比较视野中未决羁押的司法审查与司法救济



比较视野中未决羁押的司法审查与司法救济

项 谷，姜 伟

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

摘 要：未决羁押，一般是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。中外未决羁押决定与变更主体不同，国外羁押决定主体相对独立且单一，我国羁押决定主体检察机关相对独立但变更主体多元；中外逮捕和羁押定义不同，国外实行逮捕与羁押分离，我国逮捕与羁押还未实现完全分离；中外羁押审查方式不同，国外以当事人参与为原则，我国羁押决定程序由书面审查为主转向当事人参与为主；中外羁押救济程序不同，英美法系主要是保释，大陆法系主要是司法复查，我国新增的继续羁押必要性审查系本土原创，兼具检察机关法律监督职能和当事人间接救济手段特征。中外未决羁押制度结构、模式及背景各有特点，因而在发展完善我国司法制度中不能简单套用、模仿和移植国外制度模式。

关键词：未决羁押；逮捕；羁押必要性；救济

责任编辑：陈 汇

未决羁押，一般是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。①在许多论著中，未决羁押也被称为“审前羁押”（pretrial detention），但是，“审前羁押”很容易被误解为“审判前阶段的羁押”而将审判阶段的羁押排斥在外，因此，在本文中采用“未决羁押”这一称谓，但对二者不作区分。未决羁押是刑事诉讼程序中保证犯罪嫌疑人、被告人到庭接受审判最有效且可靠的保障措施，世界各国刑事诉讼程序都离不开未决羁押。同时，它也是最严厉的强制措施，会使犯罪嫌疑人、被告人在判决前受到较长时间的监禁。因此，加强对未决羁押的司法审查和司法救济是各国刑事诉讼程序的重要内容。我国修改后的刑事诉讼法在逮捕后变更、撤销强制措施以及审查侦查羁押期限、审查起诉、审判期限等相关程序的基础上，又新增了第93条继续羁押必要性审查程序，赋予检察机关对侦查、审判阶段未决羁押的法律监督职权，旨在解决司法实践中超期羁押、“以捕代侦”等侵害犯罪嫌疑人合法权益的突出问题，防范未决羁押的不当适用，强化司法人权保障。由于继续羁押必要性审查制度缺乏实践经验积累，各地检察机关在实施过程中，有不同的观点和认识。有的认为要借鉴西方国家未决羁押司法审查和救济措施的做法并作为范本，来设计我国继续羁押必要性审查工作的机制和措施。我们认为需要认真研究这些问题，以期深化对我国未决羁押制度的认识，准确适用继续羁押必要性审查制度及其相邻制度。

一、中外对未决羁押决定与变更的主体有所不同

决定未决羁押是继续羁押必要性审查制度的“起点”和前提，我国未决羁押决定主体是检察机关，①依据我国刑事诉讼法，在审判阶段法院也有权决定逮捕被告人，由于实践中适用比例较小，并非未决羁押的基本形态，所以不是本文讨论范围，不再赘述。与西方国家决定羁押主体是法院存在显著差异。为此，有观点认为，我国刑事诉讼程序中决定羁押的权力，也就是批准、决定逮捕的权力不适宜由检察机关来行使，而应当由法院来行使。因为检察机关与侦查机关同属控方，在决定逮捕适用时会更多考虑侦查、指控犯罪的需要，中立性、公正性无法保证，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，可以参照西方国家的做法将逮捕决定权交由法院行使。[]

（一）国外羁押决定和变更主体相对独立且单一

大陆法系国家一般由专门法官决定羁押适用。德国在1975年之前，由负责侦查程序的预审法官决定羁押，之后则由侦查法官决定羁押。虽然名为“侦查法官”，但是不得自行侦查，也不负责刑事审判，专门负责审查监督侦查阶段对犯罪嫌疑人权利影响重大的侦查手段和强制措施，[]就其职责内容来说，应当称之为“侦查监督法官”。法国在2000年之前，由负责侦查的预审法官决定羁押，之后专门设立了羁押法官。为了保证其独立和权威，羁押法官职位应由法院院长、第一副院长或者同级别的司法官由院长指定后担任，没有该级别司法官时则由法院中级别最高、资格最老的坐席法官担任。[3]

英美法系国家一般由“治安法官”决定羁押适用。在英美法系国家，“治安法官”是一类特殊的司法官，被称为“打引号的法官”。治安法官绝大多数为非专业人士且不具备法律资格，法定职责中混合着司法、行政和社会公益内容。在英国，警察逮捕的犯罪嫌疑人都要在法定期限内在治安法官面前接受初次聆讯，以决定保释或者羁押，治安法官决定羁押后，多数案件将提交刑事法院审判。②由于治安法官依法仅有权审理可能判处罚金和短期监禁的案件，这些案件犯罪嫌疑人一般直接认罪判刑，而不必审前羁押，治安法官决定羁押的，多数是要提交刑事法院审判的案件。在美国，传统上也是由治安法官决定羁押，但在20世纪70年代以后治安法院被市区初级法院逐步取代，只有少数地广人稀的州保留治安法院。犯罪嫌疑人被警察逮捕后在市区初级法院、治安法院接受初次聆讯，以决定保释或羁押，被羁押的犯罪嫌疑人一般也会提交上一级法院进行审判。

综上，无论是大陆法系还是英美法系都遵循羁押决定主体与侦查、诉讼主体相分离的诉讼基本原则。决定和变更未决羁押实际上是由专门法官，而不是审判法官实施的，将警察、检察官和审理刑事案件的普通法官都排除在外，以保证羁押决定主体独立于侦查、起诉和审判主体，防止羁押仅是为了获取犯罪嫌疑人有罪供述和证据，成为侦查和指控犯罪的手段，同时也是为了防止审判法官在侦查阶段接触案件，对犯罪嫌疑人进行预断。

（二）我国羁押决定主体单一而变更主体多元

在我国刑事诉讼中，检察机关是未决羁押的决定主体。首先，赋予检察机关羁押决定权同样遵循着羁押决定主体与侦查、审判等诉讼主体相分离的基本原则。从我国公检法机关的相互关系看，公安机关负责侦查，检察机关负责审查起诉，法院负责审判。公安机关、检察院、法院之间遵循《刑事诉讼法》第7条规定“分工负责、相互配合、相互制约”原则，检察机关依据《刑事诉讼法》第8条对刑事诉讼履行法律监督职责。犯罪嫌疑人被公安机关拘留后，在法定期限内必须提交检察机关审查批准逮捕。从检察机关内部架构看，决定羁押与侦查、公诉职权配置相互分离，负责审查批准或决定逮捕的侦查监督部门，行使类似于大陆法系预审法官、侦查法官的职能，与承担公诉职能、侦查职能的部门不相隶属，且由不同的副检察长分管。在省级以下人民检察院直接受理立案侦查职务犯罪案件中，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定，①参见最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第327条。即采取逮捕权“上提一级”的审查模式。其次，赋予检察机关羁押决定权符合国际准则。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”。《欧洲人权公约》第5条第3款也有类似规定。可见，并未要求将未决羁押的决定主体限定在法官，也可以包括“其他经法律授权行使司法权力的官员”。再次，目前赋予我国法院羁押决定权不符合诉讼规律。因为法院组织体系并无羁押法院（法官）与审判法院（法官）的区分。法院内部并无专门负责决定羁押的审判组织、法官，只有负责审理刑事案件的审判组织、法官。如果由现在的法院来决定羁押适用，也同样容易引起对犯罪嫌疑人的预断，反而不利于贯彻无罪推定原则。

在我国刑事诉讼中变更羁押的主体多元化。检察机关批准逮捕后，法院、检察院、公安机关发现逮捕不当的，都有权释放被逮捕人或者变更逮捕措施；②参见《刑事诉讼法》第94条。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更逮捕的，法院、检察院和公安机关都有权决定变更或者释放。③参见《刑事诉讼法》第95条。而在西方国家一旦专门法官决定羁押后，决定释放或者保释也只能由该专门法官或者其后审理案件的法官决定，且对法官裁决没有监督制约机制。因此，我国未决羁押的决定主体和变更主体共同构成了“入口单一”而“出口多元”的制度体系，在制度顶层设计中凸显了保障人权的要求。检察机关的羁押决定权受到公安机关、法院多项程序的专业制约，目的就是增加被羁押人在捕后多次获得释放的机会。

（三）我国未决羁押比例居高不下的成因及改进

从全国情况看，虽然近年来我国公诉案件的不捕比例略有升高，但是审前羁押比例一直居高不下。如2007年至2009年审前羁押比例平均为77.2%，而同期全国法院生效判决中被判处三年以下轻刑或者免刑的比例达到55.60%，其中判处缓刑及以下轻刑或者免刑的达到21.49%，[4]这反映被逮捕的犯罪嫌疑人中存在一些不符合逮捕条件而被逮捕、不必逮捕而被逮捕的情况。这表明公安机关侦查手段相对落后，存在“以捕代侦”的习惯做法，将羁押当作侦查手段获取犯罪嫌疑人有罪供述。检察机关在审查批准逮捕中，没有依法履行法律监督职能，配合多于制约，“不敢监督”、“不善监督”，对“可捕可不捕”的案件迁就侦查的需要而适用逮捕。

修改后刑事诉讼法新增的继续羁押必要性审查制度，在公安机关、法院负责的诉讼阶段引入检察机关的羁押监督，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。①参见最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第616条。新一轮司法体制改革也提出要加强人权司法保障，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，将“完善主办侦查员、主任检察官的办案责任制，落实谁办案谁负责”作为一项重要改革内容，通过增强主办侦查员、主任检察官的办案主体地位和相对独立性，保证在审查批准逮捕和变更羁押措施时，让直接听取被羁押人辩解的、查办案件和了解案件情况的办案人员有权作出是否羁押的决定，排除外界的不当干扰，避免羁押决定受到办案以外因素的影响，严格掌握逮捕条件和变更羁押的条件。

二、中外对逮捕与羁押的定义有所不同

我国刑事诉讼法中的逮捕强制措施与西方国家的“逮捕”称谓相同，但概念不同。我国的逮捕与未决阶段长时间的羁押合二为一，一旦被批准逮捕就意味着犯罪嫌疑人在其后的诉讼阶段都处于羁押状态。[5]而西方国家的“逮捕”仅是警察、检察官限制犯罪嫌疑人的“临时措施”，必须立即由法官决定是否继续羁押。然而，由于翻译用词接近，实践中有的没有注意到我国逮捕制度与国外“逮捕”制度的区别，常常将国外的“逮捕”与我国的逮捕混为一谈。如有的将西方国家警察的“逮捕条件”与我国检察机关的批准逮捕条件作比较；[6]也有的将法国检察官对司法警察“拘留”的监督与我国刑事诉讼法中检察机关对逮捕措施的监督进行比较。[7]

（一）国外实行逮捕与羁押分离的制度模式

西方国家审前阶段限制人身自由的强制措施可以被概括为“逮捕”与羁押分离的模式。一般情况下，警察可以不经法官授权决定“逮捕”，但是，“逮捕”是一种临时性质的羁押，是一种控制犯罪嫌疑人到案的措施，必须将犯罪嫌疑人“迅速带见法官”。“迅速带见”的要求通常以“无不合理迟延”这一术语来表述。美国各州临时羁押一般为48小时。然而，为了适应打击严重犯罪的需要，“逮捕”时间限制近年来被延长。如目前美国、法国、英国等国家都将涉嫌恐怖活动、毒品等严重犯罪嫌疑人的临时羁押延长至96小时。在英美法系国家，“逮捕”完全在警察的控制之下，警察可以决定保释犯罪嫌疑人。②英国1984年《警察与刑事证据法》第30条第7款规定，允许警察在逮捕时，现场给予被逮捕人保释，而不需将被逮捕人带到警察局。在大陆法系国家，警察“逮捕”会被置于检察官的监督之下，如法国检察官负责对警察拘留的监督。

犯罪嫌疑人被带见法官后，如果是犯罪嫌疑人认罪的轻罪案件，法官会直接判决；如果案件需要启动普通审判程序的，法官会裁定羁押或者保释。西方国家适用未决羁押的比例较低，如美国，法律规定除了涉嫌可能判处死刑、无期徒刑等严重犯罪外，法官都应当给予犯罪嫌疑人审前释放的机会。但是，一旦决定羁押就是对犯罪嫌疑人的长时间监禁措施，且一般没有最长期限限制，只要案件还在诉讼程序中，犯罪嫌疑人就有可能一直处于羁押状态，只能通过向法院再次申请保释或者上诉获得释放的机会。据此，在西方国家以法官首次聆讯为界标，将警察“逮捕”和法官羁押的制度截然分开。“逮捕”的法律结果一般情况下为保释，少数情况下为羁押候审。

（二）我国实行逮捕与羁押合并的制度模式

长期以来我国的逮捕与羁押制度是合二为一的。在我国刑事诉讼程序中，拘留是与西方国家警察“逮捕”类似的临时措施。根据《刑事诉讼法》第89条，犯罪嫌疑人被公安机关拘留后，一般案件经过7天，特殊案件经过37天，必须提交检察机关审查批准逮捕，检察机关应当在7天内作出是否逮捕的决定，羁押是检察机关批准逮捕后的当然结果。羁押制度在刑事诉讼法上并无独立地位，羁押期限规定包含在延长侦查羁押期限和办案期限等规定之中。犯罪嫌疑人被批准逮捕后即进入较长时间的持续羁押状态，为防止犯罪嫌疑人被“一捕到底”，除了犯罪嫌疑人申请启动的救济措施外，刑事诉讼法设置了两种期限控制手段：一是检察机关批准延长侦查羁押期限。通常情况下，侦查羁押期限为2个月，但是一些案情重大、复杂的案件，可能判处十年以上有期徒刑的案件，可以经上一级检察院、省级检察院批准延长，经过3次延长，侦查羁押期限最长可以达到7个月。①参见《刑事诉讼法》第154条至第157条。二是办案期限制度。刑事诉讼法对审查起诉和审判阶段都设置了严格的办案期限。一般案件的审查起诉期限为1个月，对于一些重大、复杂案件可以延长半个月。一般公诉案件审理期限为2个月，至迟不得超过3个月，对于可能判处死刑或附带民事诉讼案件，以及有交通不便偏远地区、重大犯罪集团案件、流窜作案等情况，经上一级法院批准，可以延长3个月。②参见《刑事诉讼法》第169条、第202条。据此，办案期限延长羁押期限就随之延长，办案期限届满羁押期限也随之届满，办案期限与羁押期限高度重合。

（三）我国逮捕和未决羁押执行中的问题及改进

目前实践中羁押期限与办案期限的分离尚未实现，在工作机制上也未形成相对独立的体系。公安机关申请延长侦查羁押期限，检察机关鲜有不批准的情况发生，检察机关对法院决定逮捕的监督更加薄弱。公安机关、法院在各自负责的诉讼阶段通过办案期限制度控制未决羁押的期限，措施相对封闭，可以在系统内“自己申请、自己审批”，可以将办案机关的期限利益最大化，将自身的执法风险最小化。

修改后《刑事诉讼法》第93条新增的继续羁押必要性审查制度，首次在立法上将“羁押”概念从侦查羁押期限扩展至审查起诉、审判等逮捕后诉讼阶段，也就是立法肯定了“羁押期限”的概念，在法律层面上强化了羁押期限与办案期限的相对独立性。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第614条强调，人民检察院依法对羁押期限和办案期限是否合法实行监督，使办案期限与羁押期限的分离具有了制度依托，能够减少“一捕到底”的情况，也能够纠正长期存在的用延长羁押期限保证办案时间的习惯做法。该诉讼规则第619条明确将“继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处刑期”和“羁押期限届满”两种情形作为无继续羁押必要性的法定理由，建议公安、法院释放或者变更强制措施。这两种情形也是《刑事诉讼法》第96条、第97条的规范对象，①参见《刑事诉讼法》第96条。实际上是将《刑事诉讼法》第96条、第97条对办案期限、强制措施期限的限制规定，通过继续羁押必要性审查机制纳入检察机关羁押期限监督的职责范畴。为此，检察机关更要依法履行好这些诉讼监督和自我监督的双重职责。

三、中外对未决羁押的审查方式有所不同

实践中有观点认为，我国未决羁押的审查适用，即批准逮捕程序应当采取类似庭审的审查程序。[8]庭审化的羁押审查方式来源于英美法系法官的首次聆讯制度：警察、检察官实施逮捕后，必须在尽可能短的时间内将犯罪嫌疑人提交给法官；法官经过听证或者讯问，听取被告人、辩护人、警察、检察官等的意见，控辩双方还可以进行辩论，法官居中就羁押的理由和必要性进行审查，然后就羁押或者保释作出明确的裁决。英国和美国均采取此种审查模式。庭审化审查方式更有利于犯罪嫌疑人行使辩护权，由于采用言辞原则，容纳了更广泛的信息和证据，可以提高未决羁押决定的质量。[9]

（一）国外审查决定羁押遵循当事人参与原则

通观西方主要国家，未决羁押的审查程序一般遵循当事人参与的原则，而非一概采取庭审方式。欧洲大陆各国采取的羁押审查程序各不相同，贯彻当事人参与原则既有庭审化审查方式，又有法官讯问、检察官讯问等方式。如德国和意大利的司法审查采取的是法官讯问方式，法官直接对犯罪嫌疑人进行讯问，没有辩护律师参与。即使采取了庭审化审查方式的国家，也并非所有案件一概庭审化审查。以法国为例，羁押审查程序不是一概必须庭审，羁押法官打算羁押犯罪嫌疑人，才必须经过对席辩论作出决定。如果打算保释，则根据案卷材料和听取当事人意见即可。欧洲人权法院在相关判决中的立场是：未决羁押审查程序不必采取庭审化的模式，也不一定要有律师参与法官的讯问，实质性的要求是法官或者经法律授权行使司法权的官员必须亲身聆听被羁押人的辩解。②欧洲人权法院审理了一系列以本国未决羁押审查程序违反《欧洲人权公约》第5条第3款规定的正当程序原则为理由的诉讼案件。参见Schiesser v. Switzerland of 4 December 1979, Aquilina v. Malta of 29 April 1999, Butkevicius v. Lithuania of 26 October 2002。综合西方各国情况看，当事人的亲身参与是审查决定羁押程序的基本特征。

从域外实践情况看，庭审化审查的实际效果并不明显。首先，一些南美国家如巴西、秘鲁，在羁押决定程序中采取了诉讼化形态，专门设立公设辩护人制度，为犯罪嫌疑人提供辩护。然而巴西、秘鲁仍然是公认的未决羁押比例畸高、超期羁押和不当羁押情况严重的国家。其次，即使在采取庭审化审查的国家，庭审程序对法官内心形成“有羁押必要”的确信究竟有多大效果也受到质疑。如法国司法实践中，羁押法官更加倾向于采纳警察、检察官的意见，在心理上与执法机关更加接近。刑事诉讼法和最高法院判决都不禁止检察官与羁押法官在庭审之前的会见，检察官与羁押法官往往在庭审前就已经对是否羁押作出决定，庭审程序则仅仅是一种形式，表明辩护权利受到尊重以及羁押决定具有明显独立性。[10]

（二）我国审查批准逮捕程序的立法完善

1996年刑事诉讼法的批准逮捕程序以书面化审查为主，主要靠审查公安机关提供的案卷材料而作出决定，被称为“以案卷为中心的办公室作业”。辩护律师、犯罪嫌疑人没有参与审查批准逮捕程序的机会，甚至检察官没有讯问犯罪嫌疑人就作出决定。此种模式招致的批评很多，被认为是导致未决羁押率偏高的原因之一。2012年刑事诉讼法修改时，对审查决定逮捕程序中引入诉讼化审查方式的呼声颇高。

修改后刑事诉讼法突出当事人参与的重要性，对批准逮捕程序作了重大修改：一是设置了讯问犯罪嫌疑人程序。其第86条明确规定人民检察院审查批准逮捕必须讯问犯罪嫌疑人的情形:（1）对是否符合逮捕条件有疑问的;（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;（3）侦查活动可能有重大违法行为的。二是完善了听取相关意见程序。其第86条还规定人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，人民检察院应当听取辩护律师的意见。这些规定增强了我国检察机关批准逮捕程序当事人参与的诉讼特征。

（三）未决羁押中运用公开听证审查方式的问题及改进

修改后《刑事诉讼法》实施后，一些地方检察机关在《刑事诉讼法》第86条规定基础上向庭审化方式又推进一步，开始试行批准逮捕的公开听证审查，以及继续羁押必要性审查的公开听证审查。[11]但是，推行公开听证审查存在困难：一是程序成本高。检察机关审查批准逮捕的期限是7天。如果要组织公开听证审查，检察机关要在7天内熟悉案卷材料，了解案件侦查进展情况，通知犯罪嫌疑人辩护律师准备参与，召集其他参与公开听证的人员，这对于检察机关和辩护方工作来说，时间都非常紧迫，难以普遍推广。二是适用范围有争议。如在拟逮捕案件中使用，则案件数量太多，如在拟不批准逮捕的案件中使用，反而会增加犯罪嫌疑人获得释放的难度。三是可能会影响到侦查秘密。侦查阶段的案件中召集众多与案件有关联的人参与公开听证，有可能会导致侦查秘密泄露，不利于案件侦破。如我国台湾地区法官在决定羁押时要遵循侦查不公开原则，侦查资料不得载于裁定书内，不得将侦查案卷资料公开披露。

修改后刑事诉讼法采取以当事人参与为原则的审查模式，是现行制度框架下比较合理的选择。具体而言，一是检察机关应当尽量扩大讯问犯罪嫌疑人的范围，力求每一起审查批准逮捕案件都讯问过犯罪嫌疑人，亲身听取其辩解，一些地方检察机关已经出台规定要求审查批准逮捕案件做到“每案必讯”。①如上海市人民检察院出台了《上海市检察机关侦查监督部门关于防止冤假错案的若干措施》就要求做到“每案必讯”。二是庭审化的公开听证审查需要限制适用范围，可以选择对犯罪嫌疑人权益保障有利的案件进行公开审查。对于继续羁押必要性审查案件，由于检察机关仅有建议权而非决定权，宜采取以书面审查为主，调查讯问、听取意见为辅的方式，而不宜普遍采取公开听证审查方式。三是辩护律师要求听取意见的，检察机关“应当”听取。对于命案等重大案件，侦查机关报请延长侦查羁押期限的，检察机关也应当听取辩护律师的意见。对于辩护律师提出的意见是否采纳的处理情况及理由在审查逮捕案件意见书中写明。辩护律师提交的书面意见、材料及听取意见记录等应当附卷。

四、中外对未决羁押的救济措施有所不同

继续羁押必要性审查是我国未决羁押的救济措施之一。实践中有观点认为，人身保护令制度是英美法系国家羁押制度中的重要救济措施。[12]还有观点提出要在我国的刑事诉讼程序中引入人身保护令制度，作为拘留和逮捕后被羁押人的救济措施。[13]

（一）英美法系国家以保释制度取代人身保护令制度

从历史上看，英美法系对于未决羁押的救济存在保释和人身保护令两种主要方式。1679年英国《人身保护令法》同时规定了人身保护令和保释制度，两者就成为被羁押人寻求司法救济的主要途径。保释是一种附条件的审前释放，为保证被告人按指示到庭接受审判，法官要求被告人交付一定数额金钱即将其释放。而人身保护令是一种法庭令状，由被羁押人或者其代表向法院申请，要求羁押他人的机关或个人将被羁押人交付法院，并且提供有权羁押的证据，由法院裁决羁押是否合法。人身保护令是一种独立的诉讼程序，与普通法上的一般刑事和民事程序有所不同，兼有民事、刑事、上诉和司法审查成分。

在英国，自19世纪保释制度正式定型后，保释制度成了未决羁押司法救济的主要措施，人身保护令在刑事诉讼程序中基本消失，转而在非法移民的羁押、精神病人的安置等特殊领域发挥作用。根据现行人身保护令程序的规定，只有高等法院王座法庭下属的行政法庭才有权发布人身保护令，相对于常规的上诉或者申请保释程序更为复杂。据统计，2010年英格兰高等法院受理人身保护令申请34件，且主要为移民羁押、申请政治避难案件，仅审结1件且裁决驳回申请，与同期英格兰境内13000人的羁押候审人群相比杯水车薪，不可能作为未决羁押的主要救济手段。[14]因此，早在2001年英国上议院大法官部的报告就建议，未来人身保护令制度要么废除，要么被司法审查制度吸收。[15]

美国继承了英国的人身保护令制度，并且在宪法中予以确认。但是，原有的作为未决羁押救济措施的作用同样被保释制度所替代，人身保护令程序在刑事诉讼程序中演变成了一种“再审救济程序”，即被告人被州法院判决定罪后，向联邦法院申请启动再审救济的程序，诉讼性质属于民事诉讼。由于主要适用于州法院判决的死刑案件，又被视为美国式的死刑复核程序。人身保护令程序适用的目的发生异化，原本是为了纠正不当羁押，实际上成了对有罪判决不服，重复申请进行复查，拖延判决执行的手段，增加了司法系统的负担。特别是死刑犯通过连续人身保护令申请迟延死刑的执行。因为“贫穷的被告人上诉不损失任何东西”是典型的美国式的“上诉不加刑”。[16]此外，作为一种非常规的再审程序，人身保护令程序持续时间漫长，平均办案时间达到175天，其中基于联邦宪法第四修正案（非法羁押）申请人身保护令案件平均办案时间高达533天，[17]从程序效率来看，也已经不可能起到未决羁押救济手段的作用。美国司法界对人身保护令制度评价不高，诟病不断，目前也被大量适用的保释制度所取代。

（二）大陆法系国家救济措施以司法复查为特征

大陆法系国家未决羁押的救济方式主要是司法复查制度。

首先，被羁押人申请启动羁押复查程序。在德国，被羁押者在诉讼中有权随时申请法院撤销羁押命令，或者申请延期执行羁押命令。起诉前的司法复审由作出羁押命令的法官负责进行，而起诉后的司法复审则由负责审理案件的法院负责进行。在法国，预审阶段被羁押人可以向预审法庭提出释放申请，由羁押法官决定是否继续羁押、释放或者采取司法监管强制措施；在审判阶段被羁押人可以向负责案件审理的法庭提出释放申请。

其次，司法机关主动启动羁押复查程序。如在法国，法院每次决定延长侦查羁押期限，羁押法官都必须对羁押理由进行复查。侦查阶段羁押可能超过合理时间的，预审法官、羁押法官均有权停止羁押，只要由其中一名法官裁定即可。此外，作为特别救济手段，上诉法院预审庭长有责任关注其辖区内被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的状况，既可以受理对羁押裁定的上诉，也可以直接受理当事人的申请，上诉法院预审庭庭长还可以依职权宣告释放犯罪嫌疑人、被告人。又如在德国，法院分阶段定期对未决羁押主动复查。被告人羁押超过3个月且未指定辩护人的，法院应当主动启动审查；被告人羁押超过6个月的，州高等法院必须主动启动审查；在一般案件中，法院决定启动审判程序以及完成判决时，还要对羁押必要性依职权主动审查。

（三）理顺我国未决羁押救济措施的适用关系

根据刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人捕后救济措施主要包括司法机关主动变更和当事人申请变更强制措施以及继续羁押必要性审查。其中，司法机关变更强制措施包括《刑事诉讼法》第94条规定的法院、检察院和公安机关发现采取强制措施不当，应当撤销或者变更；《刑事诉讼法》第96条、第97条规定的办案期限、强制措施期限届满的，应当予以释放或者变更强制措施；当事人申请变更强制措施包括《刑事诉讼法》第95条、第97条规定的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施。

继续羁押必要性审查是我国未决羁押司法救济的手段之一，也包括检察机关的主动复查和当事人申请复查两种形式。但是，检察机关只能建议其他机关变更强制措施或者释放被羁押人，并没有直接释放的法律效果，所以是一种间接救济措施。国外未决羁押司法控制和救济体系并无类似制度，继续羁押必要性审查具有鲜明的中国特色。适用救济措施中应当遵循“先直接后间接”的原则，即被羁押人优先选择运用有直接效力的救济措施，而且办案机关也有义务引导被羁押人作出优先选择。被羁押人有权直接向办案机关申请变更强制措施时，只有当变更羁押措施的申请被拒绝后，才能再向检察机关申请启动继续羁押必要性审查。检察机关正在办理的案件有被羁押人申请取保候审或者释放的，应当直接决定是否取保或者释放，不应按照继续羁押必要性审查程序来处理。

五、中外未决羁押制度比较中的几点启示

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，全面推进依法治国必须坚持从中国实际出发。但是，从我国实际出发，不等于关起门来搞法治，应当“借鉴国外法治有益经验”，学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。当前正值全面深化司法体制改革的重要关键阶段，大量新制度、新机制被引入司法实践，比较借鉴国外有益经验和制度是理论界、实务界的通常做法。学习借鉴不等于是简单的拿来主义，必须坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，不能照搬照抄，不能用别国的法治模式、法治标准来衡量我国法治的成败得失。

（一）要用体系思维进行中外比较

在中外制度比较时，不能将外国制度与我国制度作简单的文本对照、局部比较分析。由于制度体系不一样，体系中的每一项制度细节、规则和概念都会有所不同，直接套用外国和我国的概念都会发生理解偏差。如国外决定羁押的主体一般是专门法官，而不是普通刑事法院、法官，在整个刑事司法体系中处于独立地位，与我国的法院法官不能相提并论，不能因此简单地认为我国的未决羁押也要由法院和法官决定，否则就会出现体系性的偏差。我国检察机关与其他国家检察机关有着根本区别，在刑事诉讼中不仅承担传统的公诉职能，还有法律监督职能，而且在刑事侦查阶段实际上承担着类似“侦查监督法官”的职能，也可以担任未决羁押的决定主体。

（二）要用本国尺度进行中外比较

在中外制度比较时，不能将某一个或者几个国家的具体制度当作“普世皆准”的规律。这既无视其他国家多元法治实践的经验成果，也无视本国实践和优良传统的资源。各国未决羁押制度各具本国特征，根植于本国实践，没有绝对统一的标准模式，不能简单地将某一种模式照搬照抄、复制推广，必须坚持以我为主，为我所用，在提升本国制度运行效果的过程中，应当主要依靠本国实践积累，同时兼采他国有效经验。如英美法系国家的保释听证制度，虽然在英国、美国行之有效，但是并不能就将其作为刑事诉讼的一般规律。其他国家也有符合自身实际情况的有效制度，如德国的羁押讯问等。如果机械地将保释听证制度移植到中国，不顾刑事司法制度和社会管理体制的整体差异，必然会发生“水土不服”的情况。因此，在完善批准逮捕和继续羁押必要性审查方式时，应当着力构建以“调查讯问犯罪嫌疑人、听取多方意见”为主要形式的程序，借助我国刑事诉讼程序中羁押决定“入口单一”而“出口多元”的体系特征，提高侦查、起诉和审判机关变更羁押的比例，扩大犯罪嫌疑人获得释放的程序出口。

（三）要用实践标准进行中外比较

在中外制度比较时，可资借鉴的域外有益经验应当是实践中“活的法律”，而不是存在于文本上被修改、被淘汰或者被搁置的规则，套用这些规则的结果只会重复他人的弯路。从人类社会法治发展的一般规律看，鲜活的司法实践与滞后的法律规定的脱节偏离是普遍现象。法律的生命在于实践而不是逻辑，我们必须注意到现实中“活的法律”和“文本上的法律”的区别。如英美法系国家的人身保护令制度淡出本国法治实践舞台，已经被保释制度取代。在我国刑事强制措施制度中模仿借鉴人身保护令就没有必要了，更加需要关注的是人身保护令制度在未决羁押制度领域内消失的原因。

通过考察国外类似制度可以发现，修改后刑事诉讼法继续羁押必要性审查制度是我国的原创制度，具有鲜明的中国特色，立足于我国检察机关法律监督职能定位，以及公检法机关分工合作、相互配合、相互制约的刑事司法体制，适应于我国的刑事诉讼制度体系，不是任何西方国家制度的翻版、复制品，只有在我国司法实践中不断发展完善。

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Judicially Check and Judicially Relieve the Detention of the Unconvicted from Comparative Perspective

Xiang Gu, Jiang Wei

(Branch No.1 of Shanghai Municipal People's Procuratorate, Shanghai 200052, China)

Abstract:The detention of the unconvicted refers to the state in which criminal suspects are deprived of personal freedom before courts make valid decisions. In China and foreign countries the parties that decide to detain the unconvicted or to change the decision are different. In foreign countries, the party that decides to detain the unconvicted is comparatively independent or single-handed. In our country the party that decides to detain the unconvicted is independent, too, but the parties that change the decision are multiple. China and foreign countries are different in defi ning arrest and detention. In foreign

countries arrest and detention are separated while in China they are not. China and foreign countries are different in the form of detention. In foreign countries litigants are allowed to participate while in China according to procedures, the decisions to detain the unconvicted are handed to litigants in the form of written versions. China and foreign countries are different in procedure of relief. In foreign countries the relief is usually in the form of bail and according to the continental law system, the relief is in the form of recheck-up. In China the necessity of detaining the unconvicted continuously is recently added, which is a local principle and also has characteristics of prosecution agencies’ legal supervision and indirect relief of litigants. China and foreign countries have their own respective characteristics of systems, structures, modes and backgrounds of detaining the unconvicted so that we should not blindly copy, simulate or transplant them in the process of perfecting our judicial system.

Key Words:Detention of the Unconvicted; Arrest; Necessity of Detention; Relief

作者简介：项谷（1960—），男，上海市人民检察院第一分院研究室主任，全国检察业务专家；姜伟（1982—），男，上海市人民检察院第一分院助理检察员，复旦大学法学院博士研究生。

收稿日期：2015-02-05

DOI:10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2015.03.008

文章编号：1008-5750(2015)03-0055-(12)

文献标识码：A

中图分类号：D915.3