《行政诉讼法》新修评议

郑元健 夏慧敏

（华东政法大学，上海 200042）

《行政诉讼法》新修评议

郑元健 夏慧敏

（华东政法大学，上海 200042）

行政诉讼法本次修改，主要针对实践中的“立案难”、“审理难”和“执行难”问题，做出了相应的设立、修补。应该能起到一定的积极作用和意义价值，同时我们也应做好新法的衔接工作。但“追认式”修改无法根治大量实践问题，下次修改应重点完善：扩大被告资格、抽象行政行为可诉、受案范围的界定模式、非法干预司法、司法改革的成果确立、跨行政区划中级法院、公益诉讼、行政法院、非诉执行的审查等。

行政诉讼法修改；行政行为；司法改革

1989年通过的行政诉讼法开创了我国“民告官”的新篇章，它对于保护公民权益、监督行政机关依法行政和解决行政争议具有重要意义。但随着我国现行经济社会发展特别是社会层面长期积累的“立案难、审理难、执行难”难题所形成的自下而上的压力，问题越来越多，漏洞越来越大。由于行政诉讼法与我国经济社会发展状况不一致形成的落差，加上行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法之间的不协调，到了不得不修改的时候了。①参见：关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》的说明，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/ 2013-12/31/content_1822189.htm，中国人大网，2014年12月19日访问。为了更好地体现行政诉讼法的宗旨——保障公民合法权益，监督行政机关依法行政。2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》），这是自1989年制定出台，行政诉讼法24年以来的首次修改。

此次行政诉讼法修改，将侵权赔偿责任一章删除，包括附则在内共10章103条，其中新增23条、修改36条、删去4条。但是缺少制度和机制层面的切实改革，局部的小修小补让我们持谨慎乐观态度。

一、修改的主要内容和评价

修改内容可以概括为以下几个方面：

（一）针对“立案难”问题，保障当事人的诉权

1.本次制度性的大修的最大亮点便是强调将“行政行为”替代原法中的“抽象行政行为”。新修改之后的行政诉讼法（以下简称《新法》①笔者根据《决定》核校并发表了新法全文，郑元健：《中华人民共和国行政诉讼法(新版全文）》，http://www. glawyer.net/article/269.html，陈有西学术网，2014年12月19日访问。）将‘具体行政行为’修改为‘行政行为 ’”。②参见《决定》第60条。再如将原第11条“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”修改为“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼”，也就是说把受案范围的前置条件——具体行政行为属性去掉了，当然这可能仅是因为新增的可诉行为并不一定是严格意义上的具体行政行为，基于立法技巧，干脆就不要明确限制具体行政行为了，而是须属于明确列举的类型才可以受理。但这也可能在客观上为日后行政诉讼的受案范围不仅限于具体行政行为带来理念上的革新。再如将原第26条“当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼”中的具体行政行为替换为“行政行为”，也是这个道理，因为具体行政行为和抽象行政行为的界限并不一定非常明晰。而且实践中行政主体作出的行政行为千奇百怪、包罗万象，一些法院借口仅仅依据其行政决定名称决定是否受理，比如各种批复。据一名不愿透露姓名的法官讲，上海一些法院在立案审查实践中的操作办法是审查这些行政行为是否对相对人的权利有所侵害、义务有所设定来决定是否受理，而不是简单的以是否是具体行政行为来区分。那么下一次修改应当进一步吸取实践中的有益经验，将其上升为法律。

2.扩大受案范围。特别是针对现实中的强拆等征收征用、行政许可、行政确认、行政给付、行政收费、滥用权力、不作为等侵犯公民人身权、财产权和其他权利的行政行为，扩大了列举范围，并且对公民权利的保护不再仅限于人身权和财产权，新增了“等合法权益”，留下了解释空间，“这意味着今后行政相对人受教育权、劳动权、政治权利等被行政机关侵犯亦均可向人民法院起诉”，③姜明安：《行政诉讼法修改的若干问题研究》，《法学》2014年第3期，第16页。以正面解决现实中的突出矛盾和问题。以往对于这些问题，法院往往不予立案或者通过各种手段不进行实质性审查并最终不了了之，但正是这些问题容易引发群体性事件，冲击社会稳定，给特定公民带来普遍性伤害。这样明确列举可诉行政行为的情形，可以避免法院借口没有明确规定而不予受理。④《新华网盘点行政诉讼法修改十大看点》，http://news.ifeng.com/a/20141101/42355974_0.shtml，凤凰网，2014年12月19日访问。尤其是对于回应老百姓的热切期待，有重要意义。但是公民的权利不仅限于人身权、财产权，新法列举的几种权利也没有涵盖所有人身权和财产权。虽有兜底条款，但法院一般以列明的受案范围为限，对于未明确列举的，一般不予受理。所以，受案范围的确定模式应予重大改革，只要侵犯公民的合法权益都可以进行诉讼。否则，大量被挡在门外的行政争议将不得不依赖信访途径或其他途径，⑤比如行政事实行为、社会公权力组织对其成员的管理性行为等。对于法治国家的建设和社会稳定冲击巨大。

3.对于实践中经常发生的不接收起诉状，《新法》第50条规定法院收到符合起诉条件的案件时应该登记立案；暂不能判定的，应当出具接收的书面凭证；有欠缺或错误的，应该一次性予以告知；当事人亦有向上一级投诉、起诉的权利。对于原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，进一步明确规定由最先立案的法院管辖。这样做就减少了对于原告起诉的阻碍，规范了法院的立案工作，从以前立案的实体审查到以后的形式要件审查判断，这也是种进步。⑥《民告官，政府不得阻碍法院立案政府不执行判决，法院可拘留官员》，http://news.163.com/14/1102/07/ AA1EUTJB00014Q4P.html，网易网，2014年12月19日访问。这样做也是跟其他诉讼法协调一致，有利于防止现实中法院相互推诿或者争抢立案，保障原告的诉权。

4.明确对于规章层级以下的规范性文件，可以进行附带性审查，并且转送有权机关依法处理。这种规范性文件也就是我们平常所说的“红头文件”。现实社会中很多行政行为都是依据这些规章层及以下的规范性文件作出的，但是这些规范性文件不一定合法，对其审查并转交有关机关处理也是为了从源头上进一步净化行政执法的依据。不过这条规定可能会产生一定的歧义，因为“法院审判依据法律、法规，参照适用规章”，也就是法院实质上在对规章进行审查，只不过审查的结果是要么适用、要么不适用。而新法规定只能对于规章层级以下的规范性文件进行附带性审查，就排除了对规章可以进行审查。从这个影响上理解，反而限缩了法院审查规范性文件的范围。

5.加强调解。主要是针对可进行调解的、不违反行政行为合法性原则的，例如对于行政征收和征用的补偿以及行政机关依法行使自由裁量权的可以进行调解。正如《新法》在立法目的中明确提出要解决行政争议，注重其解纷功能。

6.进一步明确了原告的范围，凡是“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”都可以起诉，也就是具有成为原告的资格。以往实践中部分法院为了某些特殊目的，往往仅仅将原告理解为狭义的行政相对人，从而排除相当一部分人的诉讼。但是这样做仅仅是明确行政诉讼法本来的含义，否定实践中法院的不当做法，并不能算原告范围的扩大。令笔者遗憾的是，新法没有增设行政公益诉讼的规定，没有扩大特定情形下的原告资格范围，笔者将在后文“公益诉讼”中展开具体探讨。

7.新增原告可以口头起诉，方便起诉状书写有困难的当事人。①新法第50条。特别是方便了很多文化程度不高的老百姓，在实践中操作性较强。②《十大看点告诉你行政诉讼法做了哪些重要修改》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-11/01/ c_1113074463.htm，新华网，2014年12月19日访问。

（二）针对审理难问题

1.保障法院依法独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。总的来说就是排除非法干涉，新修改的第3条强调“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”。

（1）提级管辖，针对被告为县级以上人民政府和海关处理的案件或者其他法律规定由中院管辖的，提高审级至中院。③参见新法第15条。

（2）集中管辖，开始探索跨区域管辖。④参见新法第18条：……经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。地方法院的人、财、物都受制于地方行政机关，导致一些案件不能判、不好判、不敢判。新法规定高院可以确定若干基层法院，跨区域管辖一审行政案件。这些修改都是为了排除地方对法院管辖的不当影响，解决司法地方化的影响 ，同时也是十八届四中全会确定的司法改革方向之一。

（3）明确被告资格。针对实践中行政复议机关偏袒最初作出行政行为的机关或者为了避免自己成为被告而大多维持原行政行为的情况，新法对经行政复议的案件：第一，不区分有无改变原具体行政行为，规定也可以由复议机关所在地管辖；第二，如果复议机关维持原行政行为，规定复议机关和作出原行政行为的机关为共同被告。“这一修改有利于加强、促进复议机关履行法律职责、干预纠错，对该撤销的应该撤销，该变更的应该变更。同时有利于改变长期以来行政复议因许多地方和部门复议机关和部门复议机关做‘维持会’而导致公信力下降的现实困境。”⑤《‘民告官’迈入2.0时代 解读新修改的行政诉讼法》，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-11/06/ c_127184082.htm，新华网，2014年12月19日访问。但是，在理论上会带来诉讼标的是原行政行为还是复议行为的困惑；实践中，有可能会导致不加区别的增加复议机关的讼累和中级法院受理案件的压力，如果行政机关负责人出庭的措施切实落实，那么复议机关的负担可能更重。长期以往，行政复议机关可能会变相将复议案件拒之门外。

2.确保行政机关负责人出庭应诉。如新修改的第3条“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。以往行政诉讼难觅行政机关负责人的身影，其诉讼代理人一般不能进行全权代理，一遇实质性问题便要休庭请示领导，对于案件的审理效率和效果都极为不利。“老百姓告官要见官”，一方面可以缓解官民矛盾，另一方面也有利于案件的解决。

3.明确行政机关的举证责任和非法侵犯原告诉权的惩戒。（1）针对实践中行政机关怠于依法应诉的，新增规定被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。①参见新法第34条。（2）除特殊情况以外，②这种例外情况主要是指起诉被告不履行部分法定职责的情况以及行政赔偿、补偿中因行政行为造成的损害。参见新法第38条。原告举证行政行为违法是原告的权利，即使原告提供的证据不成立，亦不免除被告的举证责任。（3）以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉的明确进行惩戒。

4.为了保障二审终审制的实际审级意义，将原法第24条中“上级人民法院也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”删掉了。这意味着不提倡下移管辖，是为了保障一审的实际审理效果。另外，新法规定二审开庭审理为原则，书面审理是例外。

5.明确再审的情形。

6.完善民事争议和行政争议交叉的处理机制。这是出于解决纠纷的诉讼目的，深层次原因也跟法院业务庭的设置有关。

（三）针对执行难问题

1.对于行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的变更、对行政机关进行罚款、对行政机关负责人罚款，责任落实到人，更有利于督促行政机关及其负责人落实法院判决；增补曝光、向监察机关提司法建议、拘留相关责任人等措施来保障法院判决的落实执行。新增的手段有一定威慑力，有利于促进执行，但实践中将会慎用甚至罕用这个手段。

2.推进审判公开，也有利于社会监督。③参见《新法》第65条、第80条。

（四）完善判决形式

判决形式的更改将对立案、审理和执行等都产生直接或间接的重大影响，新法主要作了以下更改：

1.将原维持判决更改为判决驳回原告诉讼请求。2.增加给付判决。

3.增加确认违法或无效判决。

4.扩大变更判决范围。

（五）为了协调诉讼法或者符合现代诉讼法理念、原则所进行的修缮

1.延展诉讼时效。将原法中起诉时效自知道或者应当知道具体行政行为作出之日起3个月扩展为6个月，另有规定的除外。④另有规定的是指除因不动产起诉自行政行为作出之日起20年，其他案件自行政行为作出之日起为5年。这将从时效上进一步维护当事人的诉权。

2.增加“商业秘密”为可以保密的情形。⑤参见《行政诉讼法》第54条。

3.增加了简易程序规定，这是为了提高审判效率，降低诉讼成本。

4.延长上诉审理期限，将原法中的2个月之内须作出终审判决延长至3个月。

5.参照民事诉讼法，增加人民检察院对于行政诉讼的监督。

二、其他司法解释与修改之后的行政诉讼法的衔接问题

（一）与《最高院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的衔接问题

《解释》是最高院对行政诉讼法律、法规的具体应用问题所作的说明。最高法院所作的解释，对下级法院通常具有约束力。违背宪法与法律的司法解释无效。所以行政诉讼法是《解释》的上位法，应当依据《决定》和法院在适用新行政诉讼法中的具体问题进一步修改《解释》。

1.应将《解释》中的所有“具体行政行为”改为“行政行为”，依据的是《决定》中第60条，“将本法中的‘具体行政行为’修改为‘行政行为’”。

2.《解释》第1条受案范围应当增加“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，依据的是《决定》第2条。

3.《解释》第8条重大复杂的案件不再包括“（一）被告为县级以上人民政府……”，依据《新法》第15条：将“县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”单列为中级人民法院审理的第一审行政案件的情形之一，与“本辖区内重大、复杂的案件”并列。

4.《解释》第12条删掉“法律上”，依据《新法》第25条。解释应明确释明“利害关系”的含义或以列举方式明确。

5.《解释》第26条应当依据《新法》第34条增加涉及第三人的但书条款。

6.《解释》第27条第3款 “在一并提起的行政赔偿诉讼中”应依据《新法》第38条增补“补偿”，最后应增补“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。

7.《解释》第29条法院有权调取证据的情形应当包括《新法》第41条原告或当事人可以申请法院调取的情形。

8.《解释》第32条审查起诉程序应当依据《新法》第51条增补“登记立案”、“书面凭证”的具体规定。

9.《解释》第39条“60日”应当依据《新法》第47条修改为“两个月”，“人身权、财产权”后应当增加“等合法权益”。

10.《解释》第48条第3款应依据《新法》第57条第2款变为“可以申请复议一次”。

11.《解释》第53条第1款应依据《新法》第26条第2款删除。因为根据新法规定，复议机关维持原行政行为的，复议机关与原行政机关同为被告，那么法院判决撤销原具体行政行为时，复议决定当然无效，无需说明。

12.《解释》第55条应依据《新法》第77条第2款修改为“不得加重对原告的义务或减损原告的权益，但利害关系人同为原告且诉讼请求相反的除外”。

13.《解释》第57条应依据《新法》第74条，去掉“或者无效的判决”，在“被告不履行法定职责”后加“或者拖延履行”，同时增加《新法》第74条第1款（一）、（二），第2款（二）的规定。

14.《解释》第67条依据《新法》第87条去掉“是否合法”。

15.《解释》第72条应依据《新法》91、92条增加“调解违反自愿原则或调解书内容违法”。

16.《解释》第96条应依据《新法》第96条（五）变“主要负责人”为“直接负责的主管人员”。

17.《解释》第97条应依据《决定》第59条变更为《新法》第101条规定。

（二）与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）、《最高人民法院关于行政诉讼管辖若干问题的规定》（以下简称《管辖规定》）等其他司法解释的衔接问题

1.条文中所有的“具体行政行为”应修改为“行政行为”。

2.《管辖规定》第1条中的中级法院管辖的第一审案件范围应当依据《新法》修改。

3.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的国有土地使用权合同范围应依据《新法》第12条第11项就政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议提起行政诉讼的范围界定清晰。

4.针对行政案件跨区域管辖行政案件的司法解释应当吸收实施《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》的有益经验。

5.《证据规定》中的“鉴定结论”应依据《新法》修改为“鉴定意见”。

6.《管辖规定》第3条中的“要求有管辖权的基层人民法院依法审理”，应依据《新法》第52条删除。因为《新法》第52条只规定了上一级法院自己立案、审理或指定其他下级法院立案、审理的情形，排除了原有管辖权的法院。

7.针对《新法》第82、83、84条的简易程序的司法解释应借鉴实施《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》的有益经验。

需要说明的是，笔者整理出应该修改的司法解释部分，主要是司法解释与《新法》不一致甚至直接冲突的部分，而更重要的是最高人民法院在实施《新法》过程中对新修部分出台新的司法解释，贯彻新法的精神，解决实践中的突出问题。值得探讨的还有司法解释的出台模式。笔者建议新的司法解释能够整合现有的《解释》、《管辖规定》、《证据规定》等规定。

三、对下次修改的期待

（一）扩大被告的资格范围

在现代社会下，已由过去单纯的行政管理，逐步转变为公共社会治理。比如说社会公权力组织对其成员的管理性行为，包括基层群众自治组织、各种行业协会、高校、公共企事业单位和社会团体等。行政主体正在呈现多元化的特点，越来越多的主体承担着更为广泛的行政职能。①应松年：《关于<行政诉讼法>修改的十大建议》，《中国党政干部论坛》2014年第5期。我们不能无视这一巨大的社会现实，否则将会把大量的此类争议排除在行政诉讼之外，逼迫其寻找非法治手段解决。而且这类行为本质上也是公权力对于公民个人的管理，符合行政机关与相对人关系的本质，因此，与这类公共行政组织发生的纠纷，也可以纳入进行政诉讼。

（二）符合条件的抽象行政行为应该可以单独被诉，也就是进行独立审查

在新法的框架下，法院不能单独审查规范性文件或附带审查规章层级以上的规范性文件。这样的规定是基于国家机关之间的职权分工，制定规范性文件是行政机关的权能，法院则是依法行使审判权的，法院审判依据法律、法规，参照适用规章。也就是说法院不能直接对规章的效力进行判决，对规章效力的判断属于备案审查体制下特定人大及其常委会或上一级行政机关的权力。

但是我们下一步改革可以赋予最高院和省高级法院独立审查规章层级以下的规范性文件的权力。因为在实践中，一些规范性文件能直接对相对人产生不利影响，只有不利抽象行政行为的存在，此时应该赋予相对人直接诉的权利。姜明安教授“一直认为，只有有条件地、一定限度地允许相对人“直接诉”和法院“直接审”，才算真正将抽象行政行为纳人行政诉讼的受案范围，才实际在这一领域扩

大了行政诉讼的范围”。①姜明安：《行政诉讼法修改的若干问题》，《法学》2014年第3期。

（三）应通过概括式肯定的规定来确定受案范围，切实保障公民的诉权

现行行政诉讼法的受案范围是正面列举+负面排除+其他概括式确定的，但法院一般却以明确列举为限，没有明确列举的即使属于其他概括式范围内的也不予以立案。据统计，我国现在的行政案件每年12万左右，②数据显示，1990年至2012年全国法院一共受理一审行政诉讼案件191万件，年均83168件。参见：《行政诉讼法施行23年首次大修》，《京华时报》2013年12月23日。而去年一年全国法院受理的案件总和超过千万件，同德国等国家每年几百万件行政案件，我国现在的行政案件受理数量无法与刑事、民事相当，也无法与比自己领土小二三十倍、人口少十几倍的国家相比。一方面说明相当一部分行政相对人没有拿起法律武器捍卫自己的权益，③参见莫于川：《解读行政诉讼法修正案》，http://webcast.china.com.cn/webcast/created/19784/ 152_1_0101_desc.htm，中国网，2014年12月19日访问。更重要的另一方面恐怕是诉讼无门。应采用世界通行的概括式地肯定+否定列举的方式以扩大受案范围，并辅以其他保障法院审判的措施，以实质性的改观“信访不信法”问题。

（四）应当进一步采取措施解决非法干预司法问题

1.行政机关或其他党政领导等插手问题

新法规定“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。”这更多的是一种宣示性条款。④参见：《行政诉讼法首次‘大修’行政机关不得干预立案》，http://news.dahe.cn/2014/11-03/103698924. html，大河网，2014年12月19日访问。十八届四中全会明确要建立的“过问案件的记录制度、责任追究制度”，则没有在这次行政诉讼法修改中得到进一步体现。

2.上下级法院之间的请示制度

现行下级法院对上级法院的请示制度普遍存在，不仅是下级法院主动请示，而且包括上级法院要求下级法院对于某些特殊类型的案件，必须请示。一经批示，那么下级法院基本按照上级法院的意思进行判决或处理。新法规定领导或其他人干涉法院审判要记录，这样内部普遍盛行或者不得不做的请示制度算不算一种干涉？因为实际上如果下级法院和上级法院之间意思协调一致，那么相关当事人上诉便没有能改变结果的可能性，上诉也就变得没意义。这使得相关当事人不得不信访或者寻求其他道路来解决这样一个形式上合法但实质结果无异问题。据上海一名不愿意透露姓名的法官讲，上海市基层人民法院对所有拆迁案件的立案都要向上海市高院先行汇报请示，以便统筹管理，应对社会稳定带来的压力。如果连上海这样法制水平尚居全国前列的地方都如此，其他地方也可想而知了。

（五）司法责任制等司法改革的成果应当有所确立和体现

2014年上海公务员法、检系统的招录已经开始区分法官（检察官）助理和司法行政人员。上海市也于2014年12月13日成立了全国首个省级法官、检察官遴选（惩戒）委员会。⑤《司法人员分类管理制度，明确实行法官、检察官员额制》，http://finance.ifeng.com/a/20141213/ 13353304_0.shtml，凤凰网，2014年12月17日访问。这是上海司法改革试点方案的重大举措。试点方案有：司法人员分类管理制度，明确实行法官、检察官员额制；健全法官、检察官及司法辅助人员职业保障制度；完善司法责任制；探索建立省以下法院、检察院的法官、检察官省级统一管理体制，形成“统一提名、党委审批、分级任免”的制度安排；探索建立省以下法院、检察院经费省级统一管理机制，进行市财政统一管理等。特别是其中的司法责任制，将推行主审法官、主任检察官办案责任制。并建立健全司法机关办案组织，实现办案组织专业化、扁平化；建立办案人员权力清单制度，加强对司法权力的制约监督。①《上海启动司法改革试点 五大试点内容备受瞩目》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-07/12/ c_1111583963.htm，新华网，2014年12月17日访问。那么，在下一次修改时，应该可以在法律中明确这种主审法官负责制及其责任，相应的清单亦应明确出来。

（六）跨行政区划中级法院的落实和展开

就在笔者成文之际，“中央批准：北京上海设跨行政区划中级法院”的消息传来，“北京将于12月底成立第四中级人民法院。该院将跨行政区划审理重大刑事、民事、行政案件。该院成立后，符合该院管辖条件的重大刑事、民事、行政案件，将由该院管辖，而不再按行政区划，到行政区划法院起诉。经中央批准，除北京外，上海也将组建跨行政区划的中级人民法院。”②《中央批准：北京上海设跨行政区划中级法院》，http://news.china.com/domestic/945/20141212/19097187. html?h123，中华网，2014年12月12日访问。

跨行政区划的法院、检察院之设立是在落实中国十八届四中全会的决定，它的设立将有利于打破地方主义的束缚，提高法院的公信力，“防止出现诉讼‘主客场’现象”。③《北京首设跨行政区划中级法院》，http://news.sina.com.cn/c/2014-12-12/120631277961.shtml，新浪网，2014年12月12日访问。京沪跨行政区划法院的设立，是行政诉讼管辖和受案范围的进一步改革，但是它的编制、名称、人员组成和执行都有待于实践中的探索、经验积累，④杨奇：《人民法庭的名称应当“跨行政区划”》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/ 1501705.shtml，中国法院网，2014年12月12日访问。在成熟之后，在下一次行政诉讼法修改时经法定程序予以固定。

（七）公益诉讼的探索

学界呼吁了很多年，但很遗憾没有在这一次修改中确立下来。而世界上许多国家和地区已经确立了行政公益诉讼，比如台湾“行政诉讼法”第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特別规定者为限”。

2014年12月21日新华网报道“检察院状告环保局，谁来监督行政不作为？——全国首例检察机关提起行政公益诉讼调查……贵州省金沙县环保局局长秦蓁最近有点郁闷，该局因为行政不作为‘怠于处罚’污染企业被检察院告上了法庭，成为全国首例由检察机关提起的行政公益诉讼案。”⑤《检察院状告环保局，谁来监督行政不作为？——全国首例检察机关提起行政公益诉讼调查》，http://news. xinhuanet.com/politics/2014-12/21/c_1113720930.htm，新华网，2014年12月23日访问。但我国现行及新修订的行政诉讼法中并没有关于行政公益诉讼的相关规定。笔者认为检察机关起诉环保局的依据是民事诉讼法第55条“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”但检察机关起诉的是不作为的行政机关，其并不严格符合本条规定的可以作为环境公益诉讼被告的主体范围（一般应是污染环境的个人或组织），即使成立也应属于民事诉讼；但行政机关不作为可以符合“损害社会公共利益”的情形，此种情况下才属行政公益诉讼；⑥同上注，“金沙县检察院检察长肖莉红说，考虑到一些涉污企业拖欠排污费现象较普遍，损害了公益，由检察机关采取诉讼方式督促行政部门依法履职社会效果更好，遂将此案作为探索行政公益诉讼的试点……‘由检察机关提起行政公益诉讼，这在全国尚属首例。’贵州省检察院副检察长余敏告诉记者，此前，检察机关尚未有过以维护公共利益为目的，以原告身份对行政部门不作为或乱作为提起诉讼的先例。目前，毕节市检察院已决定全面探索开展行政公益诉讼工作。”也可以属于检察机关实行法律监督的方式。但目前的法律尚未明文规定行政主体损害社会公共利益之公益诉讼的原告范围或资格条件。可喜的是十八届四中全会通过的决定明确提出要“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。

保障公民诉权，从规范上来说一是扩大受案范围，二是扩大原告资格范围；从实践上来说是切实保障符合立案条件的案件能够得到立案。公益诉讼是扩大原告资格范围的举措。行政主体代表国家行使公权力，公民对此享有批评建议权、检举、控告、申诉权，但是行政诉讼的原告都是仅限行政行为的相对人和利害关系人。实践中，公民行使相关权利去批评建议、检举控告公权力机关，但是相当一部分都石沉大海、杳无音讯，或者相对人、利害关系人被打击报复，打开行政公益诉讼的通道之后能够直接监督和督促公权力的依法行使。因为公权力的行使追求的是国家利益 ，违法的行政行为损害了国家利益、社会公共利益，无论谁提起诉讼来纠正违法的行政行为都是在维护国家利益、社会公共利益，而与之相对的相对人和利害关系人利益是一定的，也就是从学理上讲不存在获私利问题。另一方面，并不是所有的违法行政行为都有特定而明确的受损相对人，其对公共利益的侵害也不一定以直接方式，即使相对人诉讼，也可能不符合与行政行为有利害关系的标准而被驳回。但是考虑到实践中可能遭遇的滥诉和缠诉等问题，可以借鉴民事公益诉讼的做法，①修改后的法律增加规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。此外，还增加规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。参见：《公益诉讼写入民事诉讼法》，http://newpaper.dahe.cn/dhb/html/2012-09/01/content_774949.htm?div=-1，大河网，2014年12月15日访问。在行政公益诉讼的原告资格、受案范围、滥诉惩戒等方面作一定的限制，以后根据社会现实的发展变化再做相应修改。

（八）专门行政法院的建立

世界通行的行政案件审理主要有两种模式，一是普通法院审理制，二是专门行政法院审理制。我国则试图另辟蹊径，可称为普通法院下的专门行政法庭审理制。但是这种模式的效果并不尽如人意。我国最早系统研究并提出行政法院设置的是陈有西教授，他在1994年就提出中国建立自己的专门行政法院具有非常大的紧迫性和必要性，他认为没有法院的独立地位，就不可能有实质意义上的行政诉讼，应撤销各基层法院中的行政审判庭，设立与中级法院同级的行政法院审理初审案件，上级行政上诉法院的体制也作相应改变。②陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》，《中国法学》1995年第1期。

可作佐证的是，目前知识产权法院的探索设立，源于十八届三中全会决定，③《决定》提出：“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”。北京知识产权法院已于11月上旬挂牌成立，④《最高院：北京上海广州知识产权法院将在年内成立》，http://news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20141103/ c_1113092034.htm，新华网，2014年12月15日访问。12月15日上海也发布了知识产权法院主要领导人选任前公示，上海知识产权法院呼之欲出。⑤“知识产权法院与上海三中院合署办公，但其收案范围限于知识产权领域的民事、行政案件。根据立法，知识产权法院不仅审理民事案件，例如专利、商标、技术合同等，还审理行政案件，包括当事人不服行政机关对知识产权侵权行为作出的处理决定提起诉讼的行政案件。”《揭秘新设上海三中院、检察三分院》，http://shzw.eastday.com/shzw/ G/20141216/u1ai141171.html，东方网，2014年12月17日访问。专门知识产权建立的背景和目的是“经济发达省市……以更好地审理每年数以十万计的相关案件、顺应中国新一轮改革加快转变经济发展方式和建设创新型国家的要求”。⑥《 中国积极探索建立知识产权专门法院》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-04/26/c_1110426962.htm，新华网，2014年12月15日访问。也就是说，知识产权的审理需要更为专业的知识、体制，但“在现行司法裁判机制下，非专业的普通法院的知识产权司法保护的能力难以突破机制瓶颈，也难以适应城市创新能力的提升和社会的发展进步”。⑦同注⑥。局部性的修补改革，已经无法突破原有体制的固有弊病，一定要组建一套新的专门的体制、程序来配套知识产权案件的审理，才能适应社会的发展。此时，新机制所带来的社会效益已远远大于其建设成本，所以改革势在必行。

同理，行政审判专业性也较强，适用专门的行政诉讼程序规则，与民商事诉讼有较大区别，应当对其进行独立的特别保障。因为行政诉讼与行政主体关系的密切性，实行专门行政法院，配套省以下人、财、物司法体制的改革，更能保障行政案件的依法独立审判，排除非法干涉。上海在这方面已经在探索中了，“有关人士表示，即将挂牌的上海三中院的审判业务中，行政案件将占重头。”①上海三中院可能审些什么案件？最高人民法院副院长江必新曾经给出原则性回答，“跨行政区划法院，就是利用原来铁路法院的框架，把一部分行政案件，一部分与交通有关的刑事案件、与行政诉讼有关的民事案件，将来还可能有其他一些案件，指定到原来的铁路中院或基层法院管辖。以审理行政案件为主，但不是专门只审理行政案件。”参见：《揭秘新设上海三中院、检察三分院》，http://shzw.eastday.com/shzw/G/20141216/u1ai141171.html，东方网，2014年12月17日访问。虽然新法第18条依据十八届三中全会决定探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度而规定经最高院批准，高院可以根据审判工作实际情况确定若干法院跨行政区域管辖行政案件，对于排除地方的非法干涉，保障法院独立行使审判权起到一定作用。但这毕竟是非普遍性、系统性、机制性、周期性的固定建设，人为操作的可能性较大。而且由这种跨行政区域管辖行政案件发展下去，也必须有一套体制和程序来与之配套，那就是专门的行政法院。

（九）关于非诉执行的审查

我国非诉执行的模式可以概括为以申请法院执行为原则，以行政机关自己执行为例外，依据是新法第97条“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。

新法未对本条进行任何修改，但实践中关于非诉执行的问题多发。从2013年最高院对北京高院作出的法院不再受理行政机关强拆申请的批复可见一斑，②《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》已于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过，自2013年4月3日起施行。根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。参见：《对最高院关于不再受理违法建筑、构筑物、设施等强制拆除执行申请批复的解读》，http://news.xinhuanet.com/2013-12/04/c_118421760.htm，新华网，2014年12月17日访问。这条批复的原因也是基于裁执分离的原则，缓解法院的执行压力，维护法院的中立权威，避免法院沦为行政机关的从属执行机关，行政机关自身享有强制执行权的没必要再去向法院申请。

但《解释》第87条规定：“……法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这样就给各方主体带来了一定的困惑，不利于法院的独立审判。

即使无行政强制执行权的行政机关申请法院强制执行，法院应当依法受理，也存在不少问题。最实质的还是法院有没有对行政机关的申请进行审查，是形式审查还是实质审查，相对人在此期间有无抗辩性或阻却性措施。这也是令相对人是否尊重和信服的关键关节。下一次修改在这方面有待突破。

（责任编辑：马 斌）

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华东政法大学

2015-02-27