自杀参与行为是否构成犯罪新探

徐宗胜 何国锋

（上海师范大学，上海 200234）

自杀参与行为是否构成犯罪新探

徐宗胜 何国锋

（上海师范大学，上海 200234）

教唆、帮助自杀行为是否构成犯罪，一直是刑法理论界长期争论的话题。学者们从不同的角度对该问题进行了研究，各持己见，得出的结论也大相径庭。中国司法实践通常把教唆、帮助自杀行为按故意杀人罪论处，这一做法与共犯从属性理论相违背，扩大解释了刑法分则中故意杀人罪的范围，与罪刑法定原则不相适应。判断教唆、帮助自杀行为是否构成犯罪，最终要落实到教唆、帮助行为与自杀结果之间的因果关系上，因果关系是解决该争议问题的最直接也是最有效的方法。在因果关系的众多学说中，客观归责理论是更科学、更合理的，以它为依据研究自杀参与行为是否构成犯罪，得出的结论也将是比较可靠的。

自杀；教唆、帮助自杀行为；客观归责理论；危险；归责

2014年9月4日，世界卫生组织发布的调查报告显示，全球平均每40秒就有一人自杀，每年自杀死亡的人数已经超过战争和自然灾害致死人数的总和。在全球范围内7 0岁及其以上年龄阶段的人群自杀率最高，不过，在一些国家，自杀率最高的人群为青年人。自杀是全球15-29岁青年人群死亡的第二大原因，自杀已经成为严峻的公共健康问题。当前，在社会压力与生活压力的双重摧残下，人们的心理、精神承受能力备受考验，这也是自杀率不断攀升的主要原因。自杀给家庭、社会带来了很多问题，使得原本正常的社会秩序遭到破坏，让家人和其他人分担了本应由自杀者自身承担的社会责任，增加了社会的负担。世界上绝大多数国家不鼓励自杀，但同时也否认自杀是违法行为，更不可能构成犯罪。既然不能处罚自杀者，那么自杀所引发的社会恐慌到底应该有谁来买单呢？这时候国家便把矛头对准了自杀参与者，认为自杀参与行为额外地增加了社会的不安，具有严重的社会危害性，应该受到刑罚的惩罚。但是，从目前世界上惩罚自杀参与行为的国家的立法解释及学说上看，其入罪的理由有所牵强，甚至违背了基本的刑法理念（罪刑法定、共犯从属性理论等），不符合现代刑法的谦抑性精神和刑法保障人权的价值功能。对该问题的研究有利于明确我国《刑法》第2 3 2条规定的故意杀人罪的范围，限制刑罚的不当扩大，避免对自杀参与者人权的不法侵犯。同时，对于完善自杀参与行为理论也有一定的借鉴意义。

一、国内通说关于自杀参与行为构成犯罪的解释及其不足

刑法理论和司法实践中，没有哪个国家认为自杀者构成犯罪。根据共犯从属性理论，既然参与实行行为的自杀者不构成犯罪，那么参与自杀的教唆、帮助行为也就不构成犯罪。另外，我们国家刑法没有规定教唆、帮助自杀罪，所以对教唆、帮助自杀行为定罪就缺少了法律依据。对教唆、帮助自杀者按照故意杀人罪的间接正犯处理也是不妥的，因为一个正常的成年人在没有认识瑕疵的情况下自己决定放弃自己的生命，是不存在没有意志自由以及错误认识的。本文所讲的教唆、帮助自杀不包括教唆、帮助无刑事责任能力的未成年人以及精神病人的自杀，也不包括胁迫、欺骗有刑事责任能力的正常成年人的自杀，更不包括司法解释明文规定要处罚的邪教组织中的参与自杀。如果出现以上三种情形，参与者会构成故意杀人罪，对此理论界没有争议。刑法因果关系说中的客观归责理论为教唆、帮助自杀行为的出罪提供了强有力的理论支撑。

我国通说认为，教唆、帮助自杀并非属于共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，但由于行为人的教唆、帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力，即具有因果关系，所以一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时，由于自杀者本人具有意思决定的自由，因而教唆、帮助行为的社会危害性较小，宜依照情节较轻的故意杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。①张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第177～178页。我们知道，刑法分则规定的具体犯罪行为是指实行行为，而不包括教唆、帮助行为。通说关于教唆、帮助自杀行为的定性欠缺说服力。

（一）原因力或因果关系的范围认定的过于宽泛

因果关系包括哲学、自然意义上的前因后果关系，也包括法律意义上特指的因果关系，通常我们在刑法中所说的因果关系，仅指法律上的的因果关系。比如，下雨天路滑，司机操作失控撞死了路人，我们只能说司机操作失控与路人的死亡之间具有法律上的因果关系，而不能说下雨天路滑也与路人的死亡具有法律上的因果关系，下雨天路滑与路人的死亡之间只具有哲学、自然意义上的因果关系。以客观归责理论为依据，在所有的与结果有条件关系的行为中，只有那些制造了不被允许的危险，而且该具体的危险被实现了，结果也符合犯罪的构成要件的行为，才可以说与结果之间有因果关系。教唆、帮助自杀行为与死亡结果间当然存在自然意义上的因果关系，只不过这样的原因力真正起到的作用是多少时才算是法律上的因果关系呢？另外，自杀结果是否也符合故意杀人罪的构成要件呢？这些都是值得深究的问题。通说只是认为教唆、帮助行为对自杀者的死亡有因果关系，却没有论证具有因果关系的理由。

（二）将教唆、帮助自杀行为解释为实行行为不合理

刑法分则规定的故意杀人罪，并非指某一种实行行为，而是对生命法益产生侵害的类型化的行为，类型化的行为并非是一个无限扩大的概念，对其应当作限缩性解释。刑法第232条中规定的“人”，刑法理论一般认为是“他人”，不包括自己。而且从故意杀人罪的概念中也可以看出（故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为），“杀人”仅指杀害“他人”。将教唆、帮助自杀行为解释成故意杀人罪的正犯，岂不成了把边缘型的教唆、帮助行为扩大化的、特例化的归入到分则中实行行为的行列？与人们以往认识的实行行为的范围不相符，很大程度上超出了国民预测的可能性范围。我们要避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性。①孙运梁：《客观归责理论的引入与因果关系的功能回归》，《现代法学》2013年第1期。

况且《刑法》与相关司法解释也没有对这样的解释作出明文规定，因此，此种解释有违背罪刑法定原则之嫌。人们不免质疑：既然更为严重的、直接侵害生命法益的自杀行为不构成犯罪，那么对死亡结果有较轻的、间接作用的教唆、帮助行为就应该构成犯罪吗？

（三）对死亡起最终决定作用的是自杀者本人

因为一个有意志自由、精神正常的成年人，在没有认识错误的情况下，不仅仅能够认识到死亡的意义，而且能够自由地选择是否死亡以及死亡的方式。从自杀者的主观上看，自杀者认识到了死亡的结果并且决意实施自杀，希望或者放任自己的死亡。教唆、帮助者起到了次要的作用，这种次要的作用对死亡结果不起决定性的影响。有学者认为自杀是违法的，自杀者本人既是正犯也是被害人，教唆、帮助者从属于自杀者，只是考虑到自杀是被害人自己的行为所致，其违法性尚不足以达到可罚的程度。虽然自杀不可罚，但自杀参与行为毕竟干涉了他人的生命，因此值得制定“特殊规范”予以处罚。②张小宁：《相当因果关系说的兴衰与危机——兼谈客观归属论的提倡》，《东岳论丛》，2014第8期。

处罚自杀参与行为而不处罚自杀正犯行为，这与刑法理论中的共犯从属性理论相悖。在共同犯罪中，正犯对犯罪过程的进展和犯罪结果的发生起主要作用，处于更高的控制、支配地位，其他共犯则是起辅助、服从的参与作用。如果起支配作用的正犯（自杀者）构成故意杀人罪而不处罚，那么相应的起辅助作用的共犯（教唆、帮助者）就更不应该被处罚。而且，我们国家司法实践中从来没有对自杀者定罪的，处罚更无从谈起。自杀不违法，无论自杀既遂还是自杀未遂都绝对不处罚，这是目前世界绝大多数国家的通例。另外，在论证教唆、帮助自杀行为是否可罚时，不能仅仅根据表面的文字用语就将这些行为认定为共犯行为，并通过共犯理论认定其不受刑事处罚，因为这里的“教唆”和“帮助”可能原本就不是狭义共犯意义上的教唆和帮助行为。③高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第462页。我国刑法理论通说没有从共犯层面上探讨教唆、帮助自杀行为的可罚性，而是认为教唆、帮助行为对自杀者的死亡结果产生了因果关系，即便如此，也不能认为有因果关系的教唆、帮助自杀行为就一定构成犯罪。因为通说回避了关于“教唆”、“帮助”自杀行为是否能够独立地被评价为刑事不法行为的问题，即教唆、帮助自杀行为本身是否构成犯罪，而是直接从因果关系的角度出发认为其构成犯罪。这种回避和先入为主的臆断，在逻辑关系上是错误的。

因此，通说处罚自杀参与行为不仅扩大了刑法因果关系的范围，有违反罪刑法定原则之嫌，与共犯从属性理论相悖，更为本质的错误是逻辑判断上的混淆。

二、因果关系学说中的客观归责理论

客观归责理论诞生于上世纪3 0年代，源于霍尼特、恩吉施、威尔哲尔等人的法律归责思想。直到上世纪7 0年代，德国刑法学家罗克辛将客观归责思想全面引入到刑法学领域，并进行了科学的阐述和解释，自此客观归责理论正式形成。它以新康德主义哲学思想作为理论基础，贯彻了刑法的谦益性精神，使得刑法的适用更加严格，更有益于保障人权。随着刑法学的发展，客观归责理论被越来越多的学者所认可。

（一）客观归责理论的概念及内容

客观归责理论将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。所以，实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现了不被允许的危险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。①何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期，第52页。这是对客观归责理论概念的经典表述，其主要分为三个方面的内容：行为人的行为本身具有危险性；危险性的行为引起了刑法规范所禁止的结果；结果可以被评价为犯罪。

（二）客观归责理论的合理性简述

客观归责理论是建立在条件说与相当因果关系说不足的基础上的，通过一整套客观、细致的标准来判断行为的不法与否，既减少了主观的经验判断所带来的偏颇，又防止了模糊的条件与结果之间关系的认定所产生的不明确性。虽然客观归责理论也有一定的问题，但相比其他因果关系说是更科学的，能够合理、有效的解答现实中出现的某些刑法疑难问题，总体上是值得借鉴的。

（三）客观归责理论的优越性

1.客观归责理论优于条件说

条件说采用“没有前行为就没有后结果”的逻辑模式，以此为标准判断实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。很多情况下，引起结果发生的条件不止一个，条件说认为引起结果发生的多个条件都是等价的，它们与结果之间都存在着因果关系。这样会导致因果关系的范围过于扩大，如果没有其他规则的约束可能导致刑事责任的泛滥。②[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2015年版，第74页。比如，甲将乙打成非致命的重伤，在医治过程中，由于医生的操作失误致使乙感染病毒死亡。条件说认为甲和医生的行为与乙的死亡之间都具有因果关系，故甲也应当对乙的死亡承担责任。显然，条件说扩大了处罚的范围。为了弥补条件说的缺陷，客观归责理论应运而生。客观归责理论建立在条件说的基础上，将因果关系和归责分开，认为并非所有引起结果发生的条件都是刑法因果关系上所讨论的条件，只有那些引起了危险、并实现了危险、发生的结果没有超出构成要件保护范围的条件才是因果关系上的条件。可见，客观归责理论限制了条件说中“条件”的范围，并设计了一个更具体、更明确的认定条件范围的模式，相比于条件说，这无疑是一种进步。该模式虽然也有一定的不足，但对于大多数案件“条件”的认定是科学的，这一点也是被德国、日本等国家的司法实践所证实了的。

2.客观归责理论优于相当因果关系说

相当因果关系说也是在条件说不足的基础上产生的，它试图解决条件说不当扩大因果关系范围的问题，可以说相当因果关系说在限定条件与结果的因果关系范围上也取得了一定的效果，只是关于“相当性”的判断缺乏实证性和确定性。相当因果关系说关于“相当性”的判断标准采用的是德国生理学家冯·克里斯的概率论。具体来讲就是，某个行为对于结果的发生是否构成“相当性”，应当根据该行为使该结果发生的概率大小进行判断。③周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第14页。因此，相当因果关系说因果性的认定就不完全是一个演绎推理的过程，更像是归纳推理，是一种推测和可能性判断的过程。另外，加之人们对客观事物认识有限，所以人们认识的因果关系必然是不准确的。客观归责理论不以人们的一般生活经验和概率论作为判断因果关系的依据，而是以一套更客观、更明确的模式为标准。其提出的三个条件之间层层递进，逻辑关系清晰，每一个条件留给判断者主观推测的空间都很小。更创造性地构建了将因果关系同归责问题相区别的体系，这是相当因果关系说所不具备的。从这两个方面看，客观归责理论是优于相当因果关系说的。

3.客观归责理论优于原因说

原因说认为，与结果之间存在因果关系的原因，应当是从导致结果发生的条件中挑选出来的以一定规则为标准的某种原因。有人认为所有条件中的最后一个条件即是原因，有人认为异常的行为才是原因，还有人提出最有力的条件是原因等。但是，到底以什么规则为标准才能从若干条件中正确挑选出某个条件作为原因呢，原因说没有给出明确的回答。况且，很多情况下，导致结果发生的原因并非只有一个，也不仅仅是依赖一个条件，而是几个条件作为共同原因起作用。所以，原因说的弊端是非常明显的，大陆法系的国家极少有采取该说的。客观归责理论不仅设置了明确、可操作的判断行为与结果之间因果关系的基准，排除了原因说以不明确的标准认定因果关系的主观随意性。而且客观归责理论将实行行为的定型、认识错误、被害人承诺、结果回避可能性等作为客观归责的内容，以“构成要件”式的结构予以全面考量，避免了原因说单纯以条件作为衡量标准的片面性。

4.客观归责理论优于必然、偶然因果关系说

必然、偶然因果关系说认为刑法中的因果关系是非常复杂的，既有作为基本形式的主要的必然因果关系，也有作为补充形式的次要的偶然因果关系。但是，原因和结果之间的联系形式和发展趋势摆脱不了外界条件的影响，永远处于必然性和偶然性相互依存、相互渗透、相互转化之中，究竟是必然联系还是偶然联系，难以像因果环节那样进行绝对的、孤立的和简化的考察。正是由于原因与结果、必然性和偶然性这两对范畴各有其不同的内容和特点，所以不可将因果联系断然说成是必然联系和偶然联系。①马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。且不论是否可以将因果关系说成是必然或偶然因果关系，即使采用必然、偶然因果关系说也会出现以下解决不了的问题：必然、偶然以什么标准界定，换句话说，什么是必然什么是偶然；事物之间的因果联系是客观的，因果关系的必然、偶然性不是因果关系是否存在的决定因素；此外，在有其他介入因素、两个以上危害行为先后或共同产生因果关系的情况下，主张必然、偶然因果关系说的人内部之间也会出现各不相同的结论。

三、客观归责理论与自杀参与行为

危险在现实社会中普遍存在，有些危险是法律所不允许的，有些危险又是法律所准许的。比如行为人引起了危害公共安全的危险，就是法律所禁止的；防卫人针对不法侵害者的防卫行为就是法律所许可的。刑法上所讨论的不被容许的危险，指的是刑法明文规定范围内的危险，即可以被刑法所评价的危险。判断行为人是否制造了不被允许的危险，其标准也是看行为人行为本身的危险性是否超出了法律规定的可容忍范围。

（一）行为人的行为制造了不被容许的危险

1.降低了现实中已经存在的危险的行为，不能被认为是制造了不被允许的危险的行为，此时等同于没有制造危险

比如甲看到乙将要被倒塌的建筑物砸中头部，推了乙一把，使得倒塌的建筑物砸中了了乙的腿。乙将要被倒塌的建筑物砸中头部是现实中已经存在的危险行为，甲推了乙一把，建筑物砸中了乙的腿是降低了危险的行为，砸中头部极有可能导致死亡，而砸中腿部却不会，甲的行为可以视为保护了乙的生命、牺牲了乙的健康的对乙有利的行为，是被允许的。不能被认为是制造了不被允许的危险的行为。再举一例，乙想跳楼自杀，在跳的瞬间被甲救起，但由于用力过猛导致乙的胳膊骨折，此时由于是甲挽救了乙的生命，紧急情况下不可避免地造成了乙的骨折，由于甲的行为降低了现实中已经存在的危险，甲的行为同样不能被认为是制造了不被允许的危险。法律认可保护较大法益而牺牲较小法益的行为（如紧急避险），即使不鼓励但也不排斥，因此上述两个案例中甲的行为等同于没有制造危险。

2.在客观上，如果行为既没有减少危险，也没有以增加额外的危险，那么也不能将结果归责于行为

比如在一场大的森林火灾中，行为人扔到火里一根木棍，由于一根木棍不能增加大火蔓延的危险，因此不能将大火蔓延的结果归责于行为人。回到教唆、帮助自杀行为上来，教唆、帮助自杀行为通常情况下虽然不能减少自杀者死亡的危险，但也不足以增加自杀者死亡的额外危险。因为，教唆者通过说教、诱使的方式鼓励自杀者结束自己的生命，教唆者的行为可能会或多或少的对自杀者的心理产生影响，比如坚定了死亡的信心、产生了死亡的决意、萌生了死亡的念头等。但是自杀者最终还是通过自己的思想或心理上的斗争决定是否结束自己的生命。也就是说，自杀者基于对死亡结果的正确认识，决意实施自杀，希望或者放任自己的死亡，是对自己生命权的自由处分，与别人无关。如果认为教唆者的行为增加了死亡的额外危险，那么就与打雷天教唆别人去跑步，结果发生跑步者被雷电击中身亡情况下的教唆者不构成犯罪的通例相矛盾。与此相同，帮助自杀者提供的物理上的帮助也不能认为是增加了额外的危险，因为即使在有外界物理条件的帮助下，自杀者也是可以选择死或者不死的，决定权在自杀者自己的手中。选择死亡是自杀者的真实意思表示，体现了自杀者的意志，帮助者只是尊重了自杀者的自主决定权。从法益侵害角度来看，成立法益侵害必然以特定行为侵犯了权利人对相应对象物或客体进行自主支配、使用和处分的自由为前提。①钱叶六：《参与自杀的可罚性研究》，《中国法学》2012年第4期，第110页。自杀者放弃了自己的生命法益，那么被放弃了的法益此时还能被说成是行为人侵犯了自杀者对其生命自由处分的权利吗？显然不能。因此帮助者的行为并没有导致额外危险的增加。

当然，如果自杀者基于错误的动机或者对事实产生错误的认识而自杀的，那么欺骗别人自杀的参与者就可能构成间接正犯了。比如邪教组织成员教唆他人自杀的，就会构成故意杀人罪的间接正犯。因为鉴于邪教组织的极大欺骗性和较强的控制性，其成员的精神往往处于一种受压迫，受控制的非自由状态，他们所实施的自杀行为也就不能说是基于其真实意思所作的自主决定。②王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，《法学研究》2012年第4期，第168页。同样，胁迫他人自杀的也不能说是自杀者是基于自己的真实意志。另外，欺骗、诱骗他人自杀的，由于是使被害人产生了错误的认识，所以根本就不能认定为自杀。

3.行为人即使制造了危险，但如果危险被允许，也应该排除客观归责

比如，张三在夜间横穿封闭的高速公路，遵守交通规则的驾驶员不小心将张三撞死，此时便不能将死亡结果归责于驾驶员。众所周知，封闭的高速公路是不允许行人穿行的，而且通常情况下行人是不会出现在高速公路上的，对驾驶员来讲，其不具有对行人张三死亡危险的认识可能性，因而排除客观归责。自杀参与行为虽然也造成了自杀者死亡的危险，但这种危险可能仅仅是边缘化的心理或物理帮助意义上的危险，即轻微的危险。刑法是为惩罚严厉的、社会危害性大的危险行为所设定的，轻微的危险行为不足以被刑法所禁止，否则便导致用刑的泛滥，是法治社会所应当排斥的。即便认为这种死亡的危险是重大的危险，但是由于我国刑法没有明文规定教唆、帮助自杀所导致自杀者即将死亡的危险是被禁止的，“法无明文规定不为罪、不处罚”。有学者引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，认为既然邪教组织教唆、帮助他人实施自杀导致自杀者即将死亡的危险是刑法所禁止的（构成故意杀人罪），那么一般的自杀参与行为导致自杀者死亡的危险也应当是刑法所不允许的。这种通过类推的解释方法认为自杀者即将死亡的危险是刑法所禁止的危险的做法，是笔者所坚决反对的。判断某个行为是否构成犯罪，一定要按照严格的三段论模式，主张自杀者死亡的危险是刑法所禁止的危险的观点，显然是判断者先从主观上认定了自杀参与行为属于刑事不法行为，然后再为自己的判断结论寻找理由的过程。这岂不是先定罪后使用构成要件了吗？

（二）不被允许的危险在客观上已经实现

风险实现是指，当结果的发生是行为人所制造的风险的实现时，即可将结果归责于行为人；反之，如果结果的发生并非行为人所制造的风险的实现，即使行为与结果之间有因果关系，仍属不可归责。①于改之、吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，《法律科学》2007年第3期，第62页。

1.因意外而出现的结果，不能归责于行为

行为制造了不被允许的危险，虽然这个行为与结果的发生之间有事实上的关联性，但还要考察因果流程是否常态？因果流程如果不是常态，而是反常，那么结果的发生即是偶然，也是一种意外。②林东茂：《客观归责理论》，《北方法学》2009年第5期，第10页。

比如，甲将乙打成不足以致命的重伤，乙在住院期间由于医院失火而被烧死。乙的死亡是伤害行为和失火事件的共同作用，因果流程中伴随着意外，不属于常态而是反常。因此乙的死亡结果不能归责于甲的伤害。自杀参与行为也可以用因果关系常态与否解释，即使认为自杀参与者的行为与死亡结果的发生之间有事实上的关联系，那么也不能说因果流程就是常态。因为在很多情况下，当自杀者本人先于教唆行为前就已经坚定了死亡决意的情况下，可以说即使没有教唆行为，自杀死亡的结果也会出现，教唆行为根本就没有对死亡结果产生实质的影响。此时因果流程不会因为教唆行为的介入而中断，死亡结果的发生是必然的，是自杀者自己导演了从产生死亡决意到实施自杀行为再到死亡结果出现的整个流程。教唆者的因果流程因为自杀者的介入而变为反常，死亡结果的发生对教唆者来说也就是意外，不能归责于教唆行为。

2.危险行为与结果之间如果关联性很高，结果应归咎于危险行为

行为如果明显升高危险，几乎可以肯定地回答，行为与结果的因果流程属于常态，行为人可以被归咎。①林东茂：《客观归责理论》，《北方法学》2009年第5期，第10页。

比如，甲明知道乙是血友病患者而对其伤害的，甲的行为明显升高了乙死亡的危险，如果最终导致乙死亡的，那么此时的行为与结果之间的因果流程就属于常态，行为人甲可以被客观归责。再举一例，甲想驾车撞死乙，在追杀乙的过程中，将乙撞入湖中，乙溺水身亡。乙死亡的结果应当归责于甲的行为，因为即使甲没能撞死被害人乙，乙溺水身亡也是由于甲将其撞到湖里的行为所致。教唆、帮助无刑事责任能力的未成年人、精神病人自杀与教唆、帮助正常的成年人自杀是不一样的，前者明显升高了危险，即如果被教唆、帮助的对象换作是正常的成年人，那么自杀就极有可能不会出现。相反，如果是精神病人，那么死亡的结果就极有可能要出现。因为一个被教唆自杀的正常成年人对死亡结果和死亡的意义是有充分认识的，决定是否死亡的权利在其自己手中，此时不能说教唆行为明显升高了死亡的危险。我国刑法对教唆、帮助未成年人、精神病人自杀的按照故意杀人罪（间接正犯）论处，正是考虑到了这一特殊群体对死亡认识不足或者根本就无认识的情况，死亡的危险是被教唆、帮助者明显地提升了。

3.如果行为没有实现不被允许的危险，则应当排除客观归责

例如，医生没有按照规定对患者进行过敏测试，导致患者注射药物后死亡。事实证明，即使按照规定对该患者进行测试也不能避免过敏反应的出现。由于未测试的行为不能控制死亡结果的出现，故而死亡结果不能归因于医生的行为。所以未测试的行为就没有实现不被允许的危险，应当排除客观归责。同样类比到自杀参与行为，如果有事实证明即使没有教唆、帮助者的行为也不能避免自杀者死亡结果的出现的话，那么就应该排除客观归责。比如，在自杀者本人先于教唆行为前就已经坚定了死亡决意的情况下，教唆行为便不会动摇自杀者的决心。再比如，甲、乙都是多年的吸毒者，两人都明知过量注射毒品极有可能导致死亡，甲向乙借了大量的毒品后注射自己体内，乙亲眼目睹了整个过程。乙的行为属于自己危险化的参与，在自己危险化的参与场合，被害人支配实害结果发生的行为不符合任何犯罪的构成要件，故参与者（被告人）的行为不可能成立犯罪。②张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期，第171页。在这种情况下，由于甲认识到了死亡的危险，因此就不能把死亡结果归责于帮助者乙。

4.行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果时，排除客观归责

比如，酒后驾驶撞死了闯红灯的路人，道路交通安全法等相关法律之所以禁止酒后驾驶，是因为驾驶员酒后对机动车的操控能力减弱或丧失，极容易引起道路交通事故，危害到公共安全。禁止酒驾的规范目的是保护公共安全，而非保护闯红灯的路人安全。因此不能将闯红灯的路人的死亡结果归责于酒驾者。设立故意杀人罪这一规范的目的是为了保护“人”的生命安全不受侵犯，具体到个人就是：禁止其他任何人侵犯自己的生命，自己也不得侵犯其他任何人的生命。但是规范的保护目的却不包含自己侵犯自己的生命。所以从规范的保护目的上看，自杀应当排除客观归责。

（三）结果没有超出构成要件的保护范围

在某些特殊案件中，虽然行为人制造了不被法律所允许的危险并且使得危险实现，但是由于危险所导致的结果不在具体犯罪的构成要件保护范围内，此时就不能将结果归咎于行为人。

1.参与他人的故意自损行为，不能客观归责。

比如，嫖娼的人在明知卖淫者患有艾滋病的情况下仍然与其发生性关系，导致自己染上艾滋病身亡的，卖淫者不构成故意杀人罪或过失致人死亡罪，嫖客实施的是故意自损行为。再比如，购买毒品的人因吸食毒品而死亡的，贩卖毒品的人也不另构成过失致人死亡罪。

德国刑法不处罚自杀参与行为，理论上也不认为自杀或者自杀参与行为构成犯罪。其理由是：“当那种有意识地借助这种危险而进入的风险得以实现时，行为人自我负责的和已经实现的自我危险并不属于一种身体伤害或者杀人犯罪的行为构成。一个仅仅造成、使其能够或者要求这种自我危险的人，并不会使自己由于伤害犯罪或者杀人犯罪而成为应受刑事处罚的人。”①陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，《法学研究》2006年第2期，第80-81页。自杀参与行为并非孤立的，它与自杀行为共同作用产生了自杀者死亡的结果，因此在评价自杀参与行为的时候不能忽略自杀行为。显而易见，自杀行为是导致死亡的主要原因，参与行为是次要原因。自杀参与者在主观上是希望或者放任自杀者死亡的结果，自杀者最终决定是否接受自杀参与者的“意见”或者“帮助”，如果接受了，那么就与参与者在主观上达成了一致。即自杀者有意识地借助了自杀参与者引起的危险，从而达到自己死亡的目的。自杀者有意识地借助自杀参与者所引起的危险使得自己处于危险中，属于自我危险，自杀者再进一步让自我危险转换为现实时，他就实现了自己所追求的效果——死亡。因此，他应当对自己的“自我危险”和死亡结果自我答责，但是该自杀行为却不符合故意杀人罪的构成要件。即当自杀参与行为主动的造成自杀者死亡的危险或者在自杀者的要求下被动的使自杀者处于死亡危险时，也不构成故意杀人罪，更不应受到刑事处罚。可见，德国刑法并不把自杀参与行为引起的危险视为刑法意义上的危险，自杀结果出现与否跟参与行为没有刑法上的因果关系。我们国家也应当借鉴德国刑法理论关于自杀参与行为出罪的解释，摒弃通说中难以自圆其说的观点。

2.同意他人给自己造成的危险，不能客观归责

即被害人并非刻意的去制造危险，而是意识到他人给自己带来危险的时候，接受了这样的危险。比如，被害人明知其朋友是醉酒驾驶，仍然搭载其车回家，由于司机操作失控发生车祸导致被害人死亡的案件。德国学者罗克辛认为，虽然被害人意识到了危险，但心存侥幸心理认为危险不会实际发生，因此并没有对死亡结果进行承诺。通过被害人承诺的法理不能解决该问题。那么，司机是否构成过失致人死亡罪呢？答案是否定的。因为在这个案例中，司机给被害人带来的风险转化成现实的行为不属于刑法中杀人的行为构成。

在参与自杀的场合，由于自杀者意识到了他人的教唆、帮助行为给自己带来的危险，并且决定接受这样的危险，通过自己的行为积极追求或放任死亡结果的发生。自杀者的行为完全符合被害人承诺的有效条件，刑法理论上的被害人承诺属于违法阻却事由，从这个层面上讲自杀参与者根本就不构成犯罪。有人可能质疑自杀者的承诺范围，即自杀者对被侵害的法益（生命）是否具有处分权限。马克思认为，人具有双重属性，一个是最本质的与动物无异的动物性（自然属性）；一个是后天学习形成的被社会群体所赋予的社会属性。人的动物性和社会性是人的属性中两个不可分割的组成部分，前者是人的社会性赖以存在和发展的生理基础。②张瑞甫：《马克思主义关于人的属性及其有关概念的界说和意义》，《东岳论丛》1987年第1期，第56页。自杀者在处分自己生命的时候，首先是作为动物性的人所拥有的决定自己存亡的自然权利，其次才是作为社会中的一员能否享有法律、道德等价值赋予自杀的社会权利。自杀权是法律之外的自然权利，就好比动物自杀一样。自杀者的死亡是自我决定权的体现，自杀者拥有这样的自由，况且自杀者也没有妨害到别人法律上的自由，因此法律不应该干涉公民自杀自由权的行使。综述，笔者认为自杀者对其生命具有处分权限。

3.防止结果发生的义务属于其他专业人员时，结果的发生不能归责于行为人

比如，警察在抓捕犯罪嫌疑人的过程中，由于车速过快撞到桥梁后身亡的，警察的死亡结果不能归责于犯罪嫌疑人。因为法律没有规定犯罪嫌疑人负有防止警察死亡结果发生的义务，其不符合过失致人死亡罪的构成要件，警察只能自负其责。同样，作为专业人员的消防队员在救火的过程中不幸遇难的，也不能将死亡结果归责于放火者。自杀参与者本身不属于法律上专业人员的范畴，没有防止死亡结果发生的义务，故不能客观归责。

四、结 语

研究自杀参与行为罪与非罪的著作不少，学者们从不同的角度出发展开论述，产生的结论也是不同的，概括起来主要有以下四种：一是自杀是违法的，自杀参与行为构成（教唆、帮助）故意杀人罪；二是自杀不违法，教唆、帮助自杀也不构成犯罪；三是自杀不违法，但教唆、帮助自杀构成故意杀人罪；四是自杀不属于违法与不违法的范围，而是属于法外空间所研究的话题。笔者赞同第二种结论，即自杀不违法，自杀参与行为不构成犯罪。在国内的研究中，目前尚未见到有学者以因果关系为角度全面论述自杀参与行为是否构成犯罪的文章，本文在讨论自杀参与行为是否构成犯罪这一问题时，引用德国刑法理论的通说客观归责理论作为判断因果关系的依据，经过分析、论述，认为自杀参与行为不符合客观归责理论的构成条件，得出自杀参与行为不构成故意杀人罪的结论。

（责任编辑：丁亚秋）

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上海师范大学

2015-09-14