自媒体广告主体法律制度的完善

梁诗偲，杨皓男

(1.暨南大学法学院，广东广州510632;2.斯德哥尔摩大学法学院，瑞典斯德哥尔摩 SE-10691)

一、自媒体广告的兴起

2002年，美国著名硅谷IT专栏作家Dan Gillmor最先提出自媒体(We-media或Self-media)这一概念，并在2004年出版的《We the Media:Grassroots Journalism by the People，for the People》当中，使用了“We-Media”一词，进一步阐述了自媒体的“草根”特点。英国伦敦政治经济学院教授Chouliaraki Lilie在其所著的《Self-Mediation》一书当中，从言论自由的角度将自媒体进行定义，认为自媒体是由普通大众为主导的信息传播途径，代表着新闻传播的平民化和个体化，代表着信息传播由自上而下的模式向自下而上模式的转变。从上述外文专著可知，自媒体首先出现于新闻传播领域，但是其作为一种传播途径，显然会对商业信息传播(commercial information/speech)产生影响，也就是我们常说的广告。

与传统大众传媒(即广播、电视、报纸、杂志)相比，自媒体是普通个人或组织通过互联网或者移动数字科技，在自己掌握的渠道上自行编辑并且发布信息的途径。传统大众传媒以及网络传媒需要获得监管部门的经营许可才可准入，并且其发布信息仍需要通过相关部门的层层审核。［1］而通过自媒体方式发布信息，只需要连上互联网和通过简单的账号注册，任何人都可以随时随地发布信息。另外，根据国内法，即便是在网络上发布新闻或者广告，也需要获得主体资格才可以，因此与传统网络传媒相比，自媒体的门槛也要比前者更低。

二、自媒体广告给传统广告体系带来的冲击

相对于广告行业的日新月异，我国目前的广告法体系主要是由1994年颁布的《中华人民共和国广告法》(以下简称“广告法”)为核心，《中华人民共和国广告管理条例》为补充，以多个广告行政规章和广告规范性文件为具体操作依据的多层次广告监管法律体系。纵观我国的广告法律法规，可以得知我国政府部门对广告活动一向是采取全面干预的管理模式。对涉及广告活动的程序性规定、限制性规定、资质条件规定等都进行了较详尽的规范。［2］

其中《广告法》第二条第二款规定:“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”该条款明确规定了广告的定义，而自媒体作为一种传播形式，显然构成该条款中媒介这一要素。因而，以自媒体形式实现传播的广告可以构成自媒体广告。结合上文对自媒体概念的分析，也可以说自媒体广告就是广告传播的个体化。作为新媒体迅速发展环境下出现的一种新型广告形式，自媒体广告既符合传统广告的基本特征，又表现出和传统广告不同的特殊性。其本质上属于广告范畴，理应适用《广告法》。但是，受到科技发展的限制，自媒体广告的出现对现行广告法体系产生了一定程度上的冲击，尤其是在广告主体的适格问题上特别显著。根据《广告法》第二十三条规定:“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。”可以看出，现行广告法对广告主体资格明确进行了限定，只有具备相应资格的主体方可从事广告行为。而自媒体广告的出现使得广告主体的界定不再是只有广告主、广告经营者和广告发布者那样简单。按照现行法律的规定，传统的广告法体系明显不能适应新时代的发展，法律的缺位将使得所有新兴的“个体化”自媒体广告得不到有效的规制。

三、当前自媒体广告法律适用的比较研究

(一)我国自媒体广告的法律适用

目前，如果信息是通过自媒体平台进行传播的，而且信息的相对人基于对信息的信赖，而与信息传播者或发布者进行了交易或进行了其他与该信息相关的行为，从而引起纠纷的话，受损害方可以依据《中华人民共和国合同法》要求当事人一方承担违约责任。如果由于一方的违约行为侵害到对方人身、财产利益的，受损害方还可以要求其依《中华人民共和国侵权责任法》承担相关的侵权责任。如果信息传播者或发布者属于商品或服务经营者，信息相对人作为消费者时，为了维护自己应有的权益，可以依据新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》及《网络交易管理办法》的规定，除特定商品外，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由。如果该信息传播者或发布者与信息相对人的纠纷涉及到食品，消费者还可以依据现行《中华人民共和国食品安全法》的规定，当社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品而使消费者的合法权益受到损害的，由上述主体应与食品生产经营者承担连带责任。

可见在传统广告法体系未得到修改之前，在《广告法》条文缺位的情况下，如果出现了自媒体广告无法得到认定而损害到相关当事人权利的时候，只能依据其他部门法对违法行为进行规制。

(二)欧美自媒体广告的法律适用

欧盟法目前对广告的定义使自媒体甚至社交媒体广告的立法焦点并不在广告主体上，欧盟法不会对广告主体进行具体的限定，而是侧重在隐私保护、信息披露、管辖等方面来规制广告活动。欧盟成员国法中，成员国对广告普遍没有主体限定，而且都偏向于对广告采取广义解释。欧盟立法例给自媒体广告提供了一个极具参考性的范例。欧盟及其成员国法律对广告的定义没有主体因素，因此在自媒体广告问题上不受到主体限制，这与欧洲保护和重视经济自由的法律传统有很大关系。

在美国，1914年美国国会通过的《联邦贸易委员会法案》(Federal Communications Commission Act)开始对虚假广告的定义、虚假广告应该承担的法律责任以及具体的执行办法等进行了详细规定。到1938年的《惠勒一李修正案》(Wheeler-Lea A-mendment)对《联邦贸易委员会法案》第五部分进行了补充修改，从而进一步明确了虚假广告的范围，目的是更好地保护消费者的利益。［3］从该法案开始，美国的广告规制基本都是以维护消费者权益为重点，每部法案规范的内容相对较单一，主要是围绕广告内容真实性的实体性和程序性进行规定，而不涉及具体的经营主体准入资质和经营活动管理。美国政府认为，只要广告内容真实诚信并且不会对社会产生不良的效应，任何人都可以经营和发布广告，当广告内容或者广告形式本身固有地误导消费者或者有迷惑性，州当局才可以根据《宪法》(第一修正案)对广告进行适当的限制。

四、我国自媒体广告主体法律制度的完善

1.放宽广告主体资格，将自媒体广告纳入到现行广告法规制当中。根据最新施行的《网络交易管理办法》第三十七条第二款规定:“通过博客、微博等网络社交载体提供宣传推广服务、评论商品或者服务并因此取得酬劳的，应当如实披露其性质，避免消费者产生误解。”虽然没有明确表示，但是该办法已经承认了在博客、微博、微信等网络社交载体进行宣传推广的合法性。再者，根据2010年的《全国人大法工委对〈关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示〉的意见》，“只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告，无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实，均由《广告法》调整。”这些条款都证明新媒体时代中，发布宣传推广信息应该不能再设置资格限制。但是由于现有广告法体系中仍没有明确赋予普通公民个体发布广告的权利，导致现在社交网络上出现的许多信息无法被认定为广告，无法适用《广告法》及相关法律法规的规制。在美国，2009年新修订的《联邦贸易委员会法案》明确了联邦贸易委员会已经逐步将广告主体的范围扩大到新媒体上，广告相关法律出现了不断放宽主体限制的趋势。美国对广告进行限制的重心放在广告内容，即只要广告内容不会误导或者迷惑消费者，一般不会对广告主体加以其他限制。与美国相似，根据相关欧盟案例，在KommAustria诉sterreichischer Rundfunk(Case C-195/06)一案中，法院提到电视广告必须由“undertaking(企业)”作为主体。但对于什么主体可以构成“undertaking”，根据欧盟法院以往的判例，法院一般认为不论是法人还是自然人，只要从事经济活动的就可以构成“undertaking”。从法院的认定可以看出，即使是在应该受到更多限制的传统电视媒体的广告主体方面，欧盟法院的态度也是尽可能多地纳入不同主体，不对广告主体进行过多限制，从而达到有效保护消费者的目的。与欧美相比，我国的广告法律体系用明确的条文形式将广告准入资格和主体资质进行了严格的限制，只有符合要求的主体传播的信息才能被纳入《广告法》的规制。这样的做法显然过于机械化和教条化，使得现在许多应当被认定为自媒体广告的信息无法受到广告监管而游走在法律的边缘。我国应该借鉴欧美的做法，在现行广告法体系适用上进行补充，放宽对广告主体的限定，给予个体发布广告的权利，以填补个体在自媒体上发布广告的法律空白。

2.根据信息的实质内容来认定是否构成广告，从注重广告定义向注重广告内容的模式转变。例如，美国案例Pittsburgh Press Co.诉 Pittsburgh Commission on Human Relationship说明的就是美国宪法第一修正案对广告的保护程度是受到广告内容的影响。宪法对广告的有限制的保护体现在只要广告内容本身不违法就不应当对其进行限制。另外，虽然在广告内容违法的情况下可以对广告进行限制，但是限制必须在均衡的限度之内，也就是说必须是程度最轻的限制并且能达到目的。再如，在欧盟判例MSD Sharp＆Dohme GmbH诉Merckle GmbH(Case C316/09)中，该案法院指出，从字面上判断，“任何形式”的信息都有可能构成广告，欧盟立法对广告范围采用的是广泛解释。如果这一信息是出于推销目的，就构成指令意义下的广告，没有推销意图的信息则不构成广告，而要认定是否具有推销意图则应该从具体案件中行为人的行为判断。相比之下，我国《广告法》对广告的规制却习惯了对广告定义进行认定，而忽视了信息的实质内容是否满足广告的条件。而现实情况是，在网络时代和新媒体时代下，广告的多样化比传统媒体时代要复杂得多，加上现在科技的进步过快，网络媒体更新换代的速度也越来越快，自媒体的形式并不会一成不变。简单地用定义对广告进行认定难以适应时代的发展，容易导致立法滞后。我们应适时地调整传统对广告认定的模式，以解决现行《广告法》难以适用于自媒体广告的理论和技术问题。

［1］戴 榆.我国网络广告法律问题研究现状［J］.中国广告，2010(1).

［2］张龙德，姜智斌，王琴琴.中外广告法规研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2008.

［3］张为华.美国消费者保护法［M］.北京:中国法制出版社，2000.