工作秘密不予公开的合法性反思——从杨婷婷高考试卷“调包”案切入*

梁 艺

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、引言

2013年9月2日，福建高考生杨婷婷委托律师向福建省教育考试院(以下简称“考试院”)提出申请，要求向杨婷婷本人公开其2O13年高考试卷和答题卷的原始卷。事件的起因在于杨婷婷称其高考结束后查分出现了由初始查询结果586 分变为364 分的情形，故怀疑其高考试卷遭掉包。该事件自曝光媒体以来，引起轩然大波，考生与考试院各执一词，网友也纷纷发表不同意见。为平息争议，此前于8月5日，考试院得到上级批准，在纪检、律师的监督下，以禁止拍照为前提向多家媒体现场展示了杨婷婷的各科原卷用以证实试卷未遭篡改且计分正确，但却并未通知杨婷婷本人参与该发布会。杨婷婷及其父母坚持要求查看原卷，故提起信息公开申请〔1〕王茜. 高考分少了222［N］. 北京青年报，2013 -08 -06 (A13). 郭明明. 高考成绩少了222 分当事女生申请公开原卷［N］. 北京青年报，2013 -09 -04 (A23).。

考试院于9月12日作出答复，称高考试卷不属于其信息公开范围，拒绝了杨婷婷的申请。相对人不服，向法院提起行政诉讼。该案经两审终审，杨婷婷公开高考试卷的请求未能得到支持。虽然这一事件已经暂时落下帷幕，但针对高考试卷不予公开的争议始终未曾间断〔2〕我的高考试卷为何成了国家机密［N］. 中国青年报，2011 -06 -24 (6).。围绕着该问题的行政诉讼案件中，就笔者检索结果而言，目前判决公开的案例仅见一例，即刘中锋诉河南省招生办公室要求公开试卷信息案〔3〕参见［2009］郑行终字第1 号行政判决书［Z］. 河南:河南省郑州市中级人民法院，2009.;而在最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判案例》中收录的第97 号案例则为不公开判决〔4〕最高人民法院行政审判庭. 中国行政审判案例(第3 卷)［M］. 北京:中国法制出版社，2013. 80.。舆论争议与判决分歧都明白地显示出高考试卷是否可依申请公开这一问题并不能简单地寻得确切的答案。

杨婷婷案终审之后，其委托律师将判决书扫描件悉数公布于微博，再一次掀起围绕着此案的争议与讨论，法院在判决书中的说理与裁判思路更是成为重点关注的对象。本文即以杨婷婷案判决书的评析为切入，考察高考试卷在信息公开诉讼中的司法审查路径，并由此延伸至对该类信息豁免公开可能的制度反思与重新定位。

二、由裁判思路引发的问题

在杨婷婷案的终审判决书中，法院针对高考试卷不予公开的说理部分颇值得推敲:

“《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条规定:‘行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定……’教育部、国家保密局教密［2001］2 号《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第五条规定:‘教育工作中下列事项不属于国家秘密，但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开:……5、试后不应公开的试题和考生答卷以及考生的档案材料……’《2013年福建省普通高等学校招生工作实施细则》(闽招委［2013］5 号)第二十七条规定:‘考试成绩由考生本人登录省教育考试院网站查询，不公布、不查卷。’本案上诉人的信息公开申请是查卷申请，被上诉人认定该申请内容属于不予公开的范围并向上诉人作出答复，符合上述规定，并无不当。”〔5〕参见［2014］榕行终字第147 号行政判决书［Z］. 福建:福建省福州市中级人民法院，2014.

以上本院认为部分虽然有些“简陋”，法院在不加阐述地直接引用三项条文之后，即得出考生高考试卷与答题卷属于不予公开范围的结论，但其中所暴露出的问题，却不是表面看上去这样简单。

(一)豁免公开事由的模糊定位

法院引用教育部、国家保密局《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(以下简称《教育秘密规定》)中第5条的内容，将高考试卷定位于“不属于国家秘密，但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”的事项。这一表述至少有两个应当追问的疑虑，而法院对此未着笔墨:(1)所谓“一定范围”的人员应当如何解释?尤其在本案中，考试院已经召开发布会向多家媒体公布了考试试卷与答题卷，给人以将记者划入“一定范围”，却将对分数有争议的考生本人划出这一范围的观感，似乎没有可供依凭的法律根据。(2)如何理解不得“擅自”扩散公开?显然，不得擅自公开与一律不得公开涵义并不能等同，是否意味着在以不公开为原则的前提下，承认经过严格审查的例外公开?以上两个疑虑仅仅经由《教育秘密规定》并无法回答，于此是否应当追溯至其上位法《保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)和《保守国家秘密法实施办法》(以下简称《保密法实施办法》)中寻求答案?特别值得关注的是，此类不属于国家秘密，但又不宜公开的事项在《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)中如何定位，其公开与限制公开应遵循怎样的规则?

(二)未经审查的裁判依据

法院依据的第三项条文来自《2013年福建省普通高等学校招生工作实施细则》(以下简称《招生细则》)中第27条关于“不查卷”的规定。于此，法院事实上认定了原告要求对其本人公开试题与答题卷原卷属于查卷行为的一种，并以《招生细则》为依据拒绝了该请求。但考察《招生细则》的规范位阶，这一观点并非毫无合法性疑问。作为一项由政府工作部门颁布的规范性文件，其并不属于正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力，在适用时应审查其是否合法、有效并合理、适当〔6〕参见法［2004］96 号关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要［Z］. 北京:最高人民法院，2004.。尤其是在《行政诉讼法》对规章尚且持“参照适用”态度的前提下，法院在个案中当然有审查规范性文件合法性的权力〔7〕章剑生. 现代行政法总论［M］. 北京:法律出版社，2014. 70.。但在判决书中，法院没有体现其应当介入审查的态度，并未在《条例》的框架内对《招生细则》进行合法性探究，而是予以简单引用，这样的说理形式恐怕难以令人信服。

(三)纯粹形式化的审查方式

就法院首先引用《条例》第14条的规定来看，其似乎主张在针对信息是否涉密存在疑虑时，行政机关应当按照《保密法》及其相关规定履行相应的实质审查义务，且《条例》一并设定了应予遵循的上报/报告程序规则。但就判决书所体现的内容而言，法院对于行政机关是否在事实上履行了该项义务并未深究，同时对其提供的保密依据“大方接受”，更遑论针对试题及答题卷本身是否具有保密性进行实质标准的审查。结合之前提到的对于豁免事由的模糊阐述与定位、对于裁判依据合法性的消极态度，此案在针对高考试卷是否予以公开的司法审查中，采取的是一种纯粹形式化的审查路径。

三、“秘密之王”:超越国家秘密的工作秘密

就此案而言，高考试卷这类所谓不属于国家秘密却又不宜公开的事项，在司法审查中呈现出不予公开的随意性，法院几乎对于行政机关的保密主张不介入实质审查。而这使人不得不有所疑虑:法院是否将此类信息与国家秘密等同看待，甚至有过之而无不及?如果真是这样，其显然为潜伏于《条例》所规定豁免公开事由之外的“黑洞”。

(一)更甚国家秘密的保密性

2010年新修正的《保密法》对国家秘密的定密、保密措施、保密审查方面都有详细的规定。考察以下与保密程度和方式密切相关的问题，发现其保密性竟然甚至无法与高考试卷这类不属于国家秘密的事项相比:

1.保密时限。国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项〔8〕《保守国家秘密法》第2条。。《保密法》中对于国家秘密有严格的分级制度，绝密、机密和秘密分别对应不同的保密时限或解密条件;除非有特殊规定，一般不存在保密时间超过30年的国家秘密〔9〕《保守国家秘密法》第10、15条。。然而在《教育秘密规定》中，高考试卷这类信息仅仅被限定为“只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”;对于保密时限完全没有规定，也就是说这类信息甚至可以无限期地不予公开。

2.保密事项。根据《保密法》第11条的规定，国家保密行政管理部门可会同其他各专门机关规定其具体事务内国家秘密及其密级的具体范围。由国家保密局与教育部联合发布的《教育秘密规定》第3条中，严格限定了三类不同等级的国家秘密，分别为1 项绝密、11 项机密、7 项秘密，除此外并无其他。但该规定第5条对“只限一定范围的人员掌握”不宜公开事项的表述，在列举7 项具体内容后，特别设置了“教育工作中不宜公开的其他重大事项”作为兜底条款。由此作为依据，反而可以通过解释扩大该不宜公开事项的保密范围。

3.保密条件。确定一项信息属于国家秘密，在《保密法》的框架下应当符合一定的条件，包括合格的定密责任人〔10〕《保守国家秘密法》第12条。、有效的定密权限〔11〕《保守国家秘密法》第13条。、合法的定密依据〔12〕《保守国家秘密法》第11条。、规范的定密程序〔13〕《保守国家秘密法》第12、13、19条。，除此之外还需满足作为国家秘密的实质要件:必要性、非公开性和不可滥用性〔14〕郑春燕. 政府信息公开与国家秘密保护［J］. 中国法学，2014，(1).。在此体系化的规范前提下，事实上对司法机关审查与国家秘密相关的信息公开案件，提出了形式与实质相结合的复合要件审查标准〔15〕郑春燕. 政府信息公开与国家秘密保护［J］. 中国法学，2014，(1).。而之前对于高考试卷审查方式的分析，已经暴露出法院纯粹形式化的审查路径，不仅缺乏对程序的关注，实质保密性的考量更是无从谈起。

由此可见，此类不宜公开的事项，看似相较于国家秘密属于更低层级的保护范畴，但事实上竟然从保密时限、事项和条件上都拥有着更甚于国家秘密的保密性。倘若任其不受限制的发展和适用，显然将有损《条例》的运作实效。

(二)广泛存在的“不宜公开”事项

通过对该高考试卷不予公开案的考察，《教育秘密规定》中这类“不宜公开”的事项显现出其可能诱发《条例》框架内信息公开制度失序的紧迫性。然而只要简单的搜索就可发现，实践中类似于《教育秘密规定》的文件广泛存在，其所涉及的领域几乎无所不包。如《组织工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》〔16〕中组发［2001］14 号组织工作中国家秘密及其密级具体范围的规定［Z］. 北京:中共中央组织部，2001.、《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》〔17〕公发［1995］8 号公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定［Z］. 北京:国务院公安部，1995.、《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》〔18〕人办发［1989］8 号人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定［Z］. 北京:国务院人事部办公室，1989.等等不胜列举。据国家保密局法规室于2009年在《人民日报》上刊载的报道显示，国家保密局会同中央和国家机关制定的类似文件数量在当时统计已多达89个〔19〕国家保密局法规室. 缩小国家秘密范围实现科学定密［N］. 人民日报，2009 -06 -16(16).。有学者专门针对此类“国家秘密及其密级规定”进行分析，其涵盖领域包括国民经济管理、社会服务及政策、信息管理、科技与研究、公共秩序维持、中央和国家机关管理、国家安全与涉外关系、国防与军事〔20〕陈咏熙. 国家秘密的范围缩小了吗?——保密法修订批评之一［EB/OL］.(2011 -08 -31)［2014 -10 -16］.透明中国http://www.chinatransparency.org/newsinfo.asp?newsid=10051.，它们往往具有这样的特点:

1.制定时间早于《条例》。本文前述提及的四项国家秘密与密级规定，其制定时间分别为教育(2001)、组织(2001)、公安(1995)、人事(1989)，那么在《条例》于2008年施行之后，这些文件中是否存在着与之相抵触的情形或亟需正视的问题，未能得到应有的重视。特别值得关注的是根据《条例》第9条的规定，涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，或者需要社会公众广泛知晓或者参与的事项，行政机关应当主动公开。在以上这些文件中，应予重新考量的内容不在少数，如在杨婷婷案所涉及的关于教育的规定中属于“不宜公开”事项的“教育经费预决算及教育经费使用情况”等。

2.位阶低却最“有效”。就这类文件的规范位阶而言，其属于正式法源中的部门规章，效力低于法律(《保密法》)与行政法规(《条例》)〔21〕姜明安. 行政法与行政诉讼法(第5 版)［M］. 北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2011. 56.。但实务中，行政机关在判定国家秘密时，其又是最为有效的。首先《条例》并未对国家秘密进行特别规定，而是指向《保密法》及其相关规范。但《保密法》对于国家秘密的列举较为笼统，属于各个领域通行的原则式规定，如“国家事务重大决策中的秘密事项”、“科学技术中的秘密事项”等〔22〕《保守国家秘密法》第9条。，都需要在具体的部门事务中做更为细致的解释。

3.国家秘密之外的肆意拓展。基本上此类文件在属于国家秘密的绝密、机密、秘密事项之外都规定了不属于国家秘密，但不得擅自扩散和公开的事项。如组织工作中党员领导干部民主生活会记录和报告、公安工作中已破案但公开会造成不良影响的刑事案件的具体案情。但与杨婷婷案中涉及到教育工作规定有所不同的是，上述规定在列举时一并给出了该类信息的定义，即“工作秘密”(组织)或“内部事项”(公安、人事)。不过，虽然在用语上有所差异，其内涵是基本一致的。各项规定表述的核心要素均为:(1)不属于国家秘密;(2)部门工作事项;(3)不得擅自扩散;(4)不宜公开。

概言之，此次杨婷婷案只是极小的契机，却由此牵扯出范围尤其广泛地存在于信息公开实务中那些“丛生”在规范缝隙间的不宜公开事项。虽然平时并不引人注目，一旦有相关案例出现便尤如投石入水，揭露出目前在《条例》框架内依旧梳理未清的难题。然而，恐怕更令人担忧的是，这类信息除了存在于以上国务院各工作部门的密级规定中，是否还有其他的生长土壤?

(三)其他规范与学理中的工作秘密

结合以上针对各工作部门国家秘密与密级规定的分析，至少获得了“工作秘密”和“内部事项”这两个可作为线索的概念。以此作为关键词在目前法规范体系中进行检索，所得图景并不那么令人乐观:

1.法律层面。包括《海关法》、《人民警察法》、《法官法》、《检察官法》均规定了相对应的海关、警务、审判、检察工作秘密，《公务员法》及《驻外外交人员法》仅规定为工作秘密，这些单行法都将保守国家秘密与相应的工作秘密作为其工作人员应履行的义务，但均没有对“工作秘密”这一概念作出具体的解释和列举，而是将这一工作交给了例如《公安机关警务工作秘密具体范围的规定》〔23〕公发［2001］12 号公安机关警务工作秘密具体范围的规定［Z］. 北京:国务院公安部，2001.这类文件进行规定。

2.法规、规章层面。具有特殊意义的是《广州市保守工作秘密规定》，作为一部专门规定保守工作秘密的地方政府规章，其第2条给出了定义:“工作秘密，是指在各级政府及其行政管理部门的公务活动和内部管理中，不属于国家秘密而又不宜对外公开的，依照规定程序确定并在一定时间内只限于一定范围人员知悉的工作事项。”将工作秘密限定在公务活动与内部管理的范畴，并强调了程序规则与一定的保密时间，故同时亦设置了相应的定密程序、保密期限、滥用工作秘密的责任追究制度。相较于其他法规、规章，或许已经是一种进步。且更为值得注意的是，该规章第2条同时阐明了“不宜公开”的具体内涵:“不宜公开的事项，是指公开后会严重影响社会秩序、工作秩序或者正常生活秩序;会使保护工作秘密的措施可行性降低或者失效;会使政府及其行政管理部门依法行使职权失去保障的事项。”这一表述虽不一定完全准确，但至少划定了“不宜公开”的一种判定标准，以可能造成的后果作为考察的对象，应当具有参考价值。

而以“内部事项”作为关键词检索所得结果无法与“工作秘密”的数量相比，在北大法宝中仅得一项行政法规与之相关，即《地图编制出版管理条例》第3条规定:“公开地图不得表示任何国家秘密和内部事项。”就概念适用的广泛程度而言，“工作秘密”在现有的规范中是用以代指“不属于国家秘密又不宜公开”事项的通行用语。

学界对于工作秘密并非没有关注，在一份来自苏州市国家保密局的研究项目报告中，工作秘密被定义为“机关单位在其公务活动及内部管理中产生的，不属于国家秘密，泄露后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项”〔24〕江苏市国家保密局. 国家秘密与工作秘密界定及保护问题研究［J］. 保密工作，2014，(4).。而考察对待工作秘密的基本态度，在批判其范围的不确定性和随意性导致了政府信息公开与保密界限不清的同时〔25〕汪全胜. 政府信息公开视野中的工作秘密［J］. 情报科学，2006，(10).，又承认工作秘密受到豁免公开保护的必要性，以此作为前提梳理可能的立法保护模式，如划入国家秘密范畴里进行保护，或者规定为明确的政府信息公开例外〔26〕张群. 工作秘密立法研究综述［J］. 法律文献信息与研究，2011，(4).。

(四)小结

行文至此，之所以将工作秘密形容为超越国家秘密的“秘密之王”，想必不难理解。作为一项在《条例》中没有明确豁免事由的信息，其在保密时限、事项和条件上竟然有着更甚于国家秘密的保密性。在杨婷婷案中，法院显示出对其审查路径的纯粹形式化也侧面印证了这一现状。而在高考试卷之外，实践中广泛存在着不属于国家秘密却又不宜公开的事项，存在于国家保密局会同国务院各工作部门制定的国家秘密与密级规定中。这类规定不仅制定时间较早，其与《条例》的抵触情形值得考究，又因为在操作中适用简易，使其成为位阶虽低，效用程度却不可忽视的一类规范，这让工作秘密得以成为在国家秘密之外，拓展不予公开信息疆域的“温床”。然而，如果想要将工作秘密完全剔除出现有的信息公开体系，却又是阻力重重，甚至不可能。这一概念频繁出现在各单行法律中，是不容忽视的客观现实。而且从对工作秘密的内容列举来看，例如“正在调查不宜公开的材料、证词、证据和其他事项”等信息〔27〕《广州市保守工作秘密规定》第2条。，确实存在着公开后影响行政机关正常履行法定职责的可能性，而具有保护的必要，此基本观点在学界还是有共识的。但是，此前学理上提出的针对工作秘密的立法保护建议，在《条例》暂时没有修改的情况下，似乎有“远水不解近渴”之忧。或许以高考试卷为例，将工作秘密重新置于《条例》的解释框架下，可能寻得一种限制与保护相平衡的路径。

四、信息公开解释框架中的工作秘密

对工作秘密不予公开的合法性反思缘起于法院面对高考试卷信息公开申请时，所采取的消极的、形式化的司法审查进路。如前所述，既然工作秘密这一概念将无可避免地存在于信息公开的话语体系内，那么如何将其规范地置于《条例》所构建的判定框架中，是必须回答的重要问题。而以此展开的思考，对应今后针对工作秘密的信息公开实务或许都将有所裨益。某项信息是否应予纳入公开范畴，《条例》实际上已经设计了一个递进式的判定法律框架，应当逐步考察以下问题:(1)是否属于政府信息?(2)是否涉及“两秘密一隐私”?(3)是否危及“三安全一稳定”〔28〕章剑生. 现代行政法专题［M］. 北京:清华大学出版社，2014. 115. 申请人是否符合生产、生活、科研的特殊需要，属于信息的获取资格问题;此处不纳入是否予以公开的审查框架。?以此为基点，可尝试厘清信息公开解释框架中工作秘密豁免公开的适用与限制。

(一)政府信息的是非之争

根据《条例》第2条的定义:“政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”判定某项涉及“工作秘密”的信息是否应当予以公开之前，首先要明确的问题应当是其是否属政府信息?如果答案是否定的，则不存在后续的审查必要。就工作秘密而言，其应当重点考量的因素为:(1)信息主体是否为行政机关?(2)是否产生于履行法定职责的需要?

18.深入推进“法律进民企”。组织、指导和帮助民营企业特别是中小企业制定法治宣传计划，开展支持民营企业发展的方针政策和法律知识普及活动。深入开展“诚信守法企业”创建活动，增强企业管理者和企业职工依法经营、依法管理、依法维权的意识，切实将“法律进企业”活动引向深入。

信息主体在《条例》中除了行政机关，还包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织〔29〕《政府信息公开条例》第36条。，以及与人民群众利益密切相关的公共企事业单位〔30〕《政府信息公开条例》第37条。，但并不包括其他国家机关，如法院、检察院、人民代表大会等〔31〕李广宇. 政府信息公开诉讼:理念、方法与案例［M］. 北京:法律出版社，2009. 71.，故相应的审判工作秘密、检察工作秘密因不符合信息主体的要求，而根本无法划入政府信息的范畴。而对信息出于履行职责需要的限定，则排除了行政机关仅仅出于内部管理的需要，而产生的相关信息如本案《教育秘密规定》中的“拟议中的机构、人员调整意见、方案及干部考核、晋升、聘任、奖励、处分等事项的内部讨论情况及有关材料”。杨婷婷案中的考试院属于根据《教育法》的授权实施国家教育考试的专门机构，负责考试考务工作;高考试卷的管理、保存属于其履行法定职责的内容。故被申请公开的高考试卷原卷与答题卷应属政府信息无误。

(二)对“两秘密一隐私”的审查

在符合属于政府信息的前提下，依据《条例》第14条“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”，则还需审查该信息是否涉及“两秘密一隐私”。杨婷婷案中，法院在这一层面的审查是完全缺位的;其直接引用《教育秘密规定》，在认可高考试卷不属于国家秘密的前提下，却又简单接受了“不宜公开”的结论。

值得与此案相对比的是引言中提及的《中国行政审判案例》收录的第97 号案例，同样是相对人申请公开本人高考试卷及答卷，法院的论证逻辑链则更完整且具有说服力，其核心观点为:(1)经过评阅的考生答卷体现了相关高考评分标准，其卷面痕迹一般能反映出一定的评分细则;(2)根据《教育秘密规定》，“国家教育全国、省级、地区(市)级统一考试在启用之后的评分标准”属于国家秘密级事项;(3)《条例》第14条规定涉及国家秘密的信息不得公开，且高考试卷属于“只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”的事项〔32〕最高人民法院行政审判庭. 中国行政审判案例(第3 卷)［M］. 北京:中国法制出版社，2013. 82.。故主要阐明了高考试卷之所以成为“不宜公开”的事项，是因为经过评阅的试卷可视作评分标准的载体，而全国级统一考试评分标准属于国家秘密事项。由此，判定高考试卷不予公开，拒绝了原告的诉讼请求。可见，97 号案例和杨婷婷案在判决思路上的差异值得关注:(1)定性。两案对于高考试卷的最终定性并不相同，前者为涉及国家秘密的信息，而后者系不宜擅自扩散和公开的事项。(2)审判依据。由定性不同而导致虽然同是引用《条例》第14条作为判决依据，97 号案例明确指出根据该条第4 款涉及国家秘密不得公开，而杨婷婷案中法院则转而引用前3 款，以说明行政机关对于可能的涉密信息所应尽的审查义务，似乎总有语焉不详，未能切中要点之感。

概言之，杨婷婷案对高考试卷信息公开的审查，脱离了《条例》所设定的例外事由。仍应将工作秘密的保密性置于《条例》第14条“两秘密一隐私”的视野中，厘清可能的豁免公开情形。相应的，除了97号案例中认定的国家秘密，工作秘密也可能因为涉及商业秘密或个人隐私而豁免公开，都需要在个案中予以明确。

还应着重指出的是，除条例设定的“两秘密一隐私”之外，国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中规定:“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”〔33〕国办发［2010］5 号关于做好政府信息依申请公开工作的意见［Z］. 北京:国务院办公厅，2010.于此在《条例》之外创设了两类例外信息:过程性信息与内部管理信息。在进行此第二层次的考量中，也应当将之纳入其中。

(三)是否危及“三安全一稳定”

(四)小结

概言之，对于工作秘密的保护并非完全予以排除，但在适用时仍应当遵循《条例》设定的判定框架。例如其他国家机关的审判工作秘密、检察工作秘密因为不属于政府信息，而得以排除在公开的范围之外;而一些涉及“两秘密一隐私”的工作秘密，也应当结合个案进行明确的厘定后，可以此豁免公开;最后即便上述条件均得到满足，还应当对其危及“三安全一稳定”的可能性进行考察，就各部门密级规定明确将工作秘密排除出国家秘密的情况来看，适用最后一项豁免事由似乎具有更大的可行性，但《条例》对行政机关也提出了充分说理的要求，以避免“三安全一稳定”的泛滥之危。综上所述，工作秘密这一概念是多种信息类型的集合。所谓“产生于XX 工作中，不属于国家秘密又不宜公开的事项”的工作秘密并非一种独立的豁免公开信息，其不予公开的正当性应来自《条例》框架内的法定事由，如:不属于政府信息、涉及国家秘密、属于过程性信息、危害公共安全等。这一概念最主要的功能应当是由于各个领域事务区分的必要，将这类与机关工作紧密联系且不宜公开的事项统称为“工作秘密”，用以设定工作人员保守工作秘密的义务。

五、余论:法律概念的无形变迁

在法律法规层面，“工作秘密”这一概念最早可以追溯至1993年的《国家公务员暂行条例》，逐渐统一了实务中所称“不属于国家秘密，且不宜公开的事项”。随着国家保密局协同各工作部门制定密级规定，它的具体内容在各个领域有了可以参考的范围。但是于《条例》施行之后，在信息公开领域依旧沿用上个世纪90年代初前后制定的这些密级规定，恐怕是不合适的。虽然“工作秘密”的概念名称和基本表述没有发生改变，但《条例》的解释框架，即其所设定的判定规则已经使这一法律概念的内涵在无形中有了变迁，应当以后者为基准对原先所谓“不宜公开”的事项进行有选择、有限制的保护。不仅如此，深究下去就会发现哪怕是“国家秘密”这一重要的法律概念，在2010年新修订的《保密法》中，其定义相较于旧法虽然没有发生变化，但新法已经对国家秘密提出了相应的程序和实体要件要求，结合《条例》的审查框架，各类密级规定中对国家绝密、机密、秘密级事项的列举，恐怕也有再审视的必要。