未成年人犯罪记录封存制度的司法适用

金 琳

（浙江省温州市鹿城区人民检察院，温州 325000）

未成年人犯罪记录封存制度的司法适用

金 琳

（浙江省温州市鹿城区人民检察院，温州 325000）

未成年人犯罪记录封存制度是2012年《刑事诉讼法》规定的一项新制度，也是在保护涉罪未成年人权益上极有意义的一项举措。但现行法律规定过于抽象概括，对很多问题没有明确，使得未成年人犯罪记录封存制度在司法适用中遭遇很多问题。本文拟从当前有关犯罪记录封存制度的价值争议、犯罪记录封存的具体适用规则、犯罪记录封存的效力以及如何保障落实该项制度等几方面入手，指出犯罪记录封存制度具有积极的现实价值、犯罪记录封存制度在适用条件和解除条件等问题上的具体适用规则、从对内和对外两方面阐述了犯罪记录封存的效力以及犯罪记录封存的法律监督机制。

犯罪记录封存；封存条件；封存效力；监督保障

一、犯罪记录封存的概念辨析及现实价值

犯罪记录封存制度作为刑事诉讼法在未成年人刑事特别程序中规定的一项新制度，经常被用来和域外一些国家的前科消灭制度一同提及。但实质上，前科在于给屡次犯罪的犯罪人及其再次犯罪行为以非难性谴责和否定性评价，①于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第611页。前科消灭是指受有罪判决并被科刑的人在服刑期满或免除刑罚后，如果符合一定条件，就视为没有前科，法律不因行为人之前实施的犯罪行为给予否定评价。而犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员的犯罪事实及刑事处罚情况以刑事诉讼档案以及证据材料为载体所作的反映，犯罪记录封存指将基于事实形成的上述材料予以封存。故刑事诉讼法上的犯罪记录封存制度与国外的前科消灭制度所针对的内容是完全不同的。

但从两者设立的初衷看，犯罪记录封存和前科消灭有着相似的目标，即都强调超越报应刑法的观念，从国家亲权原则的角度出发，对人身危险性较低，造成的社会危害后果较小。属于初次犯罪、悔过态度较好的未成年人，通过矫正犯罪来达到预防目的，让未成年人在重回社会的过程中不会被贴上犯罪的标签，做到最大限度地挽救涉罪未成年人，使之不再重新犯罪。部分学者指出刑事诉讼法没有确立与域外一样的前科消灭制度是一个缺憾，但从目前国内未成年人犯罪的情况和现实国情出发，不宜直接推行前科消灭制度，建立犯罪记录封存制度更符合司法实践的要求。

首先，我国法治工作的发展程度与国外相比仍有距离，未成年人犯罪率比较高，而犯罪记录消灭制度是建立在完善的法治观念、相对健全的司法体制和社会矫正措施基础上的，因此如果直接将犯罪记录消灭制度移植于国内未成年人司法制度中，与国内未成年人司法发展的现状不符。根据2010年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央六部门联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》的规定：对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度。故根据中央各部门的精神，轻罪记录消灭制度宜在有条件的地区开展，而非在全国范围内推行犯罪记录消灭制度。

其次，当前国内未成年人犯罪中，随迁外来务工人员子女、流浪人员子女、农村留守儿童、服刑在教人员子女占有较大比重。由于自我调控能力的匮乏、家庭关爱的缺失、社会不良风气引诱，上述未成年人的矫治具有难度，而国内未成年人犯罪刑罚又多以有期徒刑3年以下、拘役为主，刑罚的威慑力相对于成年人要小得多。由于前科消灭不具有再次回转的效力，未成年人即使再次犯罪，之前的犯罪记录也不会在之后的诉讼中加以引用。在当前现状下如果直接推行前科消灭制度，未成年人意识到犯罪行为严重性并自我反省的可能性就更小，这会给当前预防未成年人再次犯罪带来负面效应。

再次，由于部分涉罪未成年人多来自农村，受家庭经济条件限制，在侵犯财产权利和侵犯人身权利的案件中，往往无法对被害人进行经济赔偿，而当前国内与恢复性司法相配套的刑事和解制度又不甚完善，促成涉罪未成年人与被害人达成刑事和解的有力措施不多，因此如果直接推行前科消灭制度，部分被害人会产生法律纵容未成年人犯罪的偏见，甚至可能会对司法机关的处理产生抵触情绪，使矛盾激化。

最后，前科消灭在现阶段不宜直接推行还因为域外的前科消灭制度在如何启动、帮教考察、社会监督各方面都有着详细的规定，很多情况下未成年人需经考察合格才予以消灭前科，但我国未成年人司法制度在社会化、专业化程度还远远达不到域外的水平，未成年人在刑罚执行完毕后如何开展监督考察仍需一段时间的探索。

因此犯罪记录封存制度在现阶段推行是较为合适的，它体现的是在预防未成年人犯罪、促进涉罪未成年人回归正途与当前国情之间寻找平衡点。

二、犯罪记录封存的具体适用规则和执行程序

（一）犯罪记录封存的适用条件剖析及完善

《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，应当对其相关犯罪记录予以封存”。这一规定为犯罪记录封存提供了法律依据，但该规定仅笼统指出5年有期徒刑以下刑罚，不区分罪名、也不区分犯罪情节，某种程度上不利于促进涉罪未成年人重新融入社会，也不利于社会安宁的保护。第一，未成年人被判处5年以下有期徒刑的犯罪行为涵盖范围很广，可以从扒窃到诈骗数额巨大甚至是严重破坏社会秩序的行为，并且反映了不同的人身危险性和社会危害性。根据最高人民法院量刑指导意见：已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%；已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。如果未成年人实施了财产类犯罪中的诈骗罪，按照规定，诈骗10万元至50万元属于“数额巨大”，法定刑在3年以上10年以下，未成年人有可能判处5年以下有期徒刑；再譬如未成年人涉嫌实施破坏社会管理秩序罪中的贩卖毒品罪，触犯《刑法》第348条第4款，且情节严重，法定刑在3年以上7年以下，根据量刑意见，未成年人也有可能判处5年以下有期徒刑。第二，判刑在5年以下有期徒刑的涉罪未成年人，既有可能是共同犯罪的主犯或集团犯罪中的首要分子，罪行比较严重，主观恶性大，没有悔罪表现，也可能是从犯或者是胁从犯，属于初次犯罪。

因此，要细化犯罪记录封存的运行程序，对犯罪行为本身判处的刑罚在有期徒刑3年或5年的量刑档次以下，或者作不起诉的涉罪未成年人与犯罪行为本身判处的刑罚在5年有期徒刑以上，但因未满18周岁被判处5年有期徒刑以下的未成年人应作一定的区分。对前者应依职权进行犯罪记录封存，人民检察院或人民法院还应及时告知涉罪未成年人犯罪记录封存的情况，在人民检察院阶段通过不起诉终结案件的，由人民检察院履行告知义务，在人民法院阶段通过审判终结案件的，由人民法院履行告知义务，目的是让涉罪未成年人明确法律为他们今后重回社会提供了保障。

对犯罪行为本身应判处的刑期在5年有期徒刑以上的，在做出犯罪记录封存之前，应认真审查并听取被害人、公安机关、辩护人以及诉讼代理人对犯罪记录封存的意见，当面询问被害人并制作笔录，听取被害人的意见，并将上述人员的意见记录在案，对被害人有异议的，应积极发挥检调对接平台的作用，责令未成年人向被害人赔礼道歉、具结悔过、赔偿损失，以恢复性司法的理念促成涉罪未成年人与被害人一方关系的修复，从实际的司法效果着手推行犯罪记录封存制度。

还有学者主张对因过失犯罪判处5年以上、7年以下有期徒刑刑罚的未成年人,可以允许他们主动向人民法院申请犯罪记录进行封存。①缐杰：《未成年人犯罪记录封存制度的探讨》，http://www.jcrb.com/xztpd/2014zt/201403/NVCGZW/ YXJ/201403/t20140312-1345496.html，正义网，2015年3月12日访问。的确，上述犯罪虽不符合有期徒刑5年以下的条件，但与故意犯罪相比，主观恶性不大，且多因一时冲动引起，如果过失犯罪造成的实际损害结果已经得到一定程度的弥补，可以建议实行依申请封存，并附加1到2年考验期的封存模式，在考验期内可规定涉罪未成年人在刑罚执行完毕后，要积极改过自新，遵守法律法规，在1到2年考验期内没有重新犯罪的或有违法行为的，司法机关可以对其犯罪记录予以封存。采取上述封存模式有两个积极意义：首先，一般情况下，犯罪记录封存都是依职权执行。②《四川省检察机关未成年人犯罪记录封存实施办法》第4条规定：人民检察院收到人民法院生效裁判三日内，未检部门案件承办人应当对裁判结果进行审查，对符合法定封存条件的未成年人犯罪记录材料，应当制作犯罪记录封存决定书，经部门负责人审核后，报请检察长审签。《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》第20条也规定人民检察院依法对不满18周的未成年人作出不起诉决定的案件，参照本办法的规定，对犯罪记录予以封存。《江苏省未成年人犯罪记录封存工作实施意见》第11条也作出了类似规定。而依申请给过失犯罪的涉罪未成年人提供了自己争取重返社会的机会，是对依职权进行封存的有益补充，并且有助于提高未成年人力图改过自新的积极性。另外，规定考验期有利于司法机关对未成年人在刑罚执行完毕后进行跟踪监督，促进司法机关加强与青少年社会事务专业化机构配合去开展矫治和教育工作。

（二）犯罪记录封存解除条件的理解和补充

最高检《关于办理未成年人刑事案件的规定》第6 5条规定：犯新罪或者漏罪，合并执行刑罚在5年有期徒刑以上的，应对已经封存的犯罪记录进行解除。犯罪记录封存的立法初衷是使未成年人在重返社会时尽量不受之前刑事处罚的影响。如果未成年人又重新犯罪，表明其主观恶性和人身危险性未能通过刑事责任的承担或者免除刑事处罚得到消除，因此有解封犯罪记录的必要。

但第6 5条中涉及的“犯新罪”其实包含两种情况：一种情况是前罪判处的刑罚较重、后罪判处的刑罚较轻；另一种情况是前罪判处的刑罚较轻、后罪判处的刑罚较重。如果发现新罪属于后一种情况，解除已经封存的犯罪记录是较为合理的，这表明已经开始执行的刑罚对未成年人没有起到震慑和矫治的作用。但对前一种情况，有必要认真分析，比如如果未成年人之前实施的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，之后实施的是数额不大的盗窃，虽然之后也实施了犯罪行为，但行为的性质比之前的犯罪行为明显轻很多，而且如果两者数罪并罚在有期徒刑5年以上，很大程度上也是因为前罪的性质本身就比较严重。笔者认为这种情况下不宜马上就适用第6 5条的规定，首先要认真审查案情，对未成年人再次犯罪的原因、犯罪的动机进行调查，弄清是不是因生活困难没有钱吃饭才去偷？是否受到成年人的教唆？还要综合犯罪情节、危害后果以及未成年人的悔过表现进行衡量；其次，要允许涉罪未成年人对司法机关解除封存记录有一定的申诉救济途径，申诉期间，涉罪未成年人以及家属应当提供前罪刑罚实施完毕到犯新罪这段时间的表现证明、悔改书面材料、对被害人补偿、赔礼道歉情况等材料，人民检察院在收到未成年人及其家属提起的异议申请后，应在10日内审查完毕并向涉罪未成年人及其家属作出说明。最后，结合具体的案情以及被害人提供的相关材料，决定是否对未成年人的犯罪记录进行解封。

还有一种情况是发现漏罪或者是新罪均是在前罪刑罚已经执行完毕后，前罪是否需要解封？一种观点认为，如果发现的漏罪被判处的刑罚也没有超过5年以上有期徒刑，那么无论漏罪发现当时该罪犯是否成年，前罪已经封存的犯罪记录当然不应解除。①林维：《未成年人犯罪记录封存的适用：基于检察权的研究》，《中国青年政治学院学报》2014年第3期，第4页。另一种观点认为，对于犯罪嫌疑人符合未成年人犯罪记录封存而进行的前款犯罪记录的封存，不因发生其他犯罪行为而解除。②马燕君：《未成年人犯罪记录封存制度实践设想》,《法学杂志》2013年第5期，第123页。也就是说不论之后的犯罪行为是否是5年以下有期徒刑，犯罪记录封存的效力依旧。笔者赞同后一种观点，无论是否发现新罪还是漏罪，由于前罪刑罚已经执行完毕，所以两罪不适用数罪并罚，前罪若已经被封存犯罪记录，犯罪记录封存的效力因封存的条件没有发生改变而继续存在，而且自封存启动后即具有法律上不对外公开的效力，因此，不应解封。

（三）如何处置共同犯罪情况下的犯罪记录封存问题

犯罪记录封存的范围一般情况下应包括侦查机关、检察机关、审判机关在刑事诉讼过程中生成的法律手续、诉讼文书以及所有证据材料，甚至还应当包括让他人知悉后可能引起他人确定、推测、怀疑行为人曾经在未成年时实施过犯罪的材料，③肖中华：《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》，《法治研究》2014年第11期，第104页。而未成年人犯罪较为常见的形式是与成年人共同实施犯罪，但共同犯罪案件的案卷材料中既有未成年人的信息，又有成年人的信息，如果将法律手续、诉讼文书以及所有证据材料都进行封存，虽然保护了涉罪未成年人的利益，但似乎与成年人案件法律文书公开的要求相违背。如果对案件材料公开，显然又不符合犯罪记录封存的规定。那么上述材料应当如何进行封存？

针对共同犯罪的情况，要明确以下几点：一是明确成年人案件中公开的内容是法律文书，而非案件的证据材料，根据《人民检察院案件信息公开工作规定（试行）》第1 8条规定，人民检察院就案件信息公开的内容是人民法院所作判决、裁定已生效的刑事案件起诉书、抗诉书、不起诉决定书，但不包括内部工作性文书，即涉及到显示有未成年人真实姓名、住址信息、证据内容的审结报告等；二是《人民检察院案件信息公开工作规定（试行）》第2 0条规定，在案件信息公开系统上发布法律文书，应当屏蔽未成年人的相关信息。《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第4条规定，人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但涉及未成年人违法犯罪的除外。三是外单位如果根据国家规定查询成年人的犯罪记录，被查询的单位应只提供法律文书，而不应提供包含未成年人信息的证据材料。

故根据上述分析，犯罪记录封存与司法文书公开的规定并不矛盾，对未成年人与成年人共同犯罪的案件，要将刑事诉讼过程中形成的法律手续、内部工作文书及所有证据材料进行封存，而对需要公开的司法文书，要严格依据人民检察院和人民法院关于司法文书公开的规定，保护好涉罪未成年人的信息。

三、犯罪记录封存的效力解读

当前国内对未成年人犯罪记录封存讨论的很多，但有一个方面却常常被人忽略，那就是犯罪记录封存制度的效力，也即犯罪记录封存在保障未成年人入学、就业上产生的效果以及对司法机关办案的影响。这也是犯罪记录封存在司法适用时必须要明确的问题。

笔者认为，犯罪记录封存的效力应包括对内效力和对外效力。对外效力是指《刑事诉讼法》第2 7 5条的规定，即外单位是否有权知晓或查询被封存的犯罪记录，以及犯罪记录封存对未成年人的就业、入学、从军的现实影响。对内效力指的是已经被封存的犯罪记录对司法机关办案有什么样的拘束力。

（一）犯罪记录封存的对外效力

《刑事诉讼法》第2 7 5条第2款规定：犯罪记录封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定查询的除外。《刑法》第100条规定明确犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除入伍、就业时前科的报告义务。这与《刑事诉讼法》第275条犯罪记录封存的规定相呼应。但275条规定有关单位可以根据国家规定查询犯罪记录，①我国《公务员法》《检察官法》《法官法》《律师法》《教师法》《拍卖法》《会计法》《注册会计法》等法律均对受过刑事处罚的人在就业上作了限制：1.对受过刑事处罚后再次取得执业资格作了时间上的限制。《注册会计师法》第10条规定：（二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的；2.将故意犯罪排除在取得执业资格的情形之外，如《拍卖法》第15条规定被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。《律师法》第7条规定申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；3、只要构成刑事犯罪就被取消执业资格。如《检察官法》第11条规定下列人员不得担任检察官：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；法官法第10条作了相同的规定。《兵役法》第3条规定，依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。而且第275条规定，有关单位根据法律规定进行查询的，即便犯罪记录已经被封存，也可以进行查询。对这点应该如何理解?有关单位查询的范围和条件应如何限制？

首先，对强调专业技术和专业素养的职业，如医生、会计师等，《会计法》、《执业医师法》等应明确受过刑事处罚是指曾犯与职业特性相关的犯罪。如从事医生职业之前曾因故意伤害受过刑事处罚，从事注册会计师职业之前曾因犯财产犯罪或经济犯罪受过刑事处罚，而有关单位只能查询行为人之前是否有实施与职业相关的特定犯罪。

对其他职业，有关单位是否能够直接查询涉罪未成年人的犯罪记录呢？根据《公务员法》《检察官法》《法官法》《律师法》等规定，受过刑事处罚的人不能从事特定职业。所以有关单位的查询范围应限于未成年人受过刑事处罚的犯罪记录。如果未成年人是被检察机关作相对不起诉或附条件不起诉，虽然会形成犯罪记录，但最终被免于刑事处罚，故不属于禁止从事特定职业的范围，有关单位查询上述犯罪记录应受到限制。

其次，部分观点还指出现行入伍法规的规定与犯罪记录封存的规定矛盾，有关单位仍然可以根据《兵役法》或者征兵政审规定对未成年人的犯罪记录进行查询，因此需要修改。笔者认为这样的观点不妥。首先，《兵役法》仅规定依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。《征兵工作条例》第3条则规定：依照法律被剥夺政治权利的人，不征集。被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的公民，不征集。也就是说依据《兵役法》和《征兵工作条例》的规定，有关单位只能查询未成年人在现阶段有无被追究刑事责任和具体的犯罪情况，以及未成年人是否有被剥夺政治权利，而对刑罚已经执行完毕的涉罪未成年人，封存单位对他们的犯罪记录完全可以不提供。其次，《征兵政治审查工作规定》虽然明确曾被刑事处罚、劳动教养、收容教养、行政拘留的人不得征集服现役，但《征兵政治审查工作规定》系公安部、总参谋部、总政治部制定的规定。《刑法》第9 6条明确国家规定指的是全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，刑事诉讼法虽然对国家规定没有明确，但从刑事法内部规定统一的角度看，刑事诉讼法中所指的“国家规定”应与刑法相统一，不包括国务院各部委的规定。所以有关单位如果依据征兵政审规定查询未成年人的犯罪记录，显然是无条件扩大了查询范围。

由于查询犯罪记录的目的不同，单位部门不同，需要在认真分析犯罪记录封存制度和现行单行法规定的基础上，对查询范围进行一定程度的限制，正如有学者说的未成年人犯罪记录，应分级查询管理，根据不同需要提供不同的信息，不能一次申请全部告知。①吴比、赵梨渊：《未成年人犯罪记录封存制度的现实悖论与消弭》，载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究(上册）》，第792页。

最后，相关单位对未成年人的犯罪记录进行查询时，除了向犯罪记录封存的机关说明查询理由，还要填写书面查询申请书。在查询之后，查询单位应做好保密工作，填写犯罪记录查询结果保密责任书。不仅如此，教育部门、人力资源和社会保障部门也应协助犯罪记录封存单位做好犯罪记录的封存工作。如《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法》第1 7条就规定：教育行政主管部门应当保障被封存犯罪记录的未成年人在入学、复学、升学方面与其他未成年人享受同等待遇，不得将有关法律文书归入学生档案。人力资源和社会保障部门不得将有关法律文书归入人事劳动档案。

(二）犯罪记录封存的对内效力

未成年人在刑罚执行完毕后如果再次犯罪，被封存的犯罪记录（包括刑事判决书、不起诉决定书等文书所作出的规范性评价）是否可以写入相关的司法文书中？由于这种情况不属于犯罪记录解封，所以对之前被封存的犯罪记录是否能在司法文书中予以引用有不同的争议。有学者认为，如果将被告人未满18周岁时所犯的判处5年有期徒刑以下的犯罪前科详细地写进起诉书和判决书，必然起不到封存保密的作用，会让更多的社会公众知晓，这就违反了未成年人犯罪前科封存制度。①吴情树：《未成年人的犯罪前科记录能否写入法律文书》，http://blog.sina.com.cn/s/blog-8a1007da0 101c181.html，新浪网，2015年5月26日访问。但也有学者认为，发现成年行为人在1 8周岁以前的犯罪记录，虽然不以犯罪前科作为量刑的法定或酌定从重情节，但应经过合法程序查明，判断其对案件事实认定的影响及作用后，再决定是否在刑事裁判文书中审理查明部分进行表述。②王雪松：《刑事裁判文书中是否表述被告人18周岁前的犯罪记录》，http://cqfy.chinacourt.org/article/ detail/2013/06/id/1014825.shtm，中国法院网，2015年6月18日访问。

未成年人被封存的犯罪记录是否要在司法文书予以表述，既要考虑犯罪记录封存制度的意义和目的，又要针对个案的具体情况区别对待。个案当中，司法文书会送达案件的当事人以及辩护人、诉讼代理人，如果将未成年人之前被封存的犯罪记录予以表述，无疑会使得上述人员知晓行为人在18周岁之前犯罪的事实，导致已经被封存的犯罪信息存在被泄露的风险，未成年人犯罪记录封存的威慑力下降，还可能会激起行为人的负面情绪。再加上《最高人民法院量刑指导意见》第12条又明确了前科犯罪为未成年人犯罪的，不在量刑上进行加重，因此在一般情况下，不应在此后的司法文书中予以表述。

但如果有以下情形，封存的犯罪记录仍有表述的必要：一种是未成年人犯新罪或发现漏罪在前罪刑罚尚未执行完毕之前，由于数罪并罚需要对前罪进行说明，所以有必要在司法文书中引用前罪，但可在引用时宜仅叙述某年某月某日因实施什么行为触犯了什么罪名，对具体的犯罪事实宜省略不作详细描述。

一种是无论未成年人再次犯罪是否是未成年人，被封存的犯罪事实都应予以表述的情形：

1.如果之后实施的犯罪事实与前一犯罪实施存在事实上的关联，后罪需要依赖前罪认定的犯罪事实才能查清，或者后一犯罪是前一犯罪的下游犯罪或上游犯罪。

2.之前所封存的违法或犯罪记录关系到认定具体罪名时法定起刑点的确立，这种情况下之前被封存的违法或犯罪记录应予以表述。譬如最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的，数额较大的标准按照前条规定标准的百分之五十确定”数额标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的”; 还有敲诈勒索罪的司法解释也作了类似规定。但要注意如果未成年人因盗窃被行政处罚时已满1 4周岁不满1 6周岁或因盗窃抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而故意伤害或故意杀人被定罪的，其所窃取的盗窃数额不应作为后罪立案追诉标准的依据，之前的违法或者犯罪记录不能在之后犯罪的司法文书中引用，因为已满1 4周岁不满1 6周岁的人并不对盗窃行为负刑事责任。

3.若涉及到特殊累犯、再犯的认定，对已经封存的犯罪事实应予以表述。特殊累犯指的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，这三类犯罪都是具有相当社会危害性以及人身危险性的犯罪，如果行为人在不满18周岁时实施上述犯罪，而之后又实施同性质犯罪，表明行为人具有相当的主观恶性、人身危险性，并且在矫治上有一定的难度，因此将已经封存的事实在司法文书中进行表述，作为法定从重量刑情节的依据，符合当宽则宽、当严则严的司法理念。再犯主要体现在刑法针对毒品犯罪的特殊规定中，未成年人在大部分的毒品犯罪刑事案件中都居于帮商家运送毒品的马仔地位，系被成年人教唆或者实施犯罪，所以不宜认定未成年人构成毒品再犯，被封存的犯罪事实不应在司法文书中进行表述。但如果未成年人在前罪中不属于从犯或者是胁从犯的，认罪态度差，犯罪情节恶劣，后一次犯罪在情节上又提高一个量刑档次，宜认定未成年人构成毒品再犯，之前被封存的犯罪记录应在法律文书中加以引用。

四、建立犯罪记录封存的监督保障机制

犯罪记录封存启动后，如果司法机关或者有关单位没有按照法律规定操作，违法提供犯罪记录或者接受查询的，或者犯罪记录封存工作存在缺陷，给未成年人造成影响，该如何处理？这就涉及到犯罪记录封存的监督保障，人民检察院作为法律监督机关，应当承担起对犯罪记录封存进行监督的职责。

（一）对各机关包括本单位履行犯罪记录封存制度的监督

1.有关单位是否已经按照法律规定将未成年人的犯罪记录进行封存。公安机关、人民法院在案件作出判决后应将未成年人的封存情况以书面回执的形式通知人民检察院的业务部门，监狱、少管所、看守所、司法行政机关在未成年人的刑罚执行完毕或者社区矫正结束后应将未成年人犯罪记录的封存情况以书面回执的形式通知人民检察院的监所检察部门，上述机关逾期没有通知的，人民检察院应让有关单位作出书面回复。同时，人民检察院还应在检察机关内部开展对犯罪记录封存工作的监督。比如四川省宜宾市南溪区人民检察院邀请人民监督员对2 3件未成年人犯罪记录档案封存工作全过程进行监督，在监督过程中明确了人民监督员对犯罪记录封存的启动阶段、封存范围、案件审查、执法检查、跟踪回访等方面进行监督。①《人民监督员监督未成年人犯罪记录档案封存工作全过程》，http://www.zgnx.gov.cn/news/ nanxiyaowen/bmdt/143/41847.jhtml，南溪区门户网，2015年6月12日访问。

2.有关单位是否针对未成年人的情况完善了犯罪信息登记和信息通报机制，对未成年人的信息登记是否采取了分类管理的方式，有无设定专人录入、有无建立专门档案保管上述材料，这些登记的信息是否被确保只在局域网的范围内被输入。监狱（少管所）、看守所、县级司法行政机关在未成年人刑满释放或者是社区矫正期满时是否通知未成年人户籍所在地信息等级机关做好犯罪记录封存工作，②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》第2条对犯罪信息通报作了规定：人民法院应当及时将生效的刑事裁判文书以及其他有关信息通报犯罪人员信息登记机关。监狱（少管所）、看守所应当及时将《刑满释放人员通知书》寄送被释放人员户籍所在地犯罪人员信息登记机关。县级司法行政机关应当及时将《社区服刑人员矫正期满通知书》寄送被解除矫正人员户籍所在地犯罪人员信息登记机关。公安机关通知户籍所在地派出所，封存之前登记的犯罪信息，对上述单位没有履行职责的，人民检察院应以检察建议的形式提出纠正意见。

3.有关单位是否按照法律规定准许外单位查询未成年人的犯罪记录，有无将封存的犯罪记录违法提供给外单位。具体来讲，第一点是有关单位在准许查询之前是否履行了相关的审批手续，包括经过上级领导同意或者是由多家单位牵头的评委会审核同意。第二点是有关单位是否对外单位的查询理由进行了审核，其查询的理由是否符合《公务员法》《检察官法》《法官法》《律师法》《教师法》等相关法律的规定。

（二）对妨碍犯罪记录封存行为的监督

《刑事诉讼法》第275条第2款就犯罪记录封存规定：“依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。上述规定表明了司法机关以及其他查询单位对被封存的犯罪记录负有保密义务。因此若有关单位在办案时泄露犯罪信息、进行社会调查时未要求学校、社区以及相关人员对未成年人的信息保密、在出入境手续办理或者是户口迁移时将未成年人涉罪的档案归入其中、采取公开措施进行管控或者借助社会各方面的力量对25岁以下有轻微违法犯罪行为的青少年进行帮教，导致原本已经封存的犯罪记录存在向社会公开的危险，①公安部《重点人口管理规定》第9条第3项规定：“因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的，属于重点管理的人群”。对于这类人群，公安派出所责任区民警应当采取公开和秘密相结合的方法，落实管控措施。第9条第5项规定对25岁以下有轻微违法犯罪行为的青少年和刑满释放、解除劳动教养不满5年的人员，要依靠社会各方面力量，建立帮教工作小组，采取多种形式进行法制教育，促使他们向好的方面转化。开庭时违反规定组织人员旁听，②最高人民法院《关于中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第467条还指出：“对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听”。第487条规定对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听，有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。检察机关应视具体情况让有关单位在一定时间内说明理由并采取补救措施，如果有关单位没有及时采取补救措施或纠正，人民检察院应该向有关单位要求反映反馈情况，情节严重的，应当依法处理。

（三）赋予涉罪未成年人向人民检察院申诉救济的权利

对司法机关没有按照《刑事诉讼法》的规定对自己被判处5年以下有期徒刑的犯罪档案予以封存的，或者是违反规定让其他单位查询自己已经被封存的犯罪档案的，或者是没有尽到保密义务以及在刑事诉讼程序中存在妨碍犯罪记录封存行为的，并且使涉罪未成年人在重回社会时遭到歧视或者是变相歧视，对未成年人的升学、就业、入伍产生影响或者是对身心造成损害，情节严重的，未成年人及其法定代理人可以向人民检察院提出申诉。人民检察院应当听取未成年人及其法定代理人的陈述或者辩解，认真审核、查证与案件有关的证据和线索，查清相关事实，可以责令有关部门对相关人员予以行政处分，情节严重的还应根据《刑法》第25 3条出售、非法提供公民个人信息罪承担刑事责任。③卢君：《未成年人犯罪记录封存制度的反思与完善》，《法律适用》2014年第11期，第72页。如果未成年人及其法定代理人对人民检察院作出的处理决定不服的，还可以向上一级人民检察院提出申诉。

（责任编辑：丁亚秋）

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浙江省温州市鹿城区人民检察院

2015-09-21