自贸区仲裁规则的冷静思考

袁发强

（华东政法大学国际法学院，上海200042）

自贸区仲裁规则的冷静思考

袁发强

（华东政法大学国际法学院，上海200042）

《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》增加了当事人意思自治的程度和仲裁庭的权限，试图与最新的国际仲裁规则保持一致，但过于“国际化”的规则却与我国《民事诉讼法》与《仲裁法》的立法难以衔接。看似创新性的开放仲裁员名册制虽然有利于扩大当事人意思自治程度，但可能会延长仲裁期限、降低仲裁效率。仲裁庭临时措施决定权、紧急仲裁庭、合并仲裁制等看起来有助于提高仲裁效率，但因未能得到立法的支撑而可能在实践运行中难以取得良好的效果，并可能降低仲裁效率、牺牲程序公正价值。仲裁第三人的权利义务不明，会影响仲裁程序的进行。国际经验的吸纳不应当是简单的条款移植，而应保证引进的可操作性。因此，有必要通过附则的形式，对该规则进行补充说明和修订。

自贸区仲裁规则；效率；临时措施

长期以来，我国商事仲裁机构的仲裁规则受制于仲裁立法的禁锢而没有获得大的突破，仲裁事业发展缓慢，与国外行业仲裁、临时仲裁相比，缺乏操作层面的竞争优势。这主要表现为中国没有临时仲裁形式、当事人只能从仲裁机构的仲裁员名册中选取仲裁员（即强制仲裁员名册制）、仲裁庭没有管辖决定权和采取临时保全措施的决定权等方面，导致当事人意思自治没有得到充分实现，仲裁成本高效率低，难以吸引国外当事人选择中国仲裁机构。

为打造国际仲裁中心，上海国际仲裁中心（SHIAC）借助上海自贸区先行先试的政策，大胆创新，在不违反仲裁立法的强制性规定的前提下，最大限度地吸收国际仲裁规则的先进制度，于2014年5月1日颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》）。其突出的亮点在于：创新性地纳入了开放仲裁员名册制、仲裁制度第三人等，并且细化完善了仲裁临时措施、合并仲裁制度以及仲裁证据制度。①黄荣楠：《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则评述》，《上海对外经贸大学学报》2014年第6期。创新的目的在于：通过开放仲裁员名册引入临时仲裁形式，扩大仲裁庭的权力范围、增加灵活性，以充分尊重当事人意思自治和提高仲裁效率。上海市第二中级人民法院随即颁布了《上海市第二中级人民法院关于适用〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查和执行的若干意见》（以下简称《若干意见》），作为对《自贸区仲裁规则》施行的补充司法意见，以响应和支持该规则的实施。

《自贸区仲裁规则》的大胆创新和突破无疑具有重要的现实意义。其追求“国际化”、最大限度与国际通行仲裁规则保持一致的创新理念和做法值得国内其他仲裁机构借鉴，也是我国仲裁立法修改和完善的重要导向。不过，一味强调“国际化”却可能与现行的《仲裁法》和《民事诉讼法》不衔接。仲裁规则看起来似乎没有直接与立法相抵触，但在具体创新制度的设计上仍存在不完备、不合理的地方。这些设计上的缺陷和隐患在规则的实施过程中可能会妨碍其“国际化”理念的实现，且有损仲裁“低成本、高效率”的固有优势实现。如开放仲裁员名册，可能反而会降低仲裁效率，仲裁庭决定临时措施和设立紧急仲裁庭，也可能导致审理周期延长和增加当事人成本和负担，仲裁第三人加入和合并仲裁的条件语焉不详导致不一定能够实现等。在欢呼溢美该规则出台的同时，应当冷静分析这些规则存在的问题，以求进一步完善。

一、开放仲裁员名册实施中的效率问题

开放仲裁员名册制以高度的灵活性和开放性被国内外学者所认可。它的运用充分体现了对当事人意思自治的尊重，国际大型仲裁机构也大多在本身仲裁规则中纳入该制度。由于我国仲裁立法中只允许机构仲裁，没有规定临时仲裁形式，实行开放仲裁员名册制在我国具有特殊的重要意义。即使某人不在国内仲裁机构名册中，当事人也可以选择其为仲裁员。这就为国外优秀仲裁员人选进入我国仲裁打开了大门，有利于实现机构仲裁与临时仲裁的融合。

《自贸区仲裁规则》首次明确规定当事人可以从仲裁机构制定的仲裁员名册之外选任仲裁员，是国内仲裁员选任制度的最新突破。其与强制仲裁员名册制相比最大的区别在于，当事人挑选仲裁员的范围扩大了，突出反映了仲裁对当事人意思自治的绝对尊重。在国际商事仲裁实践中，外籍当事人因为国籍、语言、文化、商事惯例等原因更倾向于选择本国籍仲裁员，或者非中国内地的仲裁员。开放仲裁员名册允许当事人跳出仲裁机构制定的仲裁员名册之外选择仲裁员，无疑会受到外国当事人的欢迎，对推动我国国际商事仲裁水平的提高也有裨益。不过，灵活的开放仲裁员名册制不是一条简单的规定就可以满足实践需要的。《自贸区仲裁规则》没有解决以下问题：

1.名册外仲裁员人选的资格审查和信息审查

《自贸区仲裁规则》规定双方当事人可以各自推荐一名仲裁员名册外的人士担任仲裁员，或者约定共同推荐一名仲裁委员会名册之外的人士担任首席仲裁员。规则对于当事人选任的人士范围没有具体规定，现实中可能存在审查方面的困难，具体包括两个方面：

（1）利害关系审查。对于非仲裁机构所在地国国籍的人选，当事人能否选择？以目前我国仲裁机构大多有外国籍仲裁员的现状而言，当事人选任外籍人士应该是没有问题的，但是对于当事人选择既非同国籍人员、亦非仲裁机构所在地国籍人员时如何审查则是个问题，特别是被选择的仲裁员是否具有独立性、①孙南翔：《国际商事仲裁员资格特征研究——兼评我国贸仲委选聘仲裁员之实践》，《国际经济法学刊》2013年第1期。是否与当事人之间存在某种交易或利害关系、是否应当回避等。一方当事人对于另一方当事人推荐的仲裁员人选，由于不了解基本信息，就难以对其是否与本案或本案另一方当事人存在利害关系做出调查和判断。仅仅依赖被推荐人选的自我信息披露和独立性声明是不够的。在国际仲裁中，被推荐人选与跨国企业的利害关系具有隐蔽性和复杂性，仲裁员的基本信息披露显得尤其重要。

（2）仲裁员资格审查。《自贸区仲裁规则》没有强制要求当事人选任的人选必须具备仲裁员资格。依照我国《仲裁法》的规定，只有做了8年以上律师、法官或法学教师的人，或者具有专业经济经验的人士才具有仲裁员资格。②《中华人民共和国仲裁法》第13条。这样，可能存在当事人选择的人选与我国法律相冲突的问题。如果当事人选择仲裁员名册之外的人士担任仲裁员或首席仲裁员，《自贸区规则》规定当事人需将该名人士的信息提交至秘书处审核。这里产生出两个疑问：一是当事人应提交该名人士的什么信息？二是当事人如何获得这些信息？《自贸区仲裁规则》并未具体规定当事人应提交的信息内容。但出于方便仲裁的原因，除姓名、国籍、专业等基本信息之外，一旦仲裁委员会主任提出要求，当事人也应参照仲裁机构聘任仲裁员所需信息的内容格式提交该名人士的任职情况、仲裁经验和选择理由等内容。只有当事人向秘书处提交足够充分的选任人员信息后，仲裁委员会才能在最短的时间内凭借这些书面信息对该名人选的适当性作出判断。

要求当事人提交信息的详细程度越高，就越会迫使当事人主动与选任人士私下接触，但这又与仲裁员的独立性和公正性相违背。①张圣翠、张心泉：《我国仲裁员独立性和公正性及其保障制度的完善》，《法学》2009年第7期。当事人和仲裁员不得私下接触是仲裁员的基本职业道德之一，②萧凯：《从富士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任》，《法学》2006年第10期。如果当事人在选任仲裁员之前与仲裁员接触很可能使得仲裁员的公正性被质疑，但不接触当事人又无法获取全面的信息。此时，开放名册外人选审查信息的搜集将导致一个悖论，即当事人既不能主动与该名人士接触获取信息，也无法要求仲裁委员会主动搜集信息。如此，很可能导致仲裁庭的组成久拖未决或者当事人为图便利干脆选择名册内仲裁员。

如果仲裁庭的组成花费太长时间，仲裁的高效特点就无法发挥出来；如果当事人因此被迫选择仲裁员名册内的人选，又无法充分实现当事人意志，造成“效率”与“自治”之间的矛盾对立。造成这种对立的原因在于我国仲裁法对于仲裁员资格的苛刻要求，《自贸区仲裁规则》可以打破原有规则的束缚，将仲裁员名册视为推荐性的，而非强制性的，但无法降低仲裁员的法定资格条件。

2.开放仲裁员名册的聘任程序

无论当事人于仲裁员名册外选任的人士是谁，他们都是未被仲裁机构聘任的人。我国《仲裁法》规定仲裁员需被“仲裁委员会”聘任。此处的“仲裁委员会”特指由一定人数的委员组成的内部组织形式。国内各仲裁机构都设立了委员会，并制定有仲裁员聘任管理办法之类的程序性规则。当事人如果选择名册外人士将无形中导致仲裁员确认的滞后，因为需要委员会按照仲裁员聘任程序完成仲裁员聘任手续。③《自贸区仲裁规则》中并无仲裁员聘任的规定。上海国际仲裁中心下设“仲裁员资格审查委员会”负责仲裁员聘任事宜，最终需要通过仲裁委员会开会通过。

上述问题的存在是因为我国《仲裁法》明确规定了仲裁员的资格和聘任所造成的。因此，在不突破《仲裁法》的前提下，只能是各仲裁机构修改现有的仲裁员聘任管理办法，而不是简单地修改仲裁规则。否则，仲裁庭组成的时间相应会比选择名册内仲裁员花费的时间更长，对仲裁效率的影响更大。在修改现行仲裁员聘任管理办法的同时，《自贸区仲裁规则》还应明确仲裁机构是否需要对当事人选任名册外人员实行特别聘任程序，仲裁委员会主任是否可以直接审查决定仲裁员资格。如果继续由专门的遴选委员会或“仲裁委员会”开会讨论决定，势必会导致组庭时间的延长，进而再次影响仲裁效率。

二、仲裁庭临时措施决定权的实施困境

《自贸区仲裁规则》首次以专章形式规定仲裁庭具有发布临时措施决定的权利，扩大了采取临时措施的主体，突破了我国以往由法院专享临时措施决定权的立法规定。据说，这是参考了国际上大型仲裁机构规定仲裁庭具备临时措施受理和决定权的实践，授予当事人直接向仲裁庭申请临时措施的权利，体现新规则与国际通行做法相接轨。不过，这一做法却与我国法院现有的临时措施决定权相冲突。④赵秀文：《〈国际商事仲裁示范法〉对临时性保全措施条款的修订》，《时代法学》2009年第3期。国外的突破是因为法律准许，国内的突破尚存疑问。仅仅上海市第二中级人民法院的支持是不够的。

国际商事仲裁实践中，临时措施决定权主体主要包括法院独享、仲裁庭独享、仲裁庭和法院共享三种模式。①王显荣：《司法权的中国特色限制——以我国商事仲裁中临时措施决定权与执行权的归属为视角》，《仲裁研究》（第十七辑）法律出版社2008年版，第1－8页。此次《自贸区仲裁规则》关于临时措施审查主体的规定显然借鉴了第三种模式。赋予仲裁庭临时措施决定权的好处是显然的，但也存在与我国法院临时措施决定权的冲突。依据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的相关规定，法院仍是采取临时措施权利的唯一主体。②《中华人民共和国民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”《中华人民共和国仲裁法》第28条（2）款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”再结合上海市第二中级人民法院《若干意见》中关于仲裁庭决定临时措施的补充规定，③参见《〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查和执行的若干意见》第6条。能够发现仲裁庭所能起到的作用仅包括两方面：一是根据临时措施执行地法律审查临时措施申请合理与否；二是向法院传递临时措施申请材料，作为当事人与法院之间沟通的桥梁。《自贸区仲裁规则》对仲裁庭临时措施决定权的规定与现有立法之间存在冲突。

（一）仲裁庭是否真的能决定临时措施

如果仲裁庭与法院在是否采取临时措施的问题上意见不一，最终如何处理？应以哪一个机构的决定为最终决定？不论是《自贸区仲裁规则》本身还是上海市第二中级人民法院的《若干意见》都回避了这个话题。虽然《仲裁法》和《民事诉讼法》本身没有规定临时措施的审查权问题，但最高人民法院关于仲裁法的司法解释中要求法院对于仲裁中的保全申请应当进行审查，因而人民法院享有事实上的审查权。④《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》中规定：“对申请财产保全的，人民法院经审查符合法律规定的，应当作出财产保全裁定；不符合法律规定的，应当裁定驳回申请。”人民法院是采取临时措施的主体，也是审查临时措施申请是否恰当的主体。

在国际实践中，除了少数几个国家的国内法院被赋予了排他性的仲裁临时措施发布权，如意大利、阿根廷和中国等，⑤刘永明、王显荣：《“经济全球化”下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势——兼论我国国际商事仲裁临时保全措施的完善》，《河北法学》2003年第2期。几乎大多数国家都赞成仲裁庭有权发布临时措施。而一个国家是否授予仲裁庭临时措施发布权，关键在于立法对仲裁契约性和司法性的态度。当契约性高于司法性时，仲裁庭的决定权大于法院，反之则法院对仲裁庭的监管权力更大。⑥宋秋蝉：《论商事仲裁临时措施裁定权归属中法院与仲裁庭的“伙伴关系”》，《仲裁研究》2010年第4期。就仲裁庭和法院共同对临时措施行使发布权这一模式而言，它实际上是法院独享和仲裁庭独享两种模式的过渡阶段。以目前我国的具体情况而言，仲裁临时措施中司法性显然高于契约性。

受制于民事诉讼法与仲裁法的立法规定，上海市第二中级人民法院的《若干意见》中关于仲裁庭决定临时措施的补充规定，没有明确放弃法院审查临时措施的权力，而仅仅是加快了审查的速度和期限。⑦参见《〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查和执行的若干意见》第6条。可见，仲裁庭在我国临时措施制度上所能起到的作用仅包括两方面：一是根据执行地法律审查临时措施申请合理与否；二是向法院传递临时措施材料，作为当事人与法院之间沟通的桥梁。司法对于《自贸区仲裁规则》关于临时措施制度的规定并没有全盘接受，而只是采取了观望的态度。虽然没有否定仲裁庭的审查权，但也没有放弃自己的审查权。

仲裁庭和法院共同行使决定权包括两种形式：（1）尊重当事人意思自治，由申请方自由选择审查主体；（2）在仲裁中限制司法权的过度干预，以仲裁庭为主导、以法院为辅助。《自贸区仲裁规则》规定，仲裁庭在作出决定之后要将临时措施相关材料移交至法院进行审查，审查之后再由法院执行，这意味着在我国仲裁环境下的共同行使模式只是一种虚假共同，实质上却是双重审查主体、双重审查。法院和仲裁庭同时是临时措施的决定主体，均有权决定临时措施执行与否。这样，即使仲裁庭作出了决定，法院仍会对该决定进行二次审查，也就代表仲裁庭对于临时措施仅具有表面意义上的决定权。仲裁庭的权利实质上被架空，相应也不能避免两个审查主体之间权责混乱的现象，致使临时措施决定和执行的时间无故拖延，影响仲裁效率。

（二）可能产生双重担保和担保条件差异

《民事诉讼法》和《若干意见》规定，在审核是否同意采取临时措施方面，法院在必要时有权责令申请人提供相应担保。《自贸区仲裁规则》同样规定了仲裁庭在作出临时措施决定前可以要求申请人提供相应担保。司法实践中，申请人对保全申请大多需要提交金钱担保。如果仲裁庭和法院均要求申请方事先提供担保，申请人先向仲裁庭提供了担保，法院是否会承认担保的效力而不再要求申请人向法院提供担保呢？《若干意见》本身没有回答这个问题。因此，理论上存在提供两个担保的可能性。假如法院不承认当事人向仲裁庭提供的担保，是不是意味着当事人将面临提供两份担保的困境？假设保全对象标的金额巨大，则申请人所要提供的担保费用也不低。如果仲裁庭和法院均要求申请人提供担保却不明确哪方的担保具有效力，将使申请人背负不小的经济压力。法院作为临时措施的实际执行人，只有其认可仲裁庭有收取事先担保的权利，《自贸区仲裁规则》中该条款的规定方具有实际意义。否则，当事人将更倾向于向法院提供担保，避免不必要的麻烦。

上海市第二中级人民法院作为上海国际仲裁中心所在地的司法机关，或许可以与仲裁机构达成默契，不再收取担保费用，但如果需要采取保全措施的财产位于外地或外国，发布《若干意见》的上海市第二中级人民法院不便于采取保全措施，而需要其他法院采取措施时，其他法院是否会同意申请人只向仲裁机构提供担保，而不再要求申请人向本法院提供呢？①依照我国民事诉讼法和仲裁法的规定，保全措施应当由财产所在地的基层人民法院行使。因此，即使上海市第二中级人民法院的《若干意见》支持仲裁保全，也无法对全国其他法院产生约束力。从《若干意见》的效力范围和性质看，无法约束国内其他法院和外国的法院。因此，这个担保措施的效果要大打折扣。

加强担保在保全措施中的适用，能够有效防止保全程序被滥用。②李仕春：《民事保全程序基本问题研究》，《中外法学》2005年第1期。申请人提供担保是裁定财产保全的必要条件，理论上说应是谁执行谁收取。《自贸区仲裁规则》仅仅授予仲裁庭对于临时措施的决定权而不包括执行权，因此其收取担保费用的正当性就受到了质疑。

《自贸区仲裁规则》规定申请人可以在仲裁前、受理仲裁后至仲裁庭组成前和仲裁中申请临时措施，三者的决定时限分别为3日、23日、20日。如果申请人需要提交担保，则延至申请人提交担保后10日内。仲裁规则规定的时限相较于《民事诉讼法》第101条有关法院应于48小时以内作出决定的规定具有明显的劣势。可见，《自贸区仲裁规则》对于临时措施的决定时限问题没有区分对待是不适宜的。一般申请可以依照规则规定的时限操作，而情况紧急的临时措施申请则应规定更短的时间限制。否则，仲裁庭作出决定的时间加上法院对保全申请进行司法审查的时间将很可能造成临时措施执行不及时而令当事人利益受损的情形发生。另一方面，仲裁庭作出决定的时限过长，将使采取紧急临时措施的申请人更愿意直接向法院申请保全，从而降低该条款的实践效果。

《自贸区仲裁规则》要求临时措施申请人向仲裁委员会提交临时措施执行地有管辖权的法院和临时措施执行地有关法律规定，即将法院和法律的查明义务都施加给了申请人。③《自贸区仲裁规则》第20条（1）款：“仲裁委员会受理案件后，当事人向仲裁委员会提出临时措施申请的，应提交临时措施申请书。临时措施申请书应当写明：……；4.临时措施执行地及具有管辖权的法院；5.临时措施执行地有关法律规定。”这虽然有利于减少临时措施的错误，但却附加了申请人更多的负担，并降低仲裁的效率。仲裁作为服务性行业，在扩大自己权利的同时应兼顾当事人的利益，尽可能提高仲裁效率。仲裁规则之所以授予仲裁庭临时措施决定的权利，目的在于减轻当事人的司法诉累，避免当事人参加他并不熟悉的法院国诉讼程序，否则有违仲裁本质。若将查明义务加诸当事人身上，当事人大可直接向有管辖权的法院提起申请，如此便能免除自己的法律查明义务。

（三）紧急仲裁庭与正式仲裁庭的衔接不畅

在《自贸区仲裁规则》中，紧急仲裁庭更像是为完善临时措施制度而设立的衍生品。它的职责在于解决仲裁案件受理后至仲裁庭成立之前临时措施的决定问题。《自贸区仲裁规则》第21条（1）款规定：紧急仲裁庭的设立前提是临时措施执行地国家或地区有关法律允许。不过，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》抑或是《若干意见》均没有设立紧急仲裁庭的规定，也就是说当事人无法依据我国法律要求组成紧急仲裁庭。除非在组成紧急仲裁庭时不考虑临时措施执行地法律，只要仲裁规则有相关规定即可成立，否则，紧急仲裁庭在我国不具备组建的可能性。

这样一来，似乎紧急仲裁庭是专门针对涉外案件的，需要对位于外国的财产采取临时保全措施才成立。对于需要在我国国内采取临时措施的案件，则没有实际意义。这应该不是制定该规则的初衷。当然，我们也可以认为，我国《仲裁法》并没有明文禁止建立紧急仲裁庭，因而也是允许的，但《仲裁法》关于保全措施的规定中并无“紧急仲裁庭”一说，因此，紧急仲裁庭对位于国内的财产发布临时措施肯定没有法律依据。事实上，上海市第二中级人民法院的《若干意见》中并未直接回应“紧急仲裁庭”的效力问题。这意味着存在法院与紧急仲裁庭两套审查系统，可能产生裁判上的混乱，并增加时间成本和费用成本。①芮安牟：《迈向有竞争力和符合成本效益的争议解决制度》，陈宛宁、张然译，《北京仲裁》2013年第4期，第122页。另外，仲裁庭与紧急仲裁庭的关系没有理顺。鉴于紧急仲裁庭是在情况紧急的形势下，由仲裁委员会指定一名仲裁员组建的。该仲裁员不过是在完成以前仲裁规则中由仲裁委员会主任应当完成的工作。那么，当正式的仲裁庭成立后，发现原紧急仲裁庭同意采取的临时措施确有错误时怎么办呢？规则中没有后续规定。应当借鉴新加坡国际仲裁中心仲裁规则第26条及其附则一中的规定，赋予正式成立的仲裁庭审核紧急仲裁庭临时措施是否恰当的权力。②房沫：《仲裁庭组成前的临时救济措施——以新加坡国际仲裁中心仲裁规则为视角》，《社会科学家》2013年第6期。

紧急仲裁庭与仲裁庭关系对接的另一个问题是，《自贸区仲裁规则》规定紧急仲裁庭在仲裁庭成立之日起解散，并向仲裁庭移交全部案卷材料。不过，当仲裁庭成立，而紧急仲裁庭尚未作出决定的情况下，紧急仲裁庭的解散对于临时措施制度有弊无益。《自贸区仲裁规则》规定紧急仲裁庭应在组成之日起20日之内作出决定，这期间很可能仲裁庭已经组建完毕。从字面意思上理解，紧急仲裁庭必须于仲裁庭成立之时解散，无论临时措施决定当时是否已经作出。此时，紧急仲裁庭职责尚未履行完毕，究竟应延迟解散日期还是由正式的仲裁庭对临时措施重新进行审查，前者没有规则支持，后者将造成二次审查，推迟临时措施的执行，失去成立紧急仲裁庭的意义，造成临时措施拖延，给申请人造成损失。

第三个问题是，紧急仲裁庭决定临时措施采取与否的前提是仲裁机构对于仲裁案件具有管辖权。《自贸区仲裁规则》未授予紧急仲裁庭自裁管辖权，假设当事人对仲裁机构的管辖权提出异议，理论上看，紧急仲裁庭应停止审查、等待仲裁委员会作出管辖权异议裁定。不过，这很可能造成一种不好的现象出现，即当事人利用管辖权异议拖延临时措施的执行。参考国际上大型仲裁机构的实践会发现，紧急仲裁庭或“应急仲裁员”不仅仅对临时措施有决定的权利，对其他程序性问题如管辖权亦有裁定权力。自贸区仲裁规则只有确立紧急仲裁庭的自裁管辖权，才能避免当事人利用管辖权异议拖延仲裁程序，提高仲裁效率。①张恒：《论美国仲裁协会国际仲裁规则中的紧急保全措施》，《北京仲裁》2008年第3期。

总体来说，在我国《民事诉讼法》未修改的前提下，现行《自贸区仲裁规则》赋予仲裁庭决定临时措施的权力可能会造成双重审查，反而降低仲裁效率；紧急仲裁庭这一机制虽然有利于避免仲裁委员会以机构的形式介入临时措施的决定，但无法与现行立法完全协调，没有实现紧急仲裁庭与仲裁庭的无缝对接。仲裁规则本身没有解决紧急仲裁庭决定的效力和仲裁效率提升的问题。

三、仲裁第三人制度的纳入

仲裁第三人制度是民事诉讼第三人制度在仲裁领域的衍生，是指一个正在处理之中的仲裁争议，仲裁庭发现争议双方当事人之外的案外人与该争议具有联系，且争议处理结果涉及该案外人的切身利益，故而将该案外人引入此争议仲裁程序的处理过程。②石育斌：《国际商事仲裁第三人制度比较研究》，人民出版社2008年版，第1页。仲裁第三人的纳入一直以来被认为违背了当事人意思自治原则和仲裁私密性要求。传统国际商事仲裁理论认为，唯有签署了仲裁协议的人才能成为仲裁当事人，仲裁协议代表协议方接受仲裁管辖、自愿加入仲裁程序的意愿，而未签署的案外人则无需也不应受到仲裁的管辖。除少数例外，国际上也广泛认为“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”。③林一飞：《论仲裁与第三人》，《法学评论》2000年第1期。近些年来，出现了越来越多的呼声，主张为了减少诉累、提高仲裁的裁判效率、避免案件裁决与法院判决或另一仲裁裁决的不一致等考量因素，应当允许仲裁第三人制度的实行。④叶永禄、曹莉：《论仲裁第三人制度与传统仲裁理论的冲突与协调》，《仲裁研究》2010年第4期。目前，部分国家，如荷兰、比利时、英国、日本等国的仲裁法已经规定了仲裁第三人制度。《自贸区仲裁规则》第38条规定：在双方当事人和申请人均同意的情况下，仲裁庭或者秘书处可同意该第三人加入仲裁。规则中以当事人和案外人的合意作为案外人加入的基础有效解决了学界认为仲裁第三人制度是对当事人意思自治原则背离的反对之声，但仅以当事人意思自治为案外人纳入的唯一条件而不作限制性解释，显得过于粗糙。

1.案外人范围

《自贸区仲裁规则》将仲裁第三人定义为“案外人”，但对“案外人”的范围却只字未提，没有具体解释与仲裁争议有何关系的人可以作为案外人加入仲裁。民诉法理论上的第三人是对当事人之间的法律关系有独立请求权或者虽无独立请求权，但诉讼结果可能与其有法律上的利害关系的人。⑤李金峰：《论国际商事仲裁中的第三人制度》，《仲裁研究》2013年第1期。也有学者提出仲裁第三人应包括三种情形：一是仲裁协议中的第三人；二是执行仲裁裁决过程中的第三人；三是仲裁程序进行过程中的第三人。⑥屈广清、周清华、吴莉婧：《论仲裁中的第三人》，《中国海商法年刊》（2000年卷），第226－235页。很显然，这里的“案外人”不是仲裁协议中的第三人，因为前面仲裁规则其他条款对于同一仲裁条款下的其他协议方加入仲裁有专门规定。事实上，如果以仲裁协议当事人和案外人都同意为前提，是很难出现的情况。真要出现这种情况，也属于多方仲裁，而不是案外人加入仲裁。

2.案外人加入仲裁的基础

《自贸区仲裁规则》规定案外人加入仲裁程序需经仲裁当事人的同意，并提供书面申请。这种同意当然需要书面的，但问题是，这种书面同意是否构成新的多方仲裁协议呢？这里的书面申请作何种解释至关重要：如果将这份书面申请理解为当事人和案外人之间重新签订的仲裁协议，则仲裁庭将获得对案外人的仲裁管辖权；如果仅仅理解为程序上的申请，我国《仲裁法》和《若干意见》虽认为案外人加入只要不违反法律强制性规定即可，但在某些严格要求仲裁协议的国家则可能导致仲裁裁决的不被承认与执行，例如比利时现行仲裁法就明确要求当事人和第三人之间必须签订一份仲裁协议方能加入到仲裁程序中。①陈小平：《仲裁法新论》，贵州人民出版社2002年版，第158页。

3.案外人的权利与义务

案外人经仲裁庭或者秘书处许可加入仲裁程序中，其所处法律地位和权利义务如何，《自贸区仲裁规则》没有相关规定。通常意义上，案外人一旦被允许加入仲裁程序，其所处法律地位应与仲裁案件的当事人相当。因此，在仲裁审理程序开始前加入的案外人是否有权利对仲裁员的选任、仲裁员的回避、仲裁程序的选择和反请求的提出等方面发表意见？在仲裁程序中加入的案外人能否要求仲裁庭重新开始仲裁程序？案外人是否要承担仲裁费用？这些问题在规则中都未明确，这必然会对仲裁第三人制度的施行产生不利影响。《自贸区仲裁规则》唯有明确案外人在仲裁中的权利义务才能保障案外人利益的实现 ，假设对案外人的权利进行限制或者不赋予其权利，将使得案外人加入仲裁程序的行为变得毫无意义，进而损害仲裁的威望和信誉。

总之，《自贸区仲裁规则》引入仲裁第三人制度后，应当以更具体的条款设计规定第三人加入后的程序以及第三人在仲裁程序中的法律地位、权利和义务。只有这样，才具有可操作性，避免在实践中引起争议，并进而影响仲裁的效力。

四、合并仲裁制度的细化

合并仲裁制度类似于诉讼中诉的合并，针对的是不同争议所涉当事人或者标的相同的情形。随着国际商事仲裁的不断发展，某个当事人可能被卷入不只一个争议内，为了简便案件的仲裁程序、节省当事人的时间和提高仲裁效率，仲裁机构尝试将数个仲裁争议合并到一个仲裁程序中共同审理。国际上对于合并仲裁的态度各异，即使持赞成意见的国家大多也采用严格限制合并原则，只在法定情形下允许合并仲裁。可见合并仲裁制度技术性要求之高。中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）原本对合并仲裁就持赞成态度，②见《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》2012年修订版。《自贸区仲裁规则》在CIETAC原有规则基础上进行了一定的修改补充，但是这种修改和补充并不是完美的，同样存在一些问题。

1.合并仲裁的前提条件。现行规则规定合并仲裁制度的前提有两个：一是一方当事人申请并取得其他当事人同意；二是两个及两个以上案件的仲裁标的为同一种类或者有关联。前者毫无疑问，后者仍有值得商榷的地方。

《民事诉讼法》规定“诉讼标的是共同的或者是同一种类的”方能合并，自贸区仲裁规则却对其进行了扩大化处理，将合并仲裁的“标的”扩展为同一种类或者“互有关联”，抛弃了标的的共同性要求。仅凭争议标的属于“同一种类”就合并诉讼案件在司法实践中并不多见，法院在审理中多持谨慎态度。《自贸区仲裁规则》看似沿袭了诉讼立法的条件，却没有注意到可能带来的风险。例如，两个案件的标的都是房屋，属于同一种类，但不是同一幢房屋，仲裁的事由也不相同，一个是购房合同纠纷，另一个是房屋租赁纠纷。这怎么能合并呢？其次，何谓“互有关联”？相对来说，CIETAC仲裁规则第17条第（2）款对合并仲裁规定的条件更详细一些，要求仲裁庭审查案件时除考虑标的之外还需结合案件是否基于同一仲裁协议，当事人之间是否相同、仲裁员是否相同等关联因素再决定需不需要合并。不过，这仍然不是一个确定的标准。总体上讲，合并仲裁应当有利于案件的审理，提高效率，不妨碍当事人行使仲裁权利。因此，“互有关联”应当是案件的裁决会产生交互影响的案件，为了使多个裁决之间保持协调性而合并。①虽然1986年的《荷兰民事诉讼法典》支持合并仲裁，但因为有立法规定可以通过法院发布合并仲裁的命令而具有强制性保证，实际上加上了法院审查的机制。参见1986年的《荷兰民事诉讼法典》第4编第1046条。如果将“标的是同一种类”与“互有关联”联系起来，就更能反应合并仲裁的必要性和科学性。相比较而言，CIETAC仲裁规则有关合并仲裁的条件更科学合理一些。

2.合并仲裁的限制条件。《自贸区仲裁规则》第36条第（3）款可以理解为合并仲裁的限制性条件，该条款规定：“仲裁庭组成人员不同的两个或者两个以上的案件，不适用本条的规定。”这就意味着只有在仲裁庭组成人员完全相同的情况下才可能合并仲裁。一个仲裁机构往往有五六百名仲裁员之多，再加上规则采用了开放仲裁员名册制，使得仲裁员基数增大，仲裁庭组成人员相同的概率很小。假设是独任仲裁员制，尚有几分人员重叠的几率，如果三人仲裁庭相同，可能性则微乎其微。这样一来，合并仲裁的亮点停留在纸面上，于实践并无实际意义。另外，当事人为了规避合并仲裁，故意选取不同仲裁员就可以达到此目的。

因此，该条款作为合并仲裁的绝对限制性条件是不合理的。应相应放宽条件，只要合并的案件中独任仲裁员或首席仲裁员相同即可合并。当然也不排除这样一种情况：一案件已经在审理过程中，仲裁委员会又发现新受理的案件应该与已开始的案件合并，于是推荐或者强制要求当事人选任同一仲裁庭人员，从而避免该限制条件的适用。伦敦海事仲裁庭便有类似要求。

3.合并仲裁的补充条件。国际上之所以对合并仲裁制度持不同意见，原因在于合并仲裁与当事人意思自治和仲裁私密性相冲突。仲裁争议能否合并考虑的不仅是多方当事人的主观合意与仲裁标的客观相符之间的结合，还需考虑仲裁庭和仲裁协议等因素。因此单纯将仲裁争议并入一个程序有诸多限制。1996年英国仲裁法在合并仲裁程序之外加入同步开庭制度。②1996年英国《仲裁法》第35条第1款：“当事人可以自由约定一个仲裁程序与其他仲裁程序合并或者同步开庭，除非当事人同意授权仲裁庭合并仲裁的权力，否则仲裁庭没有权力命令仲裁庭的合并或者同步开庭。”当事人可以选择合并程序或者使多个程序在一定时间内同时进行。

实际上，广义的案件合并是指将不同的案件放在同一时间审理，或者按照明确的先后顺序审理，或者暂停某些程序等待某个案件的裁判结果再继续审理。这样做的目的是为了防止有密切关联的仲裁案件出现冲突的仲裁裁决。香港特别行政区的仲裁法就规定可以选择同步开庭、一个听审马上接着另外一个以及中止一个仲裁程序直至另一仲裁有了仲裁裁决后再进行等方法。③冯举：《合并仲裁问题研究》，《北京仲裁》2006年第1期。与单一的仲裁程序合并相比，其他三种方式更能满足某些案件的需求，也能维护仲裁的私密性，达到提高仲裁效率的目的。《自贸区仲裁规则》未将这些方式纳入合并仲裁制度令人遗憾。

可见，《自贸区仲裁规则》所引进的合并仲裁只是狭义的合并形式，且存在合并条件不清的问题。与其如此，不如采取广义合并理念，以香港特别行政区仲裁法中的案件联动方式处理关联案件更为恰当、有效。

五、结 语

在不改变我国现行《民事诉讼法》和《仲裁法》相关规定的前提下，仲裁机构一味靠拢国际化存在操作上的障碍。《自贸区仲裁规则》的最大变化是增加了当事人意思自治的程度和仲裁庭的权限，但在不改变仲裁员资格和聘任机制的前提下，开放仲裁员名册并不必然会提高仲裁效率，反而可能延长仲裁期限；紧急仲裁庭的设立机制和仲裁庭对临时措施的决定权面临同样的问题，且仲裁庭对临时措施的决定权形同虚设，或者可能产生双重审查，在降低仲裁效率的同时增加申请人的负担。第三人加入仲裁的权利义务不明，会影响到程序公正的实现。合并仲裁的条件过于含糊笼统，这些都会影响到仲裁裁决的效力。这正是我们需要冷静思考、理性对待仲裁规则修改完善的原因。应该看到的是，仅仅通过自贸区仲裁规则或者其他仲裁规则实现局部突破并不一定是成功的经验，关键还是要推动仲裁立法的修改和完善。

《自贸区仲裁规则》在引入创新性规定时略显粗糙。对国外经验的简单模仿不足以解决实践中可能产生的问题。在制度引进中，刚性明显，而灵活性和可操作性不足。一味地追求所谓“国际化”并不必然会提升仲裁的效率和质量。对于上述缺陷和实践中可能产生的操作性问题，应当及时通过附则的形式，对存疑、或者需要澄清的规则加以详细说明或补充规定，①中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）就是通过“附则”的形式随时对该会仲裁规则进行补充和解释说明。实践证明，这是一种很好的弥补规则不足的方式。当好“试验”的排头兵，为我国仲裁法的全面修改和完善提供“可复制、可推广”的经验。对仲裁规则本身的修改并不能完全改变我国机构仲裁行政化管理色彩浓厚的根本状况。这才是影响外国当事人选择中国仲裁的信心和国内仲裁水平的实质因素。只有全面完善仲裁委员会的管理机制和运行机制，实现根本性的转变，中国的仲裁机构才能成为国内外受欢迎的仲裁机构。

［1］赵秀文.《国际商事仲裁示范法》对临时性保全措施条款的修订［J］.时代法学，2009，（3）.

［2］房沫.仲裁庭组成前的临时救济措施——以新加坡国际仲裁中心仲裁规则为视角［J］.社会科学家，2013，（6）.

［3］林一飞.论仲裁与第三人［J］.法学评论，2000，（1）.

［4］冯举.合并仲裁问题研究［J］.北京仲裁，2006，（1）.

Calm Ponder of the China（Shanghai）Pilot Free Trade Zone Arbitration Rules

Yuan Faqiang
（School of International Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

“The China（Shanghai）Pilot Free Trade Zone Arbitration Rules”increases the degree of autonomy of the parties and the power of arbitral tribunal，trying to keep consistent with the latest international arbitration rules.But excess“internationalization”of the rules results in some conflicts with China’s“Civil Procedure Law”and the“Arbitration Law”.The open panel of arbitrators system which seems to be innovative is beneficial to the expansion of the degree of party autonomy，but may last the arbitration period and reduce the arbitration efficiency.Measures such as the arbitration tribunal decisions on temporary measures，emergency arbitration tribunal and consolidated arbitration system seem to be conducive to the increase in arbitration efficiency，but may be difficult to achieve good results in practice owing to the failure to legislative support，reduce the arbitration efficiency and sacrifice the value of procedure justice.Fuzzy rights and obligations of the third party during the arbitration can affect the arbitral procedure.The absorption of international experience should not be the simple transplantation of terms，but should guarantee the maneuverability.Therefore，it is necessary to supplement and amend the rules through annex forms.

arbitration rule of Free Trade Zone；efficiency；interim measure

DF419.1

A

1009－0150（2015）02－0094－10

（责任编辑：海 林）

2015－01－12

2012年度司法部国家法制与法学理论研究项目“涉外民事司法环境优化机制研究”（12SFB2055）。

袁发强（1966－），男，湖北武汉人，华东政法大学国际法学院教授，法学博士。