水权理论下的《南水北调工程供用水管理条例》评析

肖明新

(中山大学法学院,广东广州 510275)

水权理论下的《南水北调工程供用水管理条例》评析

肖明新

(中山大学法学院,广东广州 510275)

从水权理论视角对《南水北调工程供用水管理条例》予以考察,通过成立企业法人,南水北调工程建立了一种市场化的运营模式,但该条例并未按照市场逻辑就相关的水权关系作出规定。条例关于取水权行使的规定还与现有的法律存在一定程度的冲突,并存在水量调度、水资源等概念的误用,反映了水权观念的缺乏。

取水权;水流国家所有权;工程水所有权;南水北调工程

1 问题的提出

2013年11月15日,南水北调东线一期工程正式通水,南水北调中线一期工程也即将通水。为了规范南水北调工程中的供用水社会关系,国务院制定了《南水北调工程供用水管理条例》(以下简称《供用水管理条例》),该条例已于2014年2月28日正式施行。同年8月,临近中线工程水源地丹江口水库与中线工程总干渠的河南省邓州市却出现了“守着水库却无水抗旱,请求南水北调工程管理单位开闸放水遭拒”的局面[1]。

2002年,在由国务院批复的《南水北调工程总体规划》中,国务院就对南水北调工程提出了“政府宏观调控、准市场机制运作、现代企业管理、用水户参与”的要求。鉴于产权乃市场机制的基础,笔者将从水权理论的角度考察南水北调工程供用水制度所涉及的水资源权属等物权问题。2013年11月12日,中共中央通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,在该决定中的加快生态文明制度建设部分也提出要健全自然资源资产产权制度。对南水北调工程供用水制度所涉及的水资源权属问题的考察也有助于理解和丰富我国的自然资源资产产权制度。

2 南水北调工程的供用水模式

《供用水管理条例》在第二章中规定了南水北调工程的供用水制度。南水北调工程受水区省、直辖市人民政府授权的部门或者单位通过与南水北调工程管理单位(以下简称工程管理单位)签订供水合同从而实现供用水。《供用水管理条例》还对合同内容予以明确规定,“供水合同应当包括年度供水量、供水水质、交水断面、交水方式、水价、水费缴纳时间和方式、违约责任等。”从规范用语来看,该供水合同显然属于民事合同。这种合同制的供水模式体现了市场化运作的要求。但合同中所指的年度供水量也不是完全由合同双方自主协商的结果,按照《供用水管理条例》的规定,受水区省、直辖市水量分配指标的比例由国务院批准。从该合同供水的规定中亦可看出,南水北调工程管理单位并不直接向用水户供水。南水北调工程管理单位不同于一般的城市公共供水机构,在它与用水户之间还存在着另一级供水机构。在此,可以将南水北调工程管理单位称为一级供水机构,将南水北调工程受水区省、直辖市人民政府授权的部门或者单位称为二级供水机构。以已经通水的东线工程为例,在南水北调东线工程正式通水前,江苏省人民政府组建了南水北调东线江苏水源有限公司(以下简称江苏水源公司)。江苏水源公司的经营范围包括向南水北调沿线供水区各供水公司提供工业、农业和生活用水以及向南水北调东线干线责任公司供水等。这也符合《南水北调工程总体规划》的市场机制运作和现代企业管理的要求。按照《南水北调工程总体规划》的要求,工程沿线各省(直辖市)组建地方性供水(股份)公司,作为项目法人,负责其境内与南水北调主体工程相关的配套工程建设、运营与管理,以及境内南水北调工程的供水与当地水资源的合理调配。江苏水源公司就是《供用水管理条例》所指的工程管理单位之一,而且已经法人化。江苏水源公司负责主体工程的筹资、建设、运行管理、还贷,依法自主经营。江苏水源公司是一级供水机构,而地方性供水公司是二级供水机构。工程管理单位在供水制度中乃是具有法人属性的民事主体,在供水合同关系中与南水北调工程受水区省、直辖市人民政府授权的部门或者单位等处于平等地位。从供水合同的性质来讲,它属于一种特殊买卖合同,并根据《中华人民共和国合同法》,签订供水合同,实行年度契约制。除了两级供水机构之间的合同外,二级供水机构之间也可签订转让合同。

在市场机制下用水户使用南水北调工程供水需要缴纳水费。对于供水的价格问题,《供用水管理条例》规定南水北调工程供水实行两部制水价。这与国家发展和改革委员会、水利部在2003年7月3日发布的《水利工程供水价格管理办法》中有关水价的规定是一致的。两部制水价意味着不论是否实际用水,用水户均需按基本水价缴纳水费。但这种市场机制似乎已经出现了水价过高,不足以激励相关用水户使用南水北调工程所供之水[2]。

当然,这还只是南水北调工程的常态供用水模式。《供用水管理条例》的第十六、十七条还规定了应急供用水模式。依照规定,应急预案的启动权在国务院或国务院授权的部门。应急供用水制度的建立可以看作是行政机关对市场经济的规制。如此看来,日前,南水北调中线建管局针对邓州无水抗旱的情况表示其无权批准开闸放水是有法律依据的[3]。

从以上内容来看,虽然南水北调工程主要由政府投资,但在一般情况下,工程还是通过市场机制运行。由于工程管理单位需要从他处获得水源,其取水权得到法律的保障是南水北调工程市场化运行的重要基础。南水北调工程在市场化运营中在诸多方面体现了水权制度的实践,主要包括水资源所有权制度、取水权制度等。事实上,《供用水管理条例》的相关规定在拓展了水权制度的同时,也有部分内容与水权制度不符。

3 水量调度概念的误用

《供用水管理条例》的第二章为水量调度。事实上,该部分对水量调度概念的运用是一个严重错误。这种误用是对水资源国家所有权的误解。

《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)在第五章水资源配置和节约使用部分规定有水量调度制度,但并没有对何为水量调度予以说明与定义。国务院在2006年颁行了《黄河水量调度条例》,在该条例中同样没有对水量调度予以定义。但通过对相应制度及其表达的分析,还是可以对水量调度予以一定的解读。《黄河水量调度条例》第七条规定“国务院批准的黄河水量分配方案,是黄河水量调度的依据”。由此可见,水量调度的目的在于落实水量分配。之所以要用这种方式落实水量分配乃是因为各种调蓄径流的水工程建设在开发利用了水资源的同时也改变了水资源的分布,影响了各地区获得水资源的可能性。水量调度是解决河流时空分布失调的有效手段[4]。而水量调度的对象也就必定是属于国家所有的水资源。水量调度与取水本身并没有关联,只是通过水量调度使得一定区域内的单位和个人具有了取用水资源的行为对象可能性。

《供用水管理条例》在第二章多处使用了水量调度的表达。它表达的是国务院水行政主管部门对南水北调工程管理单位供水行为的要求。在南水北调工程供用水市场化运作的前提下,行政机关此种行为可以理解成对南水北调工程管理单位这种供水垄断地位的干预。在此,《供用水管理条例》中的水量调度已经不是上述水法以及其他法规中水量调度的含义。这两种水量调度所表达的含义若要相同,则只能认为是南水北调工程管理单位是在经营依然属于国家所有的水资源。但这又势必与我国的水资源所有权制度相冲突。因为国家所有的水资源是无法在受水区省、直辖市人民政府授权的部门或单位与南水北调工程管理单位之间通过供水合同来买卖的。《供用水管理条例》中的水量调度其实是对南水北调工程管理单位的供水行为的规制,它可以被称为供水调度。

此外,《供用水管理条例》中水量调度还包含了南水北调工程管理单位在不同年、月从水源地调水的含义。事实上,跨流域调水工程的调水与实施跨流域调水工程的取水在含义上应是相同的。南水北调工程管理单位的取水量也会因水源地的水情以及各用水单位和个人的需水量的变化而出现变化。只是这属于取水权制度的内容,后文将予以叙述。

4 水流所有权与工程水所有权的界分

《中华人民共和国宪法》规定水流专属于国家所有,即全民所有。《水法》表述为水资源属于国家所有。2007年通过的物权法也确认了水流国家所有权。国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。除特殊情形外,私主体利用水资源需得到相关部门的许可,并在缴纳水资源费后获得取水权。取水权是用益物权的一种。水权包括水资源的所有权和使用权[5]。本文中水资源使用权只涉及取水权。如此一来,南水北调工程管理单位也应获得相应的取水许可,并可获得取水权[6]。私主体利用水工程合法地取水后会产生一个工程水所有权。那么在南水北调工程供水合同中,工程管理单位就是对工程水拥有法人所有权[7]。工程水所有权人与工程建筑物所有权人是一致的。工程水是可以被用来买卖的。城市自来水供用等供水制度即是例证。《供用水管理条例》中,工程管理单位作为供水合同的一方处分的就是工程水,而不可能是水资源。这是因为水资源在我国不能被交易,水资源专属于国家所有。单位和个人通过合法取水,进而就获得了工程水所有权。从所有权的取得来讲,南水北调工程管理单位的工程水所有权属于原始取得。正是在这个基础上,二级供水机构签订的转让协议是一种水合同债权转让,而不是取水权交易[8]。

遵循水资源(水流)与工程水的划分,《供用水管理条例》中存在着水资源概念误用的情形。《供用水管理条例》第四十二条规定“禁止擅自从南水北调工程取用水资源”,第五十条规定“擅自从南水北调工程取用水资源的,依照《水法》的规定处理”。如前所述,水资源属于国家所有,南水北调工程水属于法人所有,他人不可能再从南水北调工程取用水资源。立法者在此应是误用了水资源的概念。

5 取水权制度的适用

按照《水法》的规定,南水北调工程管理单位欲取得取水权需“按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权”。依法取得的取水权受法律保护。事实上,单位和个人在领取取水许可证之后获得取水权并不是自动完成的过程,取水权也不是一个内容上长期不变的权利。取水许可证虽然载明了取水单位的取水量,在这一取水量指的是“在江河、湖泊、地下水多年平均水量情况下允许取水单位或者个人的最大取水量”。也就是说,随着水情的变化,为了保证各取水单位的利益,实际取水量应随着实际总水量变化。《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十条对该过程予以了规定,即“取水审批机关依照本地区下一年度取水计划、取水单位或者个人提出的下一年度取水计划建议,按照统筹协调、综合平衡、留有余地的原则,向取水单位或者个人下达下一年度取水计划。”对于报送以及下达年度取水计划行为的性质,笔者认为属于民事行为。其理由:一是该行为已不在取水许可制度的范围内,属于领取取水许可证之后的行为;二是该行为也符合水资源国家所有权的逻辑,由有权使用人(即获得取水许可证的单位和个人)向所有权的代表行使人及其委托人申请使用国有财产。也正是这样一个基础之上,在按照经批准的年度取水计划的取水量缴纳水资源费之后,取水单位取得了一种属于民事权利的取水权。只是法律对报送对象以及下达主体使用的取水审批机关这一称谓,一定程度上会使人误解该行为乃行政行为。因此,笔者认为取水计划的报送以及下达也属于取水权制度的一部分。

南水北调工程作为公共供水工程,南水北调工程管理单位作为企业法人和取水权人,其取水权的取得也应符合《水法》以及《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定,但也正是在这一点上《供用水管理条例》的规定颇有不同。

按照《水法》以及《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定,南水北调工程管理单位需要在取水许可证的基础上向取水审批机关,即淮河水利委员会和长江水利委员会,报送年度取水计划,取水审批机关再根据一定原则与规定下达取水计划。作为一级供水机构的南水北调工程管理单位,其年度取水计划的制定应根据各二级供水机构的情况制定。但在《供用水管理条例》中,“南水北调工程受水区省、直辖市人民政府水行政主管部门根据年度可调水量提出年度用水计划建议”,“国务院水行政主管部门综合平衡年度可调水量和南水北调工程受水区省、直辖市年度用水计划建议,制订南水北调工程年度水量调度计划”。在该规定中,年度水量调度计划包含了南水北调工程的取水计划。也就是说南水北调工程管理单位作为取水权人并不报送取水计划,而只是执行主管机关下达的取水计划。如果说基于现实考虑,淮河水利委员会和长江水利委员会难以胜任作为取水审批机关下达年度取水计划,直接由国务院水行政主管部门下达取水计划尚可以理解。根据新法优于旧法,特别法优于一般法的规则,《供用水管理条例》规定由国务院水行政主管部门下达取水计划是有效的,是不违反相关规定的。但《供用水管理条例》规定由受水区省、直辖市人民政府水行政主管部门等非用水单位提出年度用水计划建议显然是违背了水权原理。这种规定可以说在一定程度上剥夺了工程管理单位的取水权。《供用水管理条例》为何如此规定,其过程和理由均尚不得而知。

另一方面,《供用水管理条例》也在一定程度上扩展了水权制度。按照《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十条的规定,可以说主管机关下达年度取水计划的决策几乎是一个封闭的过程,也就是说缺乏取水单位和个人的参与。但《供用水管理条例》的逻辑是淮河水利委员和长江水利委员会先要提出南水北调工程的年度可调水量,并抄送给有关省、直辖市人民政府和南水北调工程管理单位。如果用此规范来审视《取水许可和水资源费征收管理条例》,那么主管机关需要将年度取水计划抄送给有关利益方,甚至向社会公布。在这个意义上,《供用水管理条例》扩展了取水权制度。

6 结 论

南水北调工程在供用水过程中,建立起了市场机制以发挥经济效益,这种机制在《供用水管理条例》也得到了确认。但该条例并未在市场观念的指引下对涉及水资源国家所有权与取水权问题作出规定。《供用水管理条例》没有在水权制度的建立与完善上进行有益的探索。相反,该条例中关于工程管理单位取水权行使的规定还违反了相关制度。在水资源本身没有市场配置的前提下《供用水管理条例》中市场机制的有效性有待实践检验。另外,在该条例中存在水量调度、水资源等概念的误用。如果说制度的阙如是基于现实考量的话,那么概念的误用则反映了立法者的水权观念问题。

[1]吴跃伟,段艳超.守着水库却无水抗旱,“河南粮仓”求南水北调开闸放水遭拒[EB/OL].[2014-09-01].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1261719.

[2]南焱.南水北调东线遭遇高水价难题[J].中国经济周刊,2014(2):30-33.

[3]南水北调官方回应拒绝抗旱调水:需统一调度[EB/ OL].[2014-09-01].http://news.xinhuanet.com/yuqing/ 2014-08/17/c_126880775.htm.

[4]郑利民,李信,黄福贵,等.黑河干流取水许可与水量调度关系浅析[J].西北水电,2010(4):5-8.

[5]汪恕诚.水权和水市场:谈实现水资源优化配置的经济手段[J].中国水利,2000(11):6-9.

[6]刘斌,朱尔明.试论南水北调工程与水权制度[J].中国水利,2000(1):47-48.

[7]崔建远.物权:规范与学说(上册)[M].北京:清华大学出版社,2011:398-399.

[8]崔建远.自然资源物权法律制度研究[M].北京:法律出版社,2012:310-332.

D922.66

A

1003 -9511(2015)01 -0023 -04

2014-09 -23 编辑:方宇彤)

10.3880/j.issn.1003 -9511.2015.01.006

2011年度高校基本科研业务费中山大学重大项目培育项目(11wkjc01)

肖明新(1988—),男,湖南衡阳人,博士研究生,从事环境与资源保护法学研究。E-mail:601767921@qq.com