游戏攻略使用游戏画面是否属于“合理使用”——我国首例游戏攻略版权案评析

袁 博

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

游戏攻略使用游戏画面是否属于“合理使用”
——我国首例游戏攻略版权案评析

袁 博

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

一、基本案情

原告上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）是计算机游戏软件《古剑奇谭》的开发者、著作权人。2010年9月，原告在被告北京图书大厦有限责任公司（以下简称图书大厦）处购买了涉案图书《古剑奇谭权威攻略》，该书分“世界”（古剑奇谭综合介绍），“人物”（主角介绍技能表）、“历程”（流程攻略）、“分支”（支线攻略）等八部分，使用游戏软件《古剑奇谭》中的游戏画面共计475幅，在图书大厦、中关村图书大厦、亚运村图书大厦、“当当网”网上书店等处销售。原告烛龙公司遂向法院起诉称：被告重庆市中电电子音像出版有限责任公司（以下简称中电公司）出版发行，被告北京圣比尔数码科技音像有限公司（以下简称圣比尔公司）和被告图书大厦销售的《古剑奇谭权威攻略》一书，未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面作为该书的封面及内容插图，侵犯了原告游戏软件中美术作品的复制权、发行权、署名权、保护作品完整权，故诉至法院请求判令三被告停止侵权并赔偿原告经济损失38万元。①参见《北京市高级人民法院知识产权参阅案例》，http://www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，北京国锦律师事务所网，2014年11月19日访问。

法院经审理认为：在游戏攻略中使用游戏图片具有一定的必要性和合理性，在形式上符合著作权法第22第1款第2项所规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品之合理使用情形。但是，著作权法第22条只是规定了可以适用合理使用的特殊情形，是否构成合理使用，应结合《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条的规定进行判断，即还应当不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害，故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权。综合本案其他情况，判决三被告停止侵权并赔偿原告经济损失12万元。

在本案中，有两个问题值得人们深思：第一，涉案图书《古剑奇谭权威攻略》未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面，那么，游戏画面本身有版权吗？第二，《古剑奇谭权威攻略》既然是《古剑奇谭》的配套游戏攻略，那么它对相应游戏画面的引用，属于“合理使用”吗？

二、具有独创性的游戏画面构成作品

目前，计算机游戏的画面主要分为2D（平面图形）和3D（立体图形）两种形式,其中3D画面立体感强，表现丰富，是目前主流计算机游戏采取的表现形式（如本案中的《古剑奇谭》）。所谓3D，是three-dimensional的缩写，就是三维图形。在计算机里显示3D图形，即在平面里显示三维图形。与现实世界里中真实的三维空间有真实的距离空间不同，计算机里只是在视觉效果上模拟真实世界。由于计算机屏幕是平面二维的，我们之所以能欣赏到真如实物般的三维图像，是因为显示在计算机屏幕上时色彩灰度的不同而使人眼产生视觉上的错觉，而将二维的计算机屏幕感知为三维图像。基于色彩学的有关知识，三维物体边缘的凸出部分一般显高亮度色，而凹下去的部分由于受光线的遮挡而显暗色。这一认识被广泛应用于3D图形建模。

不难看出，3D游戏画面的创作难度和工作量，要明显高于2D游戏。对于一个3D游戏画面而言，虽然由计算机临时调用数据即时生成，但其所调用的人物、建筑、道具等模型均为3D图形构成，而这些三维图形本身就构成独创性较高的美术作品，因此作为一个整体，游戏画面无疑也构成以线条、色彩以及3D建模技术构成的具有审美意义的平面造型艺术作品。

三、游戏攻略可以合理使用游戏画面

（一）游戏攻略与“适当引用”

所谓“游戏攻略”，是指官方或非官方发布的，可以为玩家提供一些通过游戏关卡的经验与心得的文字或视频类的教材，从而引导玩家特别是新手玩家熟悉游戏规则和内容，也被称为游戏秘籍。显而易见，既然是介绍游戏如何过关，就免不了要出现游戏画面，那么，游戏攻略可以合理引用游戏画面吗？这就牵涉到对“合理使用”制度的理解。

“合理使用”是指在一定条件之下可以不经著作权人的许可、也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用，其目的就是在作品所涉及的三方利益之间，即在作者的利益、利用该作品的企业的利益与广大公众的总体利益之间寻求一种公正合理的妥协。①[西]德利娅·利普希克：《著作权法与领接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第166页。这一制度规定于我国现行著作权法的第22条，包括12种具体情形。著作权法作出这种规定，是因为我国已经加入了《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，负有将相关国际协议中相关的“三步检验法”落实于本国的国际义务。

所谓“三步检验法”，是指只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益情况下，可以对著作权进行例外的限制。②王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第225～226页。其构成要件体现于我国现行《著作权法实施条例》第21条中，即“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。

在法定“合理使用”的12种具体情形中，与本案有关的是第（二）种情形，即“适当引用”——“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。“适当引用”在文化领域一直发挥着巨大作用，因此成为国际通行的“合理使用”的典型行为模式。①之所以今天的一份《纽约时报》提供的信息量相当于17世纪一个欧洲人一生中接触到的信息量，很重要的一个原因就是，今天的人们有预备知识的存储，而存储部分和《纽约时报》所提供的隐性的或者简略的概念、观点等存在着契合，《纽约时报》引用了前人的作品，倘使将来龙去脉都交待清楚，将直接导致下列结果：篇幅不够，自然资源的浪费，作者和读者时间、精力的浪费，读者阅读兴趣的丧失，重复建设和信息污染。也就是说，绝对的不引用不仅是没必要的，而且是不可能的。参见余训培：《合理引用：原则、方法和实践》，《中国出版》2005年第5期。判断本案对游戏画面的使用是否构成“适当引用”，就需要结合“适当引用”的构成要件进行分析。

第一，必须是引用“他人已经发表的作品”，这是引用的范围限制。这是因为，不经许可引用他人作品，会构成对他人发表权、隐私权的侵犯。

第二，引用的目的必须是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，这是引用的目的限制。因为适当引用是合理使用的一种形式，其目的是为了公共利益而对著作权的必要限缩，因此其目的一般应是非商业性的。值得注意的是，这里所说的“非商业性目的”，指的是直接目的而非间接目的，即“引用作品”本身所欲直接实现的目的，只要这种目的不是直接用于商业盈利，即使其后会带来商业利益，也属于“合理引用”。例如，一家商业报刊，为了介绍一本新书写了一篇评论，合理引用了其中的部分段落，虽然报刊的销售会为报社带来商业利益，但其对新书段落的引用却是为了介绍，因此属于适当引用；相反，如果一家商业报刊，并非为了介绍、评论，而是为了直接营利而定期连载他人作品段落以提高报刊销量，就不符合适当引用的目的，不属于“合理使用”。

基于同样的理由，可以看出，本案中涉案游戏攻略对游戏画面的引用，其目的也是为了说明如何顺利通过游戏关卡，即“说明某一问题”，而并非直接利用游戏画面销售牟利，因此并不违反“适当引用”的目的限制。

第三，引用的内容必须“适当”，这是对引用的数量限制。即引用部分不能构成引用作品的主要部分或者实质部分，包括两个层面：其一，量的限制。司法实践中一般的标准是：引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部长篇非诗词类作品总字数不得超过1万字。②吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，《外国法译评》1997年第3期，第43～56页。其二，质的限制。对于一些引用，虽然数量不多，但只要构成他人作品的灵魂或精华部分，同样不能允许。如在美国哈伯出版公司诉《国家产业》杂志关于《福特回忆录》纠纷案中,被告发表了一篇2250字的文章，该文引用了《福特回忆录》中关于“水门事件”特写的7500字中的300～400字,不超过原特写的1/20,但该文章涉及的一段叙述,即为事件特写部分的核心内容,从而导致原告与福特签订的连载合同被取消,并对原作品市场造成重大损害。

因此,最高法院判决,被告的引用虽然量很小,但系原作的精华部分,已构成侵权,不属于合理使用。③郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第517～520页。不难看出，本案中游戏攻略对游戏画面的使用，相对于一个大型游戏而言，其画面从量的角度而言并未超出限制，从质的角度也没有构成游戏的实质部分，因为没有玩家仅仅通过欣赏那些游戏画面就可以满足自己对游戏的实际体验。

综合以上的分析可以看出，涉案游戏攻略属于对游戏画面的“适当引用”，游戏画面对于攻略而言仅仅起辅助作用，游戏攻略作为作品的价值、功能并非来自游戏画面，而是来自作者利用游戏图片进行的富有建设性的再创作，其本身无疑属于一种新的作品，而且在游戏攻略中使用游戏图片也具有一定的必要性和合理性，例如，说明一个迷宫走法，人物宝物属性的描述，剧情、隐藏情节和人物的介绍等等，离开游戏中的相关画面几乎难以实现。游戏攻略的这种使用并非单纯再现游戏中画面、图像本身的艺术价值，而是通过增加新的内容，使这些影像具有了新的价值和功能，这种使用方式符合法定的“合理使用”中的“恰当引用”行为模式。而这一观点也得到了审理法院的承认，但法院继续指出，这种使用并不符合“合理使用”的要求，即“不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益”。不难看出，法院对于涉案游戏攻略是否构成适当引用，不但对照了法条的构成要件，还结合了“三步检验法”进行判断。

（二）游戏攻略与“三步检验法”

目前，国际通行的“三步检验法”对我国司法实践产生了深远影响。由于我国现行的著作权法对“合理使用”制度采取的是封闭式的立法模式（仅直接列举12种具体行为），导致现实中出现了大量12种模式之外但又明显不属于侵权行为的“使用”行为（如“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯著作权”案、“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权”案、《激情燃烧的岁月》使用音乐作品案），以及落入法定模式但又明显侵权的行为（例如为个人欣赏或者课堂教学“整本复制”他人作品）。为了实质正义，一些法院开始重视“三步检验法”的指导作用，在一些案件中，“三步检验法”甚至起到了决定性的作用。例如，在“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权”案中，被告在拍卖过程中对作为拍卖标的的原告作品进行了展览、幻灯放映，并复制在拍卖图录中。为拍卖目的而合理展示作品，是很多国家立法中明确规定的合理使用行为。尽管我国著作权法对此并未规定，北京市第一中级人民法院仍认定被告的行为构成“合理使用”，显然，这种行为虽然不是我国法定的“合理使用”模式，却符合“三步检验法”的标准。

本案中，审理法院援引了体现“三步检验法”原则的《著作权法实施条例》第21条来检验涉案游戏攻略引用游戏画面的合理性，符合国际趋势，但是其判断结论却值得商榷。审理法院认为，“涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害”，那么，“影响原告官方攻略的销售”与《著作权法实施条例》第21条中的“不合理地损害著作权人的合法利益”有必然的因果关系吗？这就涉及到对“三步检验法”中“对他人作品造成不合理的损害”要件的理解。

第一，要求对他人造成损害，但这种“损害”必须是“不合理”的。事实上，“合理使用”制度的出发点，就是为了公共利益而限缩著作权人的利益，而对权利的限缩本身就是一种损害，因此“合理使用”的各种法定行为多多少少都会对著作权人造成不利损害，因此立法者根据损害的程度划定了范围，将一些典型的可以容忍的行为纳入豁免范围，而将法定行为模式之外的行为裁定为侵权。因此，不构成“合理使用”的行为，不但要对他人造成损害，而且这种损害必须是“不合理”的。

因此，涉案游戏攻略对游戏画面的引用，同样会在绝对意义上构成对著作权人的损害（复制了他人享有排他意义的美术作品），但由于具有另外一个正当的目的（向读者介绍游戏的玩法、经验、心得），因此并不构成“不合理”的损害。判断合理与否的标准，就在于使用者所获取的利益是否主要是源自作品本身而不是与作品有关的使用行为。对于游戏攻略而言，其实现销售目的的主要手段还是依靠攻略图书本身的内容（流程、方法、心得等），虽然无法避免使用游戏画面，但是并非属于主要因素，显然，如果一本游戏攻略主要由游戏画面组成，而其他内容少之又少，消费者是不会购买的。

第二，对他人造成的损害，不但包括现实损害，还包括潜在的市场利益的影响，但这种影响必须是有边际的。如果不设置边界，那么基于所有的合理使用事实上在不同程度上都会对著作权人造成损害，就会模糊“合理使用”与侵权行为的分野。那么，如何确定这种影响的边际呢？其关键，在于判断“替代作用”。换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。①邓社民：《数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界——由<一个馒头引发的血案>引起的思考》，《法学论坛》2006年第6期。所谓“替代作用”包括两层含义：其一，因为引用他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少；其二，这里所说的对他人作品的影响，指的主要是作品本身或者作品主要独创性内容构成的演绎形式，而非与作品有关的一切衍生产品。那么，涉案游戏攻略会和游戏本身形成竞争关系吗？答案是否定的。

首先，涉案游戏攻略对画面的引用不会导致游戏销售量下降。显然，对有限的若干游戏画面的欣赏，难以取代对大型互动游戏的真实上手体验，因此游戏攻略不能替代游戏，正如《一个馒头引发的血案》不能代替《无极》，电影影评不能代替电影观赏、旅游指南不能代替旅游、教辅练习题不能代替教材本身一样。

其次，涉案游戏攻略会对游戏作者的官方攻略产生竞争和影响，但这并不属于对作品本身的影响。游戏作者的官方攻略属于游戏所衍生的另一种产品，而“三步检验法”所指的潜在市场影响，应当限于作品本身或者使用作品主要独创性内容的产品。从有利于公益消费的角度，对于引用作品的少量的非实质性内容的产品，应当允许其他经营者进行合法的产品竞争，这是因为，国家不但应该保护作品，也有义务帮助公众了解新知识、提高精神生活质量。①陈立风：《著作权合理使用制度解析》，《当代法学》2007年第3期。显然，如果无限制的将影响延及与作品有关的一切衍生品，就会产生很多令人难以接受的结果。例如，中小学教材的著作权人可以主张市场上的同步辅导习题不得引用自己的教材中的任何内容，因为自己将会出版官方的同步辅导书；又如，电影制片人可以主张他人影评不得引用电影中的具体情节、截图、台词等，因为自己将会推出官方影评。显然，这些逻辑推演的结果事实上都是有违市场经济平等竞争精神的排他性垄断，是令人匪夷所思的。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2015)03-136-05

上海市第二中级人民法院

2015-03-13