附条件不起诉制度实施情况分析与对策——以上海市人民检察院第一分院辖区办理案件为样本

刘金泽 尤丽娜

（1.上海市人民检察院第一分院，上海 200052；2.上海市长宁区人民检察院，上海 200052）

附条件不起诉制度实施情况分析与对策
——以上海市人民检察院第一分院辖区办理案件为样本

刘金泽1尤丽娜2

（1.上海市人民检察院第一分院，上海 200052；2.上海市长宁区人民检察院，上海 200052）

附条件不起诉指依据修改后刑诉法规定，对一些犯轻罪的未成年人，确有悔罪表现的，检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，考验期满根据其表现，再决定是否起诉。上海市检察一分院及辖区基层院加强制度建设、个别化帮教方案、调动社会力量参与帮教、结合备案审查开展个案指导取得了良好制度效果。实践中还存在机械套用量刑标准、与相对不起诉混淆、办案与后续帮教难以兼顾、工作程序和标准不统一等问题。检察人员需要严格掌握适用条件、正确适用相对不起诉、规范监督考察和备案审查机制、联合社会力量对未成年犯罪嫌疑人进行帮教。

附条件不起诉；未成年人刑事检察；备案审查

为了更好地保护未成年犯罪嫌疑人的合法权益，最大限度的教育、挽救未成年犯罪嫌疑人，修改后的《刑事诉讼法》增加了未成年人犯罪案件附条件不起诉制度。附条件不起诉指依据修改后《刑诉法》规定，对一些犯轻罪的未成年人，确有悔罪表现的，检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，考验期满根据其表现，再决定是否起诉。为了有效贯彻落实该制度，加强上下级检察院未成年人检察业务的指导监督和协调配合，高检院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》设立了附条件不起诉案件向上级检察院主管部门备案审查的制度，2014年1月统一部署正式启动实施。一年来，上海检察机关对172名未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉，其中1 6 3人经检察机关监督考察作出不起诉决定，占总数的9 5%。本文以上海市人民检察院第一分院（以下简称“一分院”）辖区内备案审查案件为基础，归纳案件特点，总结成熟做法，分析困难和问题，就进一步规范和完善相关机制提出对策建议。

一、一分院辖区实施附条件不起诉制度的情况和做法

2014年一分院辖区院共对101名未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉（见图一），居前三位的罪名分别是：寻衅滋事案32人、聚众斗殴案25人、盗窃案24人，占总数的80.20%（见图二）。就人员来源看，以外地来沪人员为主。本市户籍30人，外地来沪71人（包括无监护人、无固定住所和无经济来源的9人（见图三）。就犯罪方式看，共同犯罪为主要形态。共同犯罪的有81人，占总数的80.20%，其中3人以上团伙型犯罪的达到65人（见图四）。

图1 各辖区院数量分布（单位：人）

图2 涉及罪名（单位：人）

图3 户籍分布（单位：人）

图4 单独或共同犯罪（单位：人）

（一）加强制度建设确保规范有序推进

修改后《刑事诉讼法》实施以来，上海检察机关高度重视附条件不起诉制度，积极推进工作的规范化、精细化。市院根据《刑事诉讼法》、高检院刑事诉讼规则和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（以下简称“规定”），制订了《上海检察机关未成年人刑事检察部门附条件不起诉工作细则》（以下简称市院“细则”），进一步规范细化了“悔罪表现”、“慎用情形”等适用条件，建立了听证审查、备案审查等新的工作机制。一分院于2013年4月制定并通过了《附条件不起诉工作细则》，进一步细化明确了附条件不起诉案件的适用条件、办理流程、审查文书等各项工作要求。一分院辖区内有的区院也制定了工作细则，如浦东区院制定《未成年人刑事案件附条件不起诉实施细则》。有的区院对附条件不起诉制度的特定操作环节制定具体规范，如闵行区院联合区司法局制定《莘庄工业区专业社会服务阳光基地工作规程》规范监督考察工作的操作程序；又如金山区院制定《关于法律监督公开宣告程序的规定》规范附条件不起诉的公开宣告、训诫程序。

（二）发挥挽救功能改变生活轨迹

附条件不起诉不只是一种程序分流机制，也不能认为是类似刑罚的惩戒措施，而是通过暂缓不起诉帮助未成年人彻底根除再次犯罪可能性，走上健康向上的生活道路，体现以教育为主、惩罚为辅的恢复性司法理念，贯彻宽严相济的刑事司法政策。一分院辖区共有97名未成年犯罪嫌疑人通过了监督考察，得到检察机关不起诉处理，占到总数的96%。这些未成年人至今为止无人重新犯罪，回归了正常的生活轨道，一些未成年人其后的生活和学习表现突出。如涉嫌妨害公务罪的褚某某在考验期内勤工俭学，以优异成绩完成了大学学业，担任了学生会和团委干事，积极参加关爱自闭儿童和宣传防治艾滋病的公益志愿活动。还有2名未成年人在考验期内顺利考上了大学，检察机关决定不起诉后仍然与承办检察官保持联系汇报学习和生活状况。

（三）个别化帮教方案增强教育效果

刑事诉讼法及相关解释对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人设定了可选择的矫治和教育方案，如完成戒瘾治疗、心理辅导、提供公益劳动、不得进入特定场所、接触特定人员等。如何有针对性地设定矫治和教育方案是附条件不起诉制度实现目的的关键。一分院辖区院积极“对症下药”，实行差异化帮教。对于法律法规已经明确禁止的事项，如不得赌博、不得吸毒等不作为矫治措施，根据未成年人教育的特点设计矫治措施，增强帮教效果。如涉嫌寻衅滋事的陈某某，检察机关根据他学历低、独自来沪谋生的具体情况，在监督考察的帮教方案中为其安排固定的生活和工作场所，并提供技能培训提高就业能力，还安排上海彩虹青少年发展中心专业社工介入开展帮教，提供生活指导和心理帮助。陈某某顺利通过监督考察后在帮教基地继续工作。对于严重违反监督考察规定的，检察机关视情撤销附条件不起诉决定，保证监督考察的约束力。全年有4人被撤销附条件不起诉，其中因考验期内重新犯罪被撤销的3人，因违反监督考察规定被撤销的1人。如涉嫌抢劫案的张某某在考验期内离家出走，致监督考察中断，在其返家后区院立即组织社工、监护人共同开展了训诫，并责令监护人严加管教，但后张某某再次离家出走，且伙同他人实施了抢劫行为。后区院经检察委员会讨论决定对其撤销附条件不起诉，向法院提起公诉后区法院判决有期徒刑1年6个月。

（四）调动社会多方力量汇聚帮教合力

从上海地区涉罪未成年人来源看，外来人口占比较高，2011～2013年所占比例分别为92%、91%和70%。从全国情况看，各地检察机关审查起诉的未成年人中非户籍人口近5年来一直处在2 5%以上。有效监护的缺失和不良生活环境是诱发未成年人犯罪的主要原因。然而，缺乏监护条件也是外来未成年人帮教措施难以实施的主要原因。①丁亚秋：《未成年人犯罪的新特点及防控对策》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2010年第6期。一分院辖区院积极调动社会各方力量，汇聚帮教合力。有的单位联合法院、司法行政部门、辖区内企业建立“阳光基地”为无监护人、无固定住所、无经济来源的未成年人提供安置条件，明确要求阳光基地企业按照“一商户一对象、一对一”的帮教原则为“三无”未成年人提供食宿条件和劳动技能培训机会。联合社区、热心公益人士建立社会化帮教队伍，解决了在监护人缺失监护能力时考察期的管教难题。如涉嫌抢夺罪的董某某，亲人均去世，到沪后钱包被盗，因生活无着落实施抢夺。区院没有因董某某缺少“具备有效帮教条件”而对其一诉了之，而是努力为其创造帮教条件，联系了宾馆作为附条件不起诉的帮教基地，提供食宿、技能培训等。董某某勤恳工作、表现良好，用汗水和劳动赢得了帮教单位和检察机关的肯定。

（五）建立个案指导强化监督制约

一分院通过审查备案机制，及时、全面了解了辖区内附条件不起诉案件总体情况，利用对辖区院个案指导的契机，将备案审查中发现的普遍性的问题及解决方式通报辖区院，积极引导辖区院深化对附条件不起诉工作的认识理解，不断提升办案质量和效果。分院未检处除了办理各类案件以外，还承担着对所辖区院的个案指导职能。为此，一分院以加强附条件不起诉案件的备案审查为抓手，采取了三项有效措施：一是人员分组对口相应区院开展个案业务指导，检察官办案组对口相对固定的辖区院进行业务指导，保证指导意见的连续性；二是深入区院走访调研一线指导，通过直接听取辖区院办案人员的意见，增强指导意见的针对性；三是及时调研总结，变个案指导为类案指导，提升指导意见的专业性。如在李某协助组织卖淫案。一分院在审查备案中了解到，李某系在校大学生，暑假来沪在一家有卖淫活动的场所担任收银员，仅工作12天。李某虽明知该场所有卖淫活动并继续工作，但其行为与协助组织卖淫中的“管账人”有较大差别，实际上是组织型犯罪中的边缘人员。对于此类在校学生，偶然涉及犯罪，参与程度不深的未成年人可以作非罪化处理。为此，未检部门负责人带队专程赴区院指导，分析探讨此类情况如何正准确适用法律问题。

二、一分院辖区实施附条件不起诉制度遇到的问题及困难

附条件不起诉制度为《刑事诉讼法》修改后新设，在实践中遇到一些困难和问题有待进一步探索和研究。

（一）适用条件上忽视未成年人特点且论证不足

“可能被判处一年有期徒刑以下刑罚”是适用附条件不起诉的条件之一。有的承办人在适用条件上机械照搬最高法《人民法院量刑指导意见（试行）》，通过简单测算只要可能超过1年有期徒刑就不考虑附条件不起诉，忽视未成年犯罪嫌疑人的特点和未成年人刑事检察工作的特性。实际上《人民法院量刑指导意见（试行）》主要是针对一般成年人罪行的量刑指导，未成年人刑法不能被简单理解为“减轻的成年人刑法”，对未成年人的量刑测算要充分考虑年龄层次、犯罪成因以及教育挽救的政策需要。有的承办人对“悔罪表现”重要性认识不足，在审查中缺乏论证，仅用“具有认罪、悔罪态度”、“对自己的行为有了深刻认识”等说法“一笔带过”，甚至遗漏“悔罪表现”的认定。

（二）整体把握上附条件不起诉与相对不起诉混淆

实践中对相对不起诉和附条件不起诉的适用也存在误区。一种误区是对共同犯罪案件中的未成年犯罪嫌疑人不加区分，一律适用附条件不起诉。如一起寻衅滋事案中共1 2名犯罪嫌疑人，因在公共场所殴打他人致2人轻微伤。其中1名犯罪嫌疑人刚满18周岁，被移送法院审判，另11名未成年犯罪嫌疑人均被附条件不起诉。经审查发现，11人中存在纠集者和被纠集者之区分，虽均系在校生，但其中的2名未成年人有自首情节。如何把握自首“犯罪情节较轻的，可以免除处罚”，是否应该区别对待、对其中部分未成年人适用相对不起诉值得斟酌。另一种误区是对应当适用附条件不起诉的案件却用了相对不起诉。如有的承办人只要测算出涉罪未成年人可能判处1～2个月的刑罚，就予以相对不起诉，混淆了附条件不起诉与相对不起诉的适用条件。

（三）力量配置上办案与后续帮教难以兼顾

根据刑事诉讼规则第496条第1款规定，对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察的主体是检察院。这就意味着对每名附条件不起诉的未成年人，检察官至少需要花费6个月的时间去关注、跟踪，由于法律和司法解释对监督考察主体的明确要求，有的检察官对考察帮教工作事必躬亲，对未成年人的思想动态、生活状况、学习任务、工作计划等等，一揽子全管全抓，而检察官同时期还需要办理其他案件，精力相当有限，因此适用附条件不起诉较多的单位，出现了疲于奔命、不堪重负的情况。长此以往，必将影响适用附条件不起诉的积极性，进而桎梏该制度的推行和效果的发挥。而目前已经相对比较完备的有法院、基层社区、司法行政部门多部门共同参与的社区矫正体系只能适用于刑罚执行阶段的未成年人，附条件不起诉监督考察阶段的未成年人并不包括在内。

（四）工作机制上标准与程序不够规范统一

一是考验期起算日不统一。在决定考验期的起算日有三种不同理解：有的单位从收到检察长或检委会决定之日起算，有的自附条件不起诉决定书签发之日起算，还有的从附条件不起诉决定宣布之日起算。二是考验期设置相对机械化。有的承办人将量刑预测出的刑罚期限直接等同于考验期，未能结合涉案未成年人的实际情况。如涉嫌聚众斗殴案的杨某系初犯、被纠集参与斗殴，案发后认罪悔罪明显，除系自首外，能定期向社工汇报思想、制定人生规划，生活状态基本稳定，而区院预测出其可能被判处9个月有期徒刑后，仍相应设置了9个月的考验期，忽视了杨某的实际情况。三是后续处理情况的报备缺失。市院“细则”要求，基层院在作出附条件不起诉后10日内需向上一级检察院报送备查。但是，在遇到法定事由需要撤销附条件不起诉决定，以及在经过考验期后作出最后不起诉决定时均无报送备查的规定。这就使上一级检察院不能及时跟踪附条件不起诉后续处理的情况，实质上存在附条件不起诉“断档式”备案审查的问题。

三、一分院辖区完善附条件不起诉工作的对策及建议

检察机关完善附条件不起诉工作要从进一步严格把握适用标准，掌握与相近制度的区别，更多地调动社会力量共同参与未成年人犯罪预防，加强上下级检察院的监督制约等多方面入手。

（一）适用时应根据未成年人的特殊性并兼顾法律的全面严肃性

附条件不起诉适用条件的难点在于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的测算和“悔罪表现”的认定。建议在预测未成年犯罪嫌疑人的宣告刑时，一是摒弃照搬成年人量刑标准的做法。在预测时应当避免以法院的成年人犯罪量刑标准为唯一指针，要从符合未成年人特点的教育挽救需要为出发点，运用经验和未成年人刑事检察的专业知识进行综合分析。适用附条件不起诉涉及的罪名必须是刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，其法定刑可以是可能判处3年有期徒刑以下刑罚，①王尚新：《关于刑事诉讼法修改有关情况的介绍》，《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。并结合刑罚对于未成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定进行判断。二是以法定量刑情节为基础并以酌定量刑情节为重点。预测宣告刑时要准确适用未成年人、从犯、自首、立功等法定量刑情节，更要重视家庭教育、成长环境、教育挽救和监督考察的可能性、可行性等酌定量刑情节，酌定量刑情节在未成年人刑法适用中的地位更加突出。三是加强法律文书的论证说理。在办理未成年人刑事案件时，检察官可以有高于普通刑事案件的裁量权，从加强监督制约的需要出发，法律文书、办案文书的论证说理的要求也应相应提高。适用附条件不起诉的质量评价不应拘泥于量刑标准套用准确，而是要更关注论证说理的透彻。

在评判未成年人“认罪悔罪”表现时，要注意“认罪悔罪”是适用附条件不起诉的“硬指标”而不是“软条件”。②刘方：《未成年人附条件不起诉程序的适用》，《人民检察》2012年第16期。“认罪悔罪”是犯罪嫌疑人案发后对自己行为的醒悟程度以及决意以后重新做人的内心确认。在判断中应当注意：一是严格按照市院“细则”对“悔罪表现”的基本界定审查案件事实，查明未成年犯罪嫌疑人是否具有自首或立功情节；虽不具有自首情节，但能够如实供述主要犯罪事实的；积极向被害人赔礼道歉、退赃退赔的；取保候审期间遵守相关规定，配合办案和帮教等情形。二是注意区分一些特殊的罪后表现是否属于“悔罪表现”。对于一些特殊的罪后表现不能简单定性为自首、立功或有“悔罪表现”，而是要通过具体情况发现其真实的认罪态度。如未成年犯罪嫌疑人是亲友、监护人陪同或者被迫到司法机关投案自首的，还要进一步了解其内心的真实动机。如有的未成年犯罪嫌疑人主动用自己的劳动所得赔偿受害人相对于其监护人、亲属代为赔偿更能体现“悔罪表现”。三是通过多种方法调查“悔罪表现”。如与犯罪嫌疑人在提审、心理疏导等时候的交流，捕捉犯罪嫌疑人对自己违法行为的评价；又如书写悔过书进行自我反省、主动向被害人赔礼道歉等，还可以通过案发后周边人员对犯罪嫌疑人的评价，包括父母、老师、邻里、社工等，真实反映犯罪嫌疑人在案发前后的表现变化。此外，还可以委托专业心理咨询公司针对犯罪嫌疑人的心理状态进行评估。但是要注意到心理测试报告无论是形式还是内容，其客观性、科学性还未达到证据的标准，所以目前只能作为办案的参考。因此，当心理测试报告与在案证据出现矛盾的情况下，一般不能完全采信心理测试报告，而应该从前述几个方面对未成年人的认罪悔罪心理进行全面判断和把握。

（二）以有利于未成年人矫治的标准适用附条件不起诉和相对不起诉

2012年高检院《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》（以下简称“决定”）第2 1条对附条件不起诉和相对不起诉的适用关系予以明确：对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。在此条规定基础上还要注意：一是防止“优先适用”的绝对化、片面化。市院“细则”第5条在重申了附条件不起诉的优先适用，同时还强调“但是未成年犯罪嫌疑人具有一定人身危险性或者存在严重不良行为，确有必要接受监督考察的除外”。二是抓住“确有长期考察帮教必要”这一条件。附条件不起诉本质上是“暂缓起诉”，与相对不起诉截然不同，它的基本出发点是一种教育挽救未成年人的特殊预防措施。①陆亮：《未成年人刑案暂缓起诉制度略议》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第4期。附条件不起诉与相对不起诉都应当适用于罪责较轻的犯罪嫌疑人，但是附条件不起诉还要反映对犯罪嫌疑人进行一定期限教育考察的必要。②董林涛、李广涛：《我国附条件不起诉制度若干问题反思》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第6期。三是注意调查未成年犯罪嫌疑人有待考察的情节。需要进行附条件不起诉监督考察的未成年人与一般的偶然涉嫌犯罪未成年人相比，有一些需要持续考察的特殊情节。有的是因为特殊的心理瘾癖导致犯罪，需要观察考验并附加一定的心理矫正辅导治疗；有的是接触了不良的生活环境和不良人群导致犯罪，需要有一定时间保证其摆脱不良环境影响；还有的因为沾染了不良生活习惯，也需要持续观察考验以保证其戒断。而对于没有这些有待考察的情节的未成年犯罪嫌疑人则不必附条件不起诉，以免监督考察从教育措施扭曲成为一种“惩罚”措施。

（三）建立立足于教育挽救的监督考察帮教和备案审查机制

首先，考验期的起算日的确定要遵从立法原意和有利于犯罪嫌疑人明确义务的原则。根据刑事诉讼规则规定，不起诉决定书自公开宣布之日起生效。高检院“规定”同时明确，检察院应当当面向未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人宣布附条件不起诉决定，送达时，要告知考验期限、在考验期内应当遵守的规定、违反规定应负的法律责任。未成年人在宣布决定时才会被同时告知考验期中需要遵守的规定和需要履行的义务，由此开始评判未成年人的行为是否符合考验期要求，才符合公平、公正的原则。防止“不教而诛”的情况出现。因此，“作出附条件不起诉的决定之日”应当是指“附条件不起诉的宣告之日”。其次，考验期的设置应当服务于教育挽救目的。考验期设置的实质不是为了惩罚，而是对未成年人的成长问题开展行为矫治，“诊断”为“轻症”的，就无需下“重药”了，这也是节约司法成本。在确定考验期长短时，除了需要考虑犯罪性质、可能判处的刑期等犯罪性要件外，更需要符合教育挽救的需要，重点考虑未成年人认罪悔罪后确需监督考察的必要性。如对于具有已接受相关教育、思想积极向上、工作生活稳定等情形的犯罪嫌疑人，可以适当地缩短考验期；而对于前科劣迹较多、具有较大人身危险性的犯罪嫌疑人，则可以适当地延长考验期。再次，建立附条件不起诉案件全程备案审查工作机制。从附条件不起诉制度的目的来看，制度重点应当是监督考察而非起诉或者不起诉决定本身。目前“断档式”备案审查的缺陷在于上级院无法对基层院的监督考察活动进行监督。因此，有必要建立“全程式”备案审查模式，要求在区院作出附条件不起诉后、遇到法定事由撤销附条件不起诉决定、考验期满后作出最后不起诉决定的三个关键节点均向分院报送备查。

（四）建立检察机关与社会力量合作的考察帮教机制

未成年犯罪嫌疑人回归正常的生活、学习轨道，家庭、监护人、学校和社区是关键力量，检察机关作为公权力机关在未成年犯罪嫌疑人的监督考察中应该是主要发挥统筹、协调和监督作用，不可能“包办代替”监护人、学校和社会的全部工作。一是检察机关要积极寻求企事业单位、学校等社会力量的支持，大力推动专门性帮教基地的建设，提高帮教工作的专业化。进一步调动社会各方力量参与对未成年人的考察帮教工作，健全司法借助社会力量的长效机制。二是建立专门的监督考察人员队伍。通过政府购买社会服务等方式委托专业人员负责对未成年犯罪嫌疑人的监督考察，推动社区基层组织、公益组织和企业事业单位负责社会帮教人员的选拔和管理，检察机关要加大对协助考察人员的责任意识的监督，如发现帮教人员有不履行监督考察职责等情况，应立即更换考察帮教人员，并对原考察帮教人员实行问责制。此外，为确保监督考察人员工作到位，还可建立完整的监督考察测评机制，包括对考察对象、观护帮教人员、检察机关三方面的测评考评机制。三是将被附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人列为社区矫正的新对象。扩大社区矫正适用范围，在原有的五种社区矫正对象基础上新增“第六种对象”，①吴有双、吴越千：《附条件不起诉对象应纳入社区矫正》，《检察日报》2014年3月19日。即附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人。借助司法行政部门现有的成熟的社会矫正机制，通过社区服务和参加社区劳动等方式，针对矫正对象进行必要的心理和行为疏导，矫正其不良心理和行为，促使未成年犯罪嫌疑人改变不良生活习惯，顺利回归社会。

（责任编辑：丁亚秋）

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