什么是“非法收集”、哪些属于非法证据的界定标准规定的还不够具体化、明确化。此外，法条中较为明确地规定刑讯逼供、暴力、威胁都是非法手段，那么采用疲劳战术、车轮战术等不间断地长时间讯问方式是否属于非法手段？规定中的“等”主要包括哪些内容？侦查人员在调查取证过程中所采用的一些侦查策略、讯问技巧、对被讯问人施加的精神压力以及环境震慑要达到什么标准才不属于非法？引诱程度的界定标准如何？这些在新《刑事诉讼法》中都未给予明确的规定，也无一个具体的标准供司法部门在实践中进行参考。除此之外，非法证据排除规则中的“非法”是指一般违法还是严重违法？还有瑕疵证据是否包含在非法证据排除规则所要排除的范围内等，这些问题都需要在司法实践中加以明确。

2.非法证据排除程序有待完善

非法证据排除的启动主要是在审判的初级阶段，当审判开始时，被告人遭到指控从而对非法的证据提出异议，排除程序才能得以启动，但在审判程序开始之前，法院就要通过审查起诉程序对检察机关起诉移送的证据材料进行审查，对于证据不足或者材料不足的情况有权要求检察机关补充相关证据材料等，这就说明在审判开始之前，审判人员已经对案件及相关证据有所掌握与了解，这样就会产生先入为主的思想，对法官心证造成影响，尤其是面对一些对案情起着关键性作用的证据，如果法官已深信其真实性，那么被控方提出的排除主张想要得以支持的可能性在我国非法证据排除困难的国情下更是难上加难了。

此外，非法证据的认定主要通过法庭调查和法庭辩论程序来确认。这就涉及到控方举证的问题。目前，我国司法实践中的同步录音录像制度并不完善且没有得到完全的落实，实践中，很多的同步录音录像过程都如“走过场”一般，并不能作为证据使用，因此，相关的证据主要是通过笔录的形式加以固定，但是笔录的真实性如何保障，以及通过非法取得的证据并未作为指控的证据时又如何处理等一系列问题都有待解决。

3.非法证据排除规则缺乏可操作性

我国新《刑事诉讼法》第五十六条以及第五十七条规定了在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，即采用举证责任倒置，这一规定虽然减轻了当事人的举证责任，但在司法实践中操作起来却很困难。在实践中，由于侦查活动本身具有封闭性和秘密性，检察院的公诉部门中途介入侦查活动的机制又不十分健全，这样就无法取得取证行为是否合法的证据，更无法纠正取证活动的违法行为。而且，在我国的刑诉法的相关规定中并非所有的案件都进行同步录音录像，也并非所有的审问、讯问环节都进行同步录音录像，在检察人员不能在场的情况下，很难有充分证据判定侦查人员取得证据的手段是否合法。因此，在侦查机关与检察机关不同一的情况下，由检察机关负担举证责任在实践中存在一定的困难。这样就导致了司法实践中非法证据的举证责任的承担情况并不统一的情况存在。

4.相关配套的法律制度缺失

非法证据排除规则并非是一项独立的规则，其与许多刑事诉讼制度有着十分密切的联系，共同起着规范非法取证行为、保障人权的作用。但在我国的司法实践中与之相关的配套制度却存在着一系列的问题。讯问同步录音录像制度不完善且落实情况差，犯罪嫌疑人沉默权制度与非法证据排除规则的救济制度的缺失，被告人申请启动非法证据排除的权利保障不足，讯问时律师在场制度、律师调查取证权保障制度的缺失，导致在侦查阶段律师无法及时给犯罪嫌疑人提供法律帮助，犯罪嫌疑人由于知识缺乏等原因不知、不懂收集非法证据的相关线索和材料，致使非法证据排除规则启动难等。此外，由于我国缺乏针对侦查人员违法取证的责任追究制度，侦查机关不会因证据排除问题而承担任何不利后果及责任，这样侦查机关也就缺乏足够的动力去排除非法证据甚至有时会规避相应的责任。同时，长久以来证人、侦查人员、鉴定人出庭作证安全保障、误工补贴等制度的缺失造成证人、侦查人员、鉴定人因惧怕报复等原因而不敢也不愿出庭，导致对非法证据的质证难。这一系列相关配套制度的缺失无疑为非法证据排除规则的全面落实造成了很大的障碍。

对我国非法证据排除规则提出的对策与建议

我国新刑诉法确立了非法证据排除规则，并对非法证据的排除作出了相关规定，但由于非法证据排除规则在我国缺乏相应制度保障和救济措施，笔者认为应该从以下几个方面进行完善。

1.进一步明晰细化规则相关内容

首先，应在今后的法律规定中进一步明确非法证据的界定标准。完善现行规定中的“刑讯逼供”“威胁”“引诱”“欺骗”等非法方法的模糊规定并对其进行进一步的细化，同时对相关标准的确定应与司法实务相挂钩，从而加强非法证据排除规则的可操作性。可以是否侵犯相关人员宪法中所规定的基本权利为标准，将连续不间断地长时间讯问方式也加以禁止，这种方式虽然对于犯罪嫌疑人或被告人的身体无直接伤害，但对其精神的折磨绝不亚于对其肉体的摧残，如《德国刑事诉讼法》第136条a项的规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”［德国刑事诉讼法典［M］.李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995：83.］其次，对于人民检察院提出的纠正意见，侦查机关是否须采纳、应采纳的程度、若不采纳的后果，还有对于“侦查阶段和起诉阶段对非法证据的名称、启动、适用程序等”［樊崇义，兰跃军，潘少华.刑事证据制度发展与适用［M］.北京：人民法院出版社，2012：30.］都应进一步细化规定。再次，对于非法证据排除申请被拒绝或被裁定不属于非法证据的救济权利、救济程序，相关负责的主体都应进行明确规定。只有这样才能真正保障人权，实现司法公正。

2.完善非法证据的排除程序

一是完善非法证据排除启动主体，法院应主动审核证据的合法性，在起诉的审查阶段就应该把明显的不合法律规定的证据予以排除，防止非法证据进入审判阶段；二是完善法院的庭外调查权利，通过庭外调查程序来确保证据的质量及真实性，使得非法证据能够更有效的被排除。同时，通过庭外调查，审判机关对案件的事实及侦查活动过程有了全面的、客观的认识，这样将更有利于法官对案件事实的确定，从而真正的实现实体公正。

3.细化程序性规定，增加可操作性

诉讼当事人及其辩护人提起对非法证据排除的申请，提供的材料或证据达到引起法官合理怀疑的程度，即应当启动对证据的合法性审查。对非法证据排除申请的时间也应当进行具体的规定，笔者认为应当明确建立以庭前会议阶段为主，审理中及审理后为辅助的模式进行，尽量避免非法取得的证据影响案件的公正审理。赋予被告人及辩护人在提出启动申请后的复议权并实行二审的监督模式。对非法证据排除规则的程序进行进一步细化，使其具有可操作性，这样才更有利于保护被追诉人的合法权益。

4.建立健全相关配套制度

非法证据排除规则的有效运作有赖于与之相匹配的司法体系的建立。第一，应严格规范审讯行为。对相关人员进行严格的身体检查与记录；对讯问地点和时间进行严格规范，讯问地点应限于看守所的审讯室内；全面落实与强化同步录音录像制度，逐步扩大同步录音录像的范围并要求对讯问的全过程进行同步录音录像，对于只用不完整的录音录像证明取证合法的不予采信。第二，借鉴发达国家沉默权制度经验，逐步建立符合我国国情的沉默权制度，改变侦查机关过分倚重口供破案的侦查模式，减弱其对口供的依赖心理。第三，依法保障律师权利，可以将律师介入和提供法律帮助的时间适当前移至刑事立案后，首次讯问犯罪嫌疑人之前，保障律师的讯问在场权、知情权、会见权和调查取证权等权利，保障律师充分行使辩护权，能及时为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，有效防止司法机关的非法取证行为。第四，建立证人、侦查人员、鉴定人出庭作证安全保障及误工补贴等配套制度，由于出庭需要占用时间成本，而且很多人担心会遭到报复，因此，应建立相关的保障、补贴制度，一方面可以在庭审上对出庭作证人员进行相对隔离的保护，另一方面根据实际情况在庭外保护好出庭作证人员，同时根据当地经济水平给予合理的补贴。

非法证据排除规则作为一项重要的证据规则对实现实体公正与程序公正，加强人权保障，实现法治社会等具有十分重要的意义。但我国的非法证据排除规则还处于起步阶段，仍有很多问题亟待我们去发现和解决，笔者相信随着我国非法证据排除规则的不断完善，必然会实现打击犯罪与保障人权价值的平衡发展，使非法证据排除规则发挥其真正的作用。■

（赵冬智、张伟，辽宁葫芦岛市人民检察院。）