特别没收程序若干问题研究

熊 路

(中国社会科学院研究生院法学系，北京 102488)



特别没收程序若干问题研究

熊 路

(中国社会科学院研究生院法学系，北京 102488)

在我国加大反腐败追赃以及打击恐怖主义犯罪的现实形势下，加强对特别没收程序的研究具有重要意义。对于这一程序学界存在不少争议。特别没收程序解决的问题性质为物的争议因而主要属于民事程序，但其同时具有公法色彩和保安处分性质，在没收对象以及证明等问题上应根据这一性质作出相应界定。特别没收程序亟需从法律援助、涉案财产调查与公告、国际执法合作以及加强监督等方面加以完善。

特别没收程序;性质;适用;完善

犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序(以下简称特别没收程序)是2012年我国刑事诉讼法修改增加的一项程序*关于这一程序的名称，学界并未形成较为统一的用法，有“刑事犯罪所得没收审理程序”、“判决前的财产没收程序”、“未定罪案件涉案财物没收程序”、“特定案件违法所得没收程序”、“违法所得特别没收程序”、“独立没收程序”、“特别没收程序”等多种不同概括，综合考虑准确性、区分度与简洁性，本文采用“特别没收程序”这一概括，详细的理由阐述，参见熊秋红.从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学，2013,(9)：72-81.。作为我国落实《联合国反腐败公约》等有关国际公约义务的重要举措，这一程序的确立改变了此前我国对特定类型犯罪所得追缴不力，难以展开国际合作的状况，对于加大预防与惩治腐败、恐怖活动等犯罪力度，维护国家利益、被害人利益具有重要意义，符合司法实践的发展需要，可谓此次修改刑事诉讼法的一大亮点。

随着刑事诉讼法的贯彻落实，我国广西等地已经陆续有适用这一程序的案件，这一程序的重要价值已经逐步凸显*根据媒体公开报道，笔者收集到6起启动特别没收程序的案件，分别是陈玉才涉嫌贪污案(广西南宁)、周贤财涉嫌集资诈骗案(浙江温州)、李华波涉嫌贪污案(江西上饶)、张某涉嫌受贿案(江苏南京)、张某涉嫌贪污案(湖北襄阳)、蒋某涉嫌贪污案(湖北武汉)。其中，对李华波案违法所得与涉案财产的追缴又被称为新刑事诉讼法实施以来我国“海外追赃第一案”。。由于刑事诉讼法条文相对粗疏，无论是学界还是实务界就这一程序的性质、证明规则等等不少问题尚存在争议，这将影响对这一程序的认识与适用。在我国加大反腐败追赃以及打击恐怖主义犯罪的现实形势下，加强对这一程序的研究无疑是极为必要的。本文拟从有利于程序理解和适用的角度，在梳理现有研究的基础上对有关问题进行探讨。

一、 特别没收程序的性质

在特别程序没收程序确立之前，我国刑法规定了两类没收：一类是作为附加刑的没收财产，即刑法第59条第1款规定的没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。作为刑罚的一部分，这是在经过法庭审理程序后，由法院判决剥夺被告人的合法财产所有权，不问财产与犯罪的关联性。另一类是司法实践中的追赃措施，刑法第64条规定对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔，对违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收，这适用

于所有犯罪案件，也要求被告人到案接受审判后由法院依法作出处理。尽管有这两方面的制度规定，但在犯罪嫌疑人逃匿、死亡等无法归案接受刑事审判的情况下，如何处理其不法行为所得和涉案财产就成为制度空白，这也给跨国犯罪资产追回与国际司法协助造成了困扰。由于我国加入《联合国反腐败公约》以及有关反恐怖问题的决议，对我国构建相关制度提出了迫切要求。

在讨论程序的性质问题之前，有必要对立法模式问题略作评析。多年来，学界以域外有关制度和国际公约规定为基础，陆续对我国建立相关制度的立法模式选择以及配套程序设计进行了研究。从世界范围来看，国外也有不同的立法模式，如民事没收模式、刑事没收模式和单独立法模式。具体到我国，有学者主张改造已有的刑事附带民事诉讼程序建立独立的民事没收制度，有人建议引入刑事缺席审判制度，还有人主张分别针对犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃的情形设置不同的涉案财物没收程序，等等*〔5〕陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学，2011,(6)：32-42.。但最终，我国立法机关选择了在刑事诉讼中以特别程序的形式确立特别没收程序。对此，有学者曾提出批评，认为这一程序所要处理的问题本质上属于民事法律关系，不应在刑事诉讼法中以特别程序规定*陈瑞华.刑事诉讼法修正案的争议与突破[EB/OL]. (2011-12-19)[2015-01-09].http://v.youku.com/v_show/id_XNDkxNzU1MTc2.html.。

在笔者看来，立法模式与法律关系的性质是两个层面的问题，如果说法律关系的性质具有其质的规定性，那么立法模式属于在现有法律体系框架内根据情况可以作出合理选择的问题。从域外来看，英美国家立法或相关国际公约，对于不以有罪判决为前提而针对与犯罪有关财物的没收都确立为民事没收，但刑事没收与单独立法模式同样也是不少国家的选择。具体到我国，按照陈卫东教授解读，“一方面，我国刑事诉讼和民事诉讼的界分比较明显，两者互不交涉，选择民事没收模式难有立法空间，另一方面，我国刑事立法没有制定单行法的传统”，而选择刑事没收模式不仅与我国基本国情和诉讼文化相契合，也与我国大陆法系职权主义诉讼模式一脉相承〔5〕。在这个意义上，刑事特别程序的立法模式选择具有相当的合理性。因此，不能将对程序性质的讨论与立法模式的选择混淆。有学者认为，我国将特别没收程序规定在刑事诉讼法之中并适用一般刑事诉讼程序规定，就确认了其刑事诉讼程序的属性*邵劭.特别没收程序的理论和适用问题探析[J].法商研究，2014,(4)：136-144.，但这难以作为认定程序性质的依据。

关于特别没收程序的性质，目前学术界有几种不同观点：第一种观点认为，特别没收程序处理的是涉案财物的权利归属问题，本质上是财产性质的纠纷，只针对物，而不针对人，因而属于民事程序*万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学，2012,(4)：76-87.。第二种观点认为，特别没收程序在具有对物性质的同时也具有公法的性质，应当是私法与公法、刑事与民事于一体的制度*毛兴勤.违法所得没收程序的若干“二合一”特质及制度延展[J].燕山大学学报(哲学社会科学版)，2014,(2)：70-76.。也有的认为特别没收程序的法律性质依其没收对象的不同而分属于刑事诉讼程序和民事诉讼程序，其中对违法所得的没收是对国家的补偿，对违禁品的没收属于保安性处分*孙煜华.涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问[J].法学，2012,(6)：114-123.。第三种观点认为，特别没收程序针对的是特定犯罪，程序中双方地位不平等，符合刑事诉讼程序的基本特征和基本结构，因而属于刑事程序*〔14〕〔17〕邵劭.特别没收程序的理论和适用问题探析[J].法商研究，2014,(4)：136-144.，此外将这一程序的性质界定为刑事程序，更有利于权利保障*吴光升.未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角[J].中国政法大学学报，2013,(2)：86-100.。也有学者提出特别没收程序符合保安处分的特征，即一是以实施刑法上的违法行为为前提，以将来实施违法行为之虞为要件，二是刑法上的法律效果，以法院宣告为必要*时延安,孟宪东,尹金洁.检察机关在违法所得没收程序中的地位和职责[J].法学杂志，2012,(11)：128-133.。

笔者认为，有必要从法律关系的具体性质、法律后果以及程序的运行特征等方面理解特别没收程序的性质。

首先，对违法所得与涉案财物的没收与作为前提的违反刑法行为(即便尚未依法或完全不能依法认定为犯罪)在事实上的联系是无法割裂的。如果犯罪嫌疑人不存在违反刑法行为，对不法所得以及涉案财物的追缴就无从谈起。但犯罪嫌疑人逃匿的情况下国家无法对其追究刑事责任，犯罪嫌疑人死亡的情况下则根本没有受到刑事追究的可能性，这种情况下若犯罪嫌疑人通过其违反刑法的行为所获财物以及其他涉案财物不受任何追缴则不具备实质上的合理性。因此，特别没收程序只针对特定的财物，并未不针对特定的犯罪嫌疑人；虽然因犯罪嫌疑人先前行为而引起，但犯罪嫌疑人并没有到案。特别没收程序解决的是物的问题，并不解决涉案犯罪嫌疑人的刑事责任问题，有关没收财物的裁判并没有针对该行为作出具有法律效力的有罪认定，不能成为认定逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人有罪的依据*熊秋红.从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学，2013,(9)：72-81.。在这个意义上，特别没收程序与刑事缺席审判有根本区别。

其次，特别没收程序不具有惩罚性质。有论者认为，“没收违法所得使财产所有人感到痛苦，具有刑罚的性质和功能，是一种切切实实的惩罚”〔14〕，但不能以是否使人感到痛苦作为认定是否属于惩罚的依据。将违法所得予以没收，固然会使有关人员的利益受到表面上的剥夺，但其对违法所得的占有本来就是非法的，属于其不应获得的利益，这种对违法所得的没收或追缴是基于对与违法所得相关的财产关系进行的甄别和纠正*黄风.我国特别刑事没收程序若干问题探讨[J].人民检察，2013,(7)：6-11.，与体现刑罚正义的财产刑有本质的不同。而犯罪工具等涉案财物，即便这类财产的来源和权属关系可能是合法的，但它们因其用途的非法而具有社会危险性，没收这类财产是对相关犯罪活动的防范，也不属于惩罚。事实上，欧洲人权委员会根据确定刑事条款本质属性的国内法中的分类程序、本质属性以及类别和严重性等三个标准，也认为民事没收只是一种预防措施，不具有刑事处罚的严重性*张士金.对腐败犯罪建立民事没收法律制度的构想[N].检察日报，2009-08-13(3).。在这个意义上，特别没收程序与普通刑事程序有根本区别。

再次，特别没收程序是以检察机关申请而启动，并非追诉。特别没收程序是由检察机关代表国家向法院提起的，公安机关、检察机关等公权力的参与似乎使其更符合刑事程序控、辩、审的结构特征。有论者认为，特别没收程序由检察机关代表国家向法院提起，是其履行刑事追诉职能的表现〔17〕。但追诉职能针对的是被追诉人的刑事责任问题，特别没收程序只是涉及违法所得与涉案财物，因此，检察机关在特别没收程序中并非是公诉机关，毋宁说是国家公共利益的代表人*检察机关作为公共利益代表人的地位，在强制医疗等保安处分性质的程序中体现更为明显。。公安机关在此的作用更多是违法所得与涉案财物的查明与保管。由于犯罪嫌疑人并未参与程序，与检察机关相对的实际上是涉案财物的利害相关人，其审理程序也主要是利害关系人与检察机关就诉争财物的争议。在这个意义上，特别没收程序不符合刑事程序特征，但也因公权力的介入使其与普通民事程序存在区别。

总的来看，民事程序说强调纠纷本身的对物性质是合理的，但这一程序与犯罪行为的关联以及程序中公权力的介入使其有别于一般的民事诉讼程序。刑事程序说看到了特别没收程序中参与机关与普通刑事程序的类似，但这一程序并不解决刑事责任问题，也不具备惩罚性，因而与刑事程序存在较大差别。另外，保障权利的价值诉求并不能作为反推程序性质的逻辑根据，加强权利保障应当从完善程序运作的正当性入手。保安处分说注意到了特别没收程序中违法与责任承担之间的分离，这与强制医疗等典型的保安处分具有类似性，涉案财物的追缴无疑具有预防犯罪的功能，但对违法所得的追缴更多具有对物争议的性质。因此，在笔者看来，特别没收程序解决的问题性质为物的争议因而主要属于民事程序，但其同时具有公法色彩和保安处分性质。由于与犯罪行为的密切关联，我国立法机关将其在刑事诉讼法中确立下来，并从程序适用的技术层面援用刑事诉讼的一般规定，但特别没收并不具有惩罚性质。由于其并不解决刑事责任问题，这一程序并没有对无罪推定造成冲击。对犯罪嫌疑人法律上无罪的推定仍然是成立的。不仅如此，我国的特别没收程序所具有的被动性、合议审理、利害关系人的程序参与、公开开庭、对审、理性裁决、救济性等要素，使其具备了程序正当的基本要素*〔24〕陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学，2011,(6)：32-42.。

二、特别没收程序的适用条件

(一)案件范围

关于特别没收程序的适用案件范围，刑事诉讼法第280条规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。其中一个问题是，“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”这一限定，到底是同时针对逃匿和死亡这两种情形，还是仅针对逃匿案件？目前，立法机关有关部门在对刑事诉讼法的条文释义中选择了前一种理解*全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社，2012.；但刑事诉讼法解释第507条和检察院规则第523条均规定犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件不受案件范围和性质的限定。笔者认为，虽然犯罪嫌疑人逃匿的情况仍有归案的可能，犯罪嫌疑人死亡的情况下根本毫无归案及追诉的可能性，两种情形有所不同，但从这个角度区别特别没收程序的适用范围并无必要。有论者提出，不应从案件性质上加以限制，可以借鉴美国联邦民事没收程序，将程序适用范围扩大到所有刑事案件，仅从涉案财物的价值方面进行限制*〔25〕吴光升.未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角[J].中国政法大学学报，2013,(2)：86-100.。但特别没收程序容易导致侵犯被追诉人及其他利害关系人权利，从案件性质和情节上两个方面进行整体限制有利于防止程序被滥用。从案件性质来看，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪以外的其他严重犯罪也可以适用特别没收程序。从重大犯罪这一情节来看，按照刑事诉讼法解释第508条的规定，涉案金额、可能判处的刑期、社会影响等等因素都应纳入考量。实践中6件适用特别没收程序的案例，犯罪嫌疑人逃匿超过一年的有3件均为贪污案件；犯罪嫌疑人死亡情形的为3件，涉嫌罪名分别为贪污、集资诈骗和受贿。

(二)启动条件

法律规定了启动特别没收的程序要件，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。关于这一要件的理解，有以下几个问题：

其一，程序启动是否以立案为必要？有学者认为，特别没收程序的启动不应当受立案与否的拘束，因为立案前行为人死亡的案件无法立案，但也有没收的必要*万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学，2012,(4)：76-87.。对此，多数学者认为，从法律条文的解释来看，《刑事诉讼法》第280条使用的是“犯罪嫌疑人”的措辞，而只有进入立案阶段的被追诉人才能具有犯罪嫌疑人身份，因此特别没收程序的启动以立案为前提*刘静坤、刘建强.职务犯罪违法所得特别没收程序重点问题研究[J].山东警察学院学报，2014,(2)：107-113.。事实上，如果仅考虑没收的必要，不考虑特别没收程序的运作成本与规范适用等因素，那么对特别程序适用范围的限制等等都没有必要了。

其二，“逃匿”情形如何理解？“通缉一年后不能到案”是对“逃匿”的具体解释，也是一种限制，即只有潜逃、并且在被通缉满一年后仍然不能到案的犯罪嫌疑人才能适用本程序。按照刑事诉讼法的规定，通缉是侦查期间公安机关对应予逮捕的犯罪嫌疑人采取的强制性措施，因此，那些虽属于上述案件范围但未立案或尚未达到逮捕条件的犯罪嫌疑人不能适用特别没收程序〔24〕。另外，有学者建议取消“通缉满1年不到案”这一限制条件，理由在于涉案财物尤其是股票、期货等财物的价值往往具有一种时间性，这种时间性要求对涉案财物及时进行处理，才能保持其价值；此外美国联邦民事没收、德国的客观程序等都没有作如此限制，并建议从拟没收涉案财物价值与检察机关是否尽力查获犯罪嫌疑人、被告人两方面加以限制〔25〕。但笔者认为，启动特别没收程序对涉案财物进行没收属于不得已之举，如条件允许应尽力通过普通的刑事诉讼程序一并解决犯罪嫌疑人刑事责任与涉案财物处理问题，这样也有利于避免特别没收程序造成的错误裁判，而财产转移、贬值等情况则可以通过没收前的扣押、冻结等措施来避免*邵劭.特别没收程序的理论和适用问题探析[J].法商研究，2014,(4)：136-144.。实践中，为了防止公安司法机关未经仔细抓捕犯罪嫌疑人、被告人，轻易启动特别没收程序，对于逃匿的犯罪嫌疑人，公安机关和检察机关必须采取积极的抓捕措施。

刑事诉讼法在规定上述条件之后采用的文字表述是“可以”而不是“应当”，因此，司法实践中，对于符合上述条件的案件是否启动特别没收程序，检察机关有裁量权，具体而言可以从案件的社会影响、涉案财物的形态与价值、司法成本等方面来考量并决定是否向法院提出没收申请。

三、特别没收程序的没收对象

刑事诉讼法规定特别没收程序的对象是“违法所得及其他涉案财产”。按照刑事诉讼法解释和检察院规则第523条规定，犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为“违法所得及其他涉案财产”。但严格而言，对于特别没收程序而言，已经逃匿或死亡的犯罪嫌疑人其行为在法律上并没有得到犯罪的认定，“违法所得”只是在犯罪嫌疑人实施了违反刑法、符合犯罪构成的行为这一层面界定的。从实践中的几起案件来看，检察机关申请没收的财物动辄数万元，有的高达数千万元。因此，与普通的刑事没收一样，在特别没收程序适用过程中，如何科学确定违法所得与涉案财产的范围，保护公民合法的财产权利，防止错误没收给公民造成伤害，具有特别重要的意义。当然，在讨论这个问题时应当将理论上是否属于没收范围与实践中是否便于没收的问题区别开来，后者应当通过司法部门加强司法能力来解决。

在特别没收程序中，犯罪嫌疑人实施犯罪行为所直接取得财物及其孳息，以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品显然是没收的对象，目前存在争议的是犯罪间接收益以及供犯罪所用的财物的没收范围问题。有刑法学者曾指出，由违法行为产生的收益应当属于刑法第64条规定的没收对象，但是仅限于违法所得的财物直接产生的收益*张明楷.论刑法中的没收[J].法学家,2012,(3)：55-70.。但《联合国反腐败公约》将违法所得界定为通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产，包括替代所得、混合所得、收益所得等*周加海,黄应生.违法所得没收程序适用探讨[J]，法律适用,2012,(9)：12-15.。有关国际公约都将直接或间接取得的犯罪收益都视为没收对象。我国设置特别没收程序的一个主要根据在于履行《联合国反腐败公约》等公约规定义务，因此，在公约有规定的情况下，原则上应当按照规定将直接收益和间接收益都纳入没收的范围。

关于“供犯罪所用的财物”的没收，无论是刑法第64条对一般刑事没收的规定，还是有关特别没收程序的司法解释，都将没收的范围限定于“本人财物”，实践中财物与第三人相关，犯罪嫌疑人与第三人虽然不构成共犯但第三人有过错的情况下，存在是否应当没收的问题。有学者认为，不应考虑用于犯罪的物品是属于犯罪行为人本人所有还是他人所有，可以在考虑比例原则的情况下，规定只要是用于或打算用于犯罪的一切物品都应予以没收*谢丽珍.违法所得没收程序的没收对象探论——以“违法所得”与“犯罪所得”相区别的视角[J].武陵学刊,2013,(6)：63-68.。一些国际公约和国内法在确定没收范围时均体现了对善意第三人的保护，在我国特别没收程序中，也应当确立第三人善意取得的财物不得被没收的规则*熊秋红.从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学，2013,(9)：72-81.。《德国刑法典》第74a条规定，即便财物不属于犯罪者所有，但至少由于轻率而致使该物或权利被作为犯罪或预备犯罪的工具，或成为犯罪客体的，也可以没收。美国法上确立了“无辜物主抗辩”，按照美国最高法院的判例，无辜物主的财产权受到宪法保护。《2000年民事没收改革法》对“无辜物主”明确了认定标准，即“不知道该行为将导致没收的发生；或者知晓犯罪行为将导致没收发生，并付出可预期的合理努力，力图终止对该物的非法使用”*何帆.刑民交叉案件审理的基本思路[M].北京:中国法制出版社，2007.。从立法上看，我国刑法第64条的规定偏于狭窄，有关域外和国际公约的标准可以为我国借鉴。

四、特别没收程序的证明

刑事诉讼法规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。“查证”仅为一般性的描述，并未明确证明标准。由于对这一程序的性质等问题存在不同认识，在特别没收程序的证明对象、标准等问题上目前存在不小的争议。

关于证明对象，违法所得与涉案财物的存在，以及案件符合程序启动条件，属于证明对象且应由检察机关加以证明并无问题，但关于犯罪事实(确切说是符合犯罪构成要件的违法事实)是否需要在程序中加以证明有不同认识。有观点认为，特别没收程序不以刑事定罪为前提，因此无需证明行为构成犯罪，只需证明申请没收的财物系犯罪所得即可，但多数学者认为，犯罪行为是没收的前提，也应当是证明的对象，如不作证明，法院根本无法判断涉案财物究竟是否系违法所得，以及涉案财物究竟与犯罪行为之间存在何种实质联系*〔41〕熊秋红.从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学，2013,(9)：72-81.。对此，黄风教授指出，关于犯罪事实的认定在许多情况下可以成为违法所得的直接证据，但也应注意到，对违法所得的甄别和认定遵循着一些与物的取得和转移相关的特有规则，即使有关的犯罪事实尚未查清，甚至有关的犯罪嫌疑人尚未确定，仍然可以依循这些特有规则推定有关财物属于违法所得*黄风.我国特别刑事没收程序若干问题探讨[J].人民检察，2013,(7)：6-11.。笔者认为，违法所得与涉案财物的没收与犯罪行为的存在在客观上的联系是不可割裂的，犯罪事实的认定通常是认定违法所得和涉案财物的必要前提。尽管从经验层面看，违法所得与涉案财物的甄别与认定可能会相对独立于对犯罪事实的认定，但特别没收程序在我国刚刚启动，实践操作经验不丰富的情况下，强调需要一同证明犯罪事实，有利于保障特别没收程序的严肃与慎重，对没收范围的适当控制与克制有利于防止错误没收对公民财产权造成的损害。反对将犯罪事实作为证明对象的一种理由在于认为特别没收程序中对犯罪事实的证明相对困难，但这可以通过证明标准问题的适当权衡与科学设定来解决，并不一定需要将其从证明对象中予以排除。

关于特别没收程序的证明标准，有不少学者从刑事程序定位角度出发提出特别没收程序应当坚持确实、充分的证明标准*郭大磊,吕彪.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序适用问题研究[J]，犯罪研究,2014,(2)：84-89.。但有学者认为采用刑事证明标准不利于涉案资产的追回，因此可以降低证明标准，以避免程序失灵*王君祥.论违法所得没收特别程序的证明[J]，河南科技大学学报(社会科学版),2013,(2)：91-93.。对此，坚持民事程序定位的学者认为特别没收程序应当采纳民事诉讼的证明标准*〔40〕万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学，2012,(4)：76-87.，有的则提出特别没收程序的证明标准应当高于民事证明标准而略低于刑事证明中的定罪标准，以符合特别没收程序的保安处分或者中间程序性质*刘根,王义正.简论违法所得没收程序[J].江西科技师范大学学报，2014,(3)：38-42.。按照特别没收程序证明对象的不同，有学者进一步主张，对审查认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实应当采取事实清楚、证据确实充分的证明标准，而对审查认定违法所得则采取优势证据的证明标准，利害关系人声明涉案财产系其合法财产的，应当由其承担举证责任*项谷,姜伟.检察机关参与违法所得没收程序探讨[J].上海政法学院学报(法治论丛),2013,(5)：108-116.。有的学者提出，检察机关的证明达到优势证据或高度可能性即可；但对于被告人近亲属和其他利害关系人提出异议及主张的，应考虑适当借鉴“谁主张、谁举证”的规则作为补充*时延安,孟宪东,尹金洁.检察机关在违法所得没收程序中的地位和职责[J].法学杂志，2012,(11)：128-133.。

按照本文对特别没收程序性质的界定，笔者认为，特别没收程序中检察机关应当承担犯罪行为已发生、违法所得与涉案财物与犯罪行为的关联等事项的举证责任，其中，对犯罪行为的证明，可以考虑将“高于优势证据标准”或者“明显优势”作为证明标准，但对于违法所得与涉案财物与犯罪行为的关联应当遵循民事诉讼中的优势证据标准；而利害关系人提出抗辩的，由其承担举证责任。这样既与程序解决物的争议的性质对应，又充分考虑了程序与犯罪行为的客观关联，同时还兼顾实践中证明的客观现实，促进打击犯罪、追赃力度与保护权利的平衡。

此外，曾有学者提出，特别没收程序中应当实行推定制度，对于大量来源不明的可疑财产，由被告人或利害关系人承担该财产是合法财产的证明责任，如果不能证明，则推定为“犯罪所得”〔40〕。笔者认为，对违法所得与涉案财物的认定可以遵循物的取得和转移相关的特有规则，但将证明责任转移至被告人或利害关系人会给被告人和利害关系人带来不利风险；不仅如此，实践中犯罪嫌疑人、被告人与其近亲属或者其他利害关系人的利益可能也不完全一致，有时甚至存在严重的利益冲突〔41〕，因此这种概括的推定也缺乏可操作性。

五、特别没收程序的完善

作为一项初创的程序，特别没收程序在我国刑事诉讼法中仅以四个条文加以规定，虽有司法解释细化，但制度体系仍显粗糙。在既往的研究中，不少学者对我国特别没收程序的完善提出了建议。笔者认为，当前较为迫切的是从以下几个方面完善特别没收程序：

一是建立特别没收程序中的法律援助制度。特别没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人未到案或无法到案接受审判的情况下对有关涉案财产进行没收，潜在风险比较大，刑事诉讼法规定法院受理案件后即开始公告，但对权利保障并无任何妥善设计，无疑存在较大缺陷。不少学者建议将特别没收程序纳入法律援助范围，但围绕法律援助的对象有不同见解。有学者认为如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属未帮助其聘请律师，应当由人民法院指定法律援助律师参与特别没收程序的审理*张宇.违法所得没收程序权利救济不可少[N].检察日报，2014-05-28(3).，但也有学者认为法律援助的对象应当为利害关系人*奚玮,张敬博.违法所得没收程序的正当性之辨[J].西南民族大学学报(人文社会科学版),2014,(4)：87-90.。笔者认为，法律援助对象的确定事关对特别没收程序的理解和认识。特别没收程序并非刑事缺席审判制度，并不解决犯罪嫌疑人的定罪与刑事责任问题，因此不涉及犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障。特别没收程序主要是解决涉案财物问题，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人参加特别没收程序主要是针对没收申请的标的物提出自己的权利主张及相关证据*黄风.我国特别刑事没收程序若干问题探讨[J].人民检察，2013,(7)：6-11.，检察机关与近亲属、利害关系人的对抗、质证才是审理的重点。实践中，极有可能出现利害关系人、近亲属无力聘请诉讼代理人的情形。因此，从保障公民权利，有效防范特别没收程序任意启动的角度来看，应当规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权获得法律援助。

二是健全和完善涉案财产调查与保全制度。涉案财产的情形十分复杂，不仅包括钱款、车辆、股票等等形态，而且有直接收益、间接收益、犯罪工具等等不同属性，还可能存在个人财产与家庭财产、共有财产等与第三人财产的交织。从实践来看，3件犯罪嫌疑人死亡的案件中，检察机关申请没收的财产都是公安机关、检察机关在侦查原刑事案件中查封、扣押、冻结的财物；3件犯罪嫌疑人逃匿的案件均为外逃至境外的情形，既有原侦查案件过程中查封、扣押、冻结的财物，也有检察机关启动特别没收程序时依法查封冻结的财物，还有国外有关部门在调查过程中查获的财产。可以说，涉案财产的调查与保全既复杂、又关键，是整个特别没收程序运作中极其重要的环节，对保障没收的合法准确以及法院审理效率具有重要意义。因此，有必要确立专门的涉案财产调查公告程序，主要用于调查和明确逃匿、死亡犯罪嫌疑人和被告人现有的财产，财产调查的结果要向有关当事人和利害关系人公开，便于其知悉财产没收的范围、种类和数量并做好应诉的准备*陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学，2011,(6)：32-42.。不仅如此，还应当完善财产保全的措施。目前刑事诉讼法规定了查封、扣押、冻结等财产保全措施，但这些措施并不适用于不动产或者汽车、轮船以及股票、债券、期货之类的财物，因此，应当允许采取财产管制、未决诉讼提示、诉讼中间出售等措施，既能在有效保全财物价值，又兼顾利害关系人的权利保障与财物效用*于阳,吴浩.利害关系人参与违法所得没收程序研究[J].南方论丛,2014,(4)：65-71.。

三是完善特别没收程序国际合作的有关制度。实践中，相当数量的腐败犯罪或恐怖活动犯罪资产并不在国内，在资产追回方面开展国际合作与国际司法协助必不可少。其中一个重要的制度设计是申请国与协助追赃国分享财产的制度。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》都规定了资产分享制度，如《联合国反腐败公约》在第57条第4款中规定：“在适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求国可以在依照本条规定返还或者处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。”不少国家国内法均有类似规定。可以说，申请国与协助追赃国分享财产已经成为一种国际惯例。为了提高有关国家协助追赃的积极性，提升追赃效果，健全这方面的制度安排颇有必要。另外，在承认与执行外国生效裁判、协助调查涉案财物方面健全合作机制也应当予以完善。

四是加强对特别没收程序的监督。特别没收程序在刑事诉讼法中予以规定，与刑事追诉程序表现出的亲缘性，公检法等有关公权力机关在犯罪嫌疑人不在案的情况下对涉案财物的没收处理，加之制度初创时期客观上存在的立法疏漏，以及利害关系人参与能力不足等等因素，对公民财产权带来的潜在风险无疑是巨大的。检察机关的“体制内”监督虽然必要，但自行调查、保全以及申请的权力与监督权力的同体配置仍不可避免导致监督的弱化。为此，强化民主监督与社会监督，将检察机关特别没收程序的申请纳入人民监督员的监督范围，加强特别没收程序的信息公开，也可作为制度完善的必要方向和程序实践中的工作着力点。

A Study of Problems on Special Forfeiture Proceedings

XIONG Lu

(PostgraduateSchool,ChineseAcademyofSocialScience,Beijing102488,China)

As our country reinforce the momentum of combating corruption and terrorist crimes, it’s very important to strengthening the research on special forfeiture proceedings. There are many controversies on special forfeiture proceedings of new criminal procedure law. As it solves disputes regarding the rights of property, special forfeiture proceeding mainly belongs to civil procedure, on the other side it has the nature of public security and disciplinary measure. The proceeding application condition and proof problems were discussed and defined on the basis of the nature.At last, some suggestions were proposed to improve this procedure, such as, establishing legal assistance system, property survey and public notice system, enhancing international judicial cooperation, advancing the supervision of the implement of this procedure.

special forfeiture proceedings; nature; implement; improvement

2015-04-06

熊路，男，中国社会科学院研究生院法学系刑事诉讼法学专业博士研究生,主要研究方向：刑事诉讼法、司法制度；

DF718

A

1672-769X(2015)04-0065-07