网络环境下二手数字作品转售行为合法性分析——以“首次销售原则”适用为视角

董 凡

(华南理工大学法学院，广东广州510641)

随着数字技术在商业交易市场的广泛应用，数字化作品的网络传输日益取代了传统的作品发行渠道，电子阅读器、智能手机和平板电脑的出现，使数字作品传播媒介也日益为人们所接受。2013年1月29日，全球最大的网络电子商务公司亚马逊公司确认获得一项“数字对象二级市场”的专利，即一个允许用户出售、交易和租借数字内容的、系统的技术方案，对象包括音频文件、电子书、电影、应用程序等。以数字音乐作品为例，据Worldpay调查该市场交易需求的结果显示，在11000余位接受调查的用户中，65%表示有意出售自己购买的数字音乐，57%的用户表示愿意购买二手数字音乐。［1］由此可见，建立一个在用户之间转移二手数字作品的全球交易平台并不遥远，数字作品所有者可以通过该平台转售二手数字作品以获取利益，购买者也能以较低的费用享受同样的数字作品和用户体验。由于转售的二手数字作品和一手数字音乐不存在实质性的品质差别，这种商业模式不仅挑战传统作品出版模式，也为著作权带来新的课题，即网络环境下二手数字作品行为是否适用“首次销售原则”原则。

一、网络环境下“首次销售原则”适用之困境

(一)ReDigi案情简介

2012年1月6日，著名的Capitol唱片公司以ReDigi公司构建的商业模式未经取得授权而复制音乐文件侵害其著作权，向美国纽约南区地区法院提起诉讼，要求ReDigi公司承担侵权责任。ReDigi公司建立的交易平台使用户通过其提供的特定软件，可以相互转卖从iTune合法购买的数字音乐。该软件具有“上传+删除原复制件”技术(以下简称为“上传+删除”技术)，能有效识别合法数字音乐，用户一旦转售成功，软件将永久删除其之前的备份，卖方将不能再收听该音乐，而买方可以选择再次转售。Capitol公司认为这一交易平台侵犯了其著作权，而被告以合理使用对抗复制权侵权、首次销售原则对抗发行权侵权。2013年3月30日，美国纽约南区地方法院对此案进行判决，并支持了原告的诉讼请求。［2］

(二)法院判决及理由

法院认为用户交易数字音乐的行为是复制行为，因其商业模式具有营利性质，据此，驳回了被告关于复制权侵权的合理使用抗辩。针对被告首次销售原则的抗辩，法院依据现行美国《版权法》第一百零九条及一份关于《数字千禧年版权法》的报告中首次销售原则仅适用于实物销售，不建议将首次销售原则适用于数字作品。［3］法院认为首次销售原则只保护特定复制件所有者的销售行为。而该案中，ReDigi的用户将音乐文件下载到硬盘，其本质是在新介质上生成新复制件，未经著作权人许可，这是侵犯复制权。其交易平台上交易的是未经著作权人许可而得的新复制件，不可适用首次销售原则，故法院认定被告ReDigi公司无权转售数字音乐，构成侵权。［4］

综上，法院从严解释“复制”“复制件”等概念，认定二手数字作品经过网络传送形成新复制件，属于未经权利人许可的侵权行为，间接地否定了二手数字作品转售行为的合法性。

(三)ReDigi案件引发的思考——网络环境下“首次销售原则”适用之困境

分析网络环境下二手数字作品的转售行为是否具有合法性，须以“首次销售原则”能否适用于该环境为前提，以此为论证视角，基于上述案件判决对该原则适用于网络环境的苛难及我国司法实践应有之考量，“首次销售原则”在网络环境适用于二手数字作品转售行为有三方面困境，具体如下:

1.发行权可否适用于网络环境。众所周知，“首次销售原则”是发行权的限制与例外，若发行权无法适用于网络环境，那“首次销售原则”便是无源之水，无本之木，数字作品转售行为的合法性便无从谈起。

2.网络环境下数字作品首次交易的行为性质是许可行为还是销售行为。发行权以转移作品所有权为要件，若首次交易行为系许可行为，则“首次销售原则”并无适用之可能。

3.由“上传+删除”技术产生的“新复制件”是否会侵犯著作权人的复制权。若以侵犯著作权人的复制权为视角，则“首次销售原则”将失去在网络环境中适用的可探讨性。这又同该技术反应的以“所有权转移”为实质结果的客观事实产生了冲突，依托该技术的二手数字作品交易平台将面临存与亡的挑战。

二、“首次销售原则”适用前提:发行权可延及网络环境

讨论二手数字作品转售行为具有合法性的核心是须认可“首次销售原则”可以适用于网络环境之中，而探讨该原则适用性的逻辑前提系数字作品转售行为是否受《著作权法》“发行权”的控制。质言之，发行权可否延及网络环境。

根据我国《著作权法》第十条第六项将发行权定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。该规定适用于传统领域中并未产生太大分歧，但是在数字环境下却存在较大争议，其核心问题系我国著作权法通说认为发行行为应当以“转移有形载体所有权的方式提供作品原件或复制件”［5］。然而深究立法条文，难以找到制定法的依据，故此我们不能作出如此肯定的回答。笔者认为，“发行”行为并非以“有形载体”为前提条件为限，理由如下:

1.我国《著作权法》并未将发行权客体明确限定为“有形载体”上的作品，且各国法律也并未明确发行权限于“有形载体”的形式转让。［6］例如，美国《版权法》第一百零六条规定:“发行是通过出售或所有权转让的其他方式，或者通过出租或出借，向公众分发作品复制件或录音制品的行为”。英国《版权、设计和专利法案》第十八条第一款规定:“向公众发行复制件是指将未投放流通领域的复制件投入流通领域。”

2.从国际协议上也找不到有力支撑。我国学者在诠释“发行权”时一般倾向以《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第六条第一款的定义为依据。关于此条的“外交官议定声明”被作为“发行权”的权威注解:WCT第六条发行权规定“原件或复制件”专指可作为“有形物”投入市场流通的固定了作品的复制件。但是，针对WCT第六条的“外交官议定声明”并不能说明问题，它仅仅表明WCT通过之时，各国外交代表未能达成一致意见而所作的权宜之计。美国曾极力主张“发行”应该包括网络发行，而当时欧盟委员会正积极酝酿协调成员国著作权制度，采用相同的立场既有利于成员国共同履行国际条约，也有利于成员国制度协调。故此，各国代表为达成WCT，不得不统一意见，将发行权限定于有形载体。所以，“外交官议定声明”并不算是各国形成的共识，同时也不能说明经网络传输数字作品就不是“发行行为”。

3.司法实践方面，知识产权强国亦不承认发行权仅限于有形载体。早在2001年New York Times v.Tasini案中，美国联邦最高院就曾指出，未经许可将版权作品置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或者下载的行为，属于“发行”行为。2012年欧盟法院针对 International Corp.v.UsedSoft GmbH案(以下简称UsedSoft案)指出《欧共体计算机程序保护指令》对有形载体和无形载体的软件予以同等保护，计算机软件可以通过网络发行。从两则经典判例可以得出，数字网络时代下美国与欧盟均认为发行权并非以作品的“有形载体”作为其必要条件。

综上所述，我们有理由认为发行权不以有形载体为前提条件，即发行权也可适用于网络环境之中。

三、网络环境下数字作品首次交易行为性质之分析

众所周知，发行权以转移作品所有权为特征。网络交易平台交易数字作品所涉及诸多的交易合同之中，以数字内容提供商与消费者订立的许可合同最为常见。因此，对该类合同所反映的数字作品首次交易行为的定性尤为重要，即首次交易构成“许可使用”还是构成“销售行为”。倘若首次交易行为被视为“许可使用”，说明作品的所有权并未发生转移，该行为不受发行权调整，则“首次销售原则”在此情形下并无讨论必要。倘若首次交易行为可以认定为数字作品所有权发生移转的“销售行为”，则“首次销售原则”在网络环境下二手数字作品转售行为中的适用才有继续探讨的可能性。

现今判断作品交易行为的性质存在两大观点，即合同决定说与永久占有说。就文艺作品原件或复制件的所有权归属的判定，永久占有说已成为美国法院通行的司法政策。［7］永久占有说是指合同中约定了无期限占有且不需返还作品，该许可可视为销售，即可以考虑适用首次销售原则，该观点起源于Wise案。至 2008年 UMG Recording，Inc.v.Augusto案(以下简称UMG案)中，关于认定永久占有的要素被进一步简化。该案上诉法院认为，地区法院确定了认定所有权的两个重要因素:占有和价款。具体而言，即占有的永久性和所支付价款与占有期间的不相关性。如果有关交易赋予购买者以无期限的占有，那么就应当认为是购买，而非被许可。

与美国情况不同，欧洲早年在其信息社会版权指令的序言中对网络环境中文艺作品的传播定义为“服务”，非网络环境中文艺作品复制件的发行定义为“销售”，后者才适用首次销售原则的保护。［8］但是笔者认为，欧洲对网络环境下作品移转“一刀切”的规定有失偏颇，该规定并不能直接用于网络环境中数字作品传输的情形，必需对数字作品许可合同的内容进行分析才能作出合理判断。

具体而言，在网络环境中数字作品发行，如数字作品许可合同中赋予使用者有限期的使用，且使用期限与使用费的支付直接相关。在期限截止时，使用者无权继续使用数字作品，此时数字作品使用者所获得的许可与租用、借用软件的性质相同，属于服务，数字作品的所有权并未发生移转。与之相反，当数字作品版权人赋予了作品使用者无期限的使用权，且使用费为一次性支付，或者分期支付与数字作品使用无直接关系，则使用人获得的是产品，即数字作品的所有权，该种情形视为“销售行为”。对此，欧盟法院UsedSoft案的判决也持相同的观点。欧盟法院认为，用户一次性支付合理费用，经著作权人许可从其官网下载安装软件，并获得该软件的永久使用权，法律上，著作权人已经行使了发行权，可适用“首次销售原则”。质言之，无期限的数字作品使用许可则以其永久性、格式性能够脱离合同的相对性，从而成为数字作品的“拟制所有权”，这是网络中二手数字作品适用首次销售原则的现实基础，同时也是对交易数字作品进行“许可”及“销售”类型化区分的实施前提。据此，通过对许可合同内容的分析，在网络环境下数字作品的所有权具有移转的可能性。

四、“上传+删除原复制件”为合法技术支撑

“首次销售原则”具有适用于网络环境下二手数字作品转售的可能性，但由于在二手数字作品交易平台中交易二手数字作品的发行行为与复制行为是伴随而生的，就如美国ReDigi案判决所述:通过二手交易平台转售二手数字作品会涉及侵犯版权人的复制权问题。如此看来，二手数字作品交易行为存在一定的违法性。因此，“上传+删除”技术所产的“新复制件”可能会侵犯著作权人的复制权，但是，若从该技术运行的完整过程及产生的最终效果进行分析，该技术仍可视为合法制作，可作为“首次销售原则”适用于网络环境的技术支撑。

(一)数字作品转售行为同传统二手出版物买卖性质相同

“上传+删除”技术使复制件在网络传输中始终保持唯一可用性，同时免除了发送者积极删除原有复制件的行为，而且“上传+删除”技术不像密钥一样容易被破译，更有效地防范了数字作品的非法复制问题。可见，“上传+删除”技术在数字作品上的运用已经能够达到传统有实物载体作品交易过程中著作权人对作品控制的程度。［9］再者，销售数字作品的出版商在售出该作品原始复制件后便实现了其经济利益，购买者以低廉的价格转售自己付费购买的数字作品，同时销毁自己电脑等设备中的原始版本，这与卖旧书行为无异。［10］从整个交易过程来看，卖方失去复制件，而买方获得复制件，二者内容完全一致，效果上等同于实物买卖。

(二)使数字作品二手交易市场对著作权人经济利益的影响减小

美国版权局一直反对将首次销售原则延伸到数字环境，其指出:物理环境里，首次销售原则对版权人的利益影响受制于诸多因素。传统载体的作品复制件，其品质会随时间和使用而褪变，二手复制件不如全新复制件。然而，二手数字作品和全新数字作品没有区别。此外，传统载体的运输成本和交易成本，客观上限制了传统二手市场的影响力。数字环境下，时间、空间和运输，都不再是数字作品物流的障碍。二手和一手数字出版物直接竞争，这会严重危害版权人的经济利益。然而，笔者不同意上述观点，理由如下:

1.二手市场获得有限的数字作品。“上传+删除”技术的实施会导致用户本地数字作品的复制件自动删除，无法继续使用，用户便不会轻易将自己的复制件传输给其他人。因此，二手市场上数字作品复制件的存量并未增多，也未影响数字作品的稀缺性，使著作权人维持了数字作品的价值。

2.二手市场的数字作品具有延迟性。用户一般会在使用完自己购买的数字作品后才将其投入二手市场，窥探大多数消费者的心理，面对信息更新速度的加快，经过延迟的二手数字作品便会贬值，那些希望更快接触新作品的消费者会选择直接购买，这大大降低了二手数字作品的竞争力。

(三)“上传+删除原复制件”技术属于合法的技术措施

美国《千禧年数字版权法》第一千二百零一条区分两种类型的技术措施:一种是“访问控制措施”，即通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件。另一种是“保护著作权人权利措施”，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。［11］我国《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定:“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”依据上述规定，可以推定我国《信息网络传播权保护条例》认可的技术措施包括控制访问的技术措施和保护著作权人权利的技术措施。［12］从技术特点来看，“上传+删除”技术是为了防止对作品进行非法复制的技术措施，属于保护著作权人权利措施。

再者，《信息网络传播权保护条例》第四条规定，“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”由此可见，技术措施在我国受到法律保护，具有合法性。同时，实施“上传+删除”技术是为了实现数字作品二次传输时不产生多的复制件，它让消费者再售作品，丰富了数字作品的价值，从收益分配的角度实现版权所有人同消费者之间的利益平衡。

综上所述，无论从设立目的还是实施效果来看，“上传+删除”技术符合技术措施合法性的标准，它解决了在网络环境下发送者保留原有文件会对著作权人的利益造成损失的问题，进而打消了一些学者否定在网络环境中扩张适用“首次销售原则”的顾虑。同时，该技术的实现缩短了传统市场与网络市场的距离，解决了数字作品稀有性的价值担忧，在此合法技术措施的支持下，“首次销售原则”便拥有了适用于二手数字作品转售的契机。

［1］李晓秋，李家胜.二手数字音乐作品转卖中的首次销售原则适用例外分析——以美国国会唱片公司诉ReDigi公司为例［J］.重庆理工大学学报，2014(4).

［2］姜福晓.数字网络技术背景下著作权法的困境与出路［D］.北京:对外经济贸易大学，2014.

［3］［4］魏 玮.论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用［J］.知识产权，2014(6).

［5］王 迁.知识产权法教程［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.

［6］何怀文.网络环境下的发行权［J］.浙江大学学报(人文社会科学版)，2013(5).

［7］［8］瞿昊晖.论软件首次销售规则的适用——以欧美案例为启示［J］.法学杂志，2013(11).

［9］胡镔洋.论网络环境中数字作品的首次销售原则［D］.重庆:西南大学，2013.

［10］管育鹰.版权领域发行权用尽原则探讨［J］.法学杂志，2014(10).

［11］王 迁.对技术措施立法保护的比较研究［J］.知识产权，2013(2).

［12］王 贞.数字作品出版中的版权保护问题［D］.上海:复旦大学，2010.