主权视野下的专属经济区剩余权利内涵

主权视野下的专属经济区剩余权利内涵

顾兴斌1， 章成2， 涂娟3

(1. 南昌大学 法学院，江西 南昌330028； 2. 武汉大学 法学院 国际法研究所， 湖北 武汉430072；

3. 广西北海市中级人民法院，广西 北海536000)

摘要：专属经济区剩余权利制度在其进一步的发展方向上受到其主权内涵的主导。这是因为主权理论是剩余权利概念的建构基础，剩余权利理论服务于主权理论。主权视野下的专属经济区剩余权利包含有丰富的内容。国家追求海洋剩余权利的根本目标，是最大限度地扩展本国主权的行使范围和生存安全空间。专属经济区剩余权利的概念及功能的完善，一方面有助于从法理上维护沿海国的主权利益，另一方面也有利于推进各主权国家间的利益协调与合作。

关键词：主权视野；专属经济区；剩余权利；国际海洋法

收稿日期：2014-11-19

基金项目：2012年江西省高校人文社科规划项目“国际法上的主权和海洋剩余权利研究”(12FX17)。

作者简介：顾兴斌，男，南昌大学法学院教授，历史学博士。章成，男，武汉大学国际法研究所博士研究生。涂娟，女，北海市中级人民法院助理审判员，法学硕士。

中图分类号：D 996文献标识码： A

专属经济区的剩余权利分配问题，需要依据主权理论和《联合国海洋法公约》的有关规定加以相应的分析与阐述。由于专属经济区制度的正式创设时间不长，有关剩余权利更是缺少公约条文的细化，在实践中，有关剩余权利的争议相当复杂，极易发生国际争端。因此就我们国家的具体实践来说，对专属经济区的剩余权利问题的理论探讨富有时代性和实践性，具有重要的参考价值。

一、剩余权利的概念及其在国际海洋法中的引申

“剩余权利”可以形容为法律未加明文规定或禁止的权利。权利的存在是客观的、动态的，现代法律以利益的保护为其最重要的法理要素，故而在权利义务关系的法律位阶上，古代法以履行义务为其法益的优先顺位，而现代法则优先保障权利。对于权利来说，“法未禁止皆可行”的法理精神证明，法律上的义务都是特定的、为法律所明示的，但法律上的权利则不以法律的明文规定为限，权利可以是默示的、隐性的。在法律所明文规定的各项权利之外，还存在大量法律未明示的权利，这就是“剩余权利”[1]。

以上为剩余权利在一般法理中的通识性表述。而在特别部门法中，剩余权利的概念依然有重要的理论研讨价值和实践参考意义。目前，剩余权利概念在国际海洋法中得到了广泛的引申。因为在当前的国际法中，传统的陆权性权利基本已得到了较为充分的规制，故而浩瀚的海洋也就成了剩余权利的当然载体。所以现阶段国际法语义下的剩余权利主要是指海洋的剩余权利。海洋的剩余权利，是指以《联合国海洋法公约》为主体的国际海洋法律文件所未明确规定或授予、但也没有明令禁止的权利集合体。这些权利在国际海洋法上并未确定明确的归属，因此，剩余权利成为沿海国家和非沿海国家竞相角逐的对象。由于海洋法公约是不同的利益诉求方相互妥协折衷的产物，公约的两大基本目标(扩大沿海国管辖权和重申公海自由)既能并行适用又存有潜在的冲突，所以国际海洋法的许多界定标准只能是动态的，是模糊的，这就为有关剩余权利的主张留下了动态的解释空间和适用余地。

海洋法上的剩余权利主要系指专属经济区内的剩余权利。这是由于“剩余权利”这一概念的出现，主要是为弥补国际海洋法中专属经济区等重要海洋法制度在权利规定上的“灰色地带”。《公约》中的各项规定，实则隐含有大量的剩余权利，其中尤其是在专属经济区内最为典型。《联合国海洋法公约》作为国际海洋法的大宪章，在具体条文的拟定过程中，经过了各方的激烈的讨价还价与相互妥协。《公约》的不少条文规定模糊、晦涩、用语不明，就是谈判各方为了避免矛盾而有意模糊处理的产物[2]。但通读《公约》全文，可以明确分析出，在《公约》中，享有权利方为行使及实现《公约》所规定的相关权利，必然具有一些《公约》所未明文规定的权利，这就是国际海洋法和《联合国海洋法公约》所体现的“剩余权利”。1982年第三次联合国海洋法大会讨论通过的《联合国海洋法公约》，首次在海洋法制度设置上引入了专属经济区法律制度，并在极短时间内迅速得到了世界各国的立法认可与实践应用，这就使专属经济区成为观察国际海洋法上有关剩余权利内容争议的最佳制度平台。

二、国家主权是剩余权利概念建构的理论基础

在结合《公约》的具体规定讨论专属经济区的剩余权利内涵之前，还必须确定专属经济区剩余权利的属性定位，并以此确定其相应的理论维度和视野。专属经济区剩余权利是一种主权性权利，沿海国在其专属经济区内享有的权利不等于完全意义的国家主权，但其权利行使所表现出的内容与特征仍然具有高度的主权性质。因此主权理论可以作为研究专属经济区剩余权利的主要理论基础，对于大量涵义界定难以完全厘清的剩余权利来说，与其相关的分析必然需要从主权理论中寻找依据。专属经济区及其剩余权利功能价值的实现，在其进一步的发展方向上必然受到其主权内涵的主导。

国际法上的主权和海洋剩余权利是具有内在的深层联系的两项学理概念。有关主权的理论探讨范围广泛、内涵丰富，这也为海洋法上的剩余权利概念适用提供了充足的理论滋养。通常认为，国际法上的主权是一个古典的范畴，是一个“身份”和“权能”、“权力”和“权利”属性互相复合的概念[3]。主权既表现出横向而平等的权利属性，又反映为纵向上下级的强制性权力特质；主权既代表抽象的、整体的、象征最高地位的身份和权威，又包含了具体的、可以被量化分解行使和让渡的权能。如何寻求国家主权内涵的合理化解释，这在研究路径上充满了争论与分歧[4]。尽管主权的法律概念依然存在解读界限难以确定的缺憾，但这种缺憾并不影响其无可替代的现实地位[5]。主权理论的发展始终无法脱离近现代以来的国家实践，因此主权理论的兴衰不可避免与国家权力行使边界的位移同步进退[6]。海洋法上的剩余权利，实质上亦显示着国家主权行使边界在海洋法上的扩张。剩余权利的法律渊源也与主权一样，最早都属于国内政治学上的概念，由人民主权原则派生，被称为“剩余权力原则”；而在国际法上，国家既是唯一的主权身份拥有者，亦是行使剩余权利的唯一主体。本世纪以来，世界海洋问题日渐突出，涉海性质的法律争议层出不穷，我国所面临的海洋形势更是尤为严峻。这其中，专属经济区成为有关争议和纠纷密集发生的中心区域。作为专属经济区内法律争议的焦点问题，对剩余权利概念的解读不可避免要在国家主权理论的视野下进行。这不仅涉及剩余权利的法律定性问题和深层次的国家主权利益争夺，也同样会影响剩余权利作为一项发展中的法律权利在国际法上的渊源和效力问题。倘若日后各国需要以诸如联合国海洋法大会的形式通过对专属经济区剩余权利概念的进一步明确界定，则必须经过各主权国家的利益平衡和妥协。因为无论是习惯国际法还是条约国际法，都必须经主权国家首肯才能得以形成[7]。因此对专属经济区剩余权利的论证与探讨，势必依循从主权理论中挖掘相应的理论依据与内涵。

传统的国际海洋法曾长期奉行近于绝对的“领海外即公海自由”原则，即为保障少数海洋大国、海洋强国的海洋军事自由，而限制广大沿海国的主权性权利的扩张。但随着现代国际海洋法理论与实践的发展，特别是在《联合国海洋法公约》的推动下，专属经济区制度得到了全面的创设并推广。自二战结束以来的国家海洋法律实践证明了这一过程，尤其是沿海国家成为海洋剩余权利的主要主张者，剩余权利理论主要还是为沿海国扩张其主权性权利服务的。故综上所述，主权理论是剩余权利概念的建构基础，剩余权利理论服务于主权理论；国家追求海洋剩余权利的根本目标，是最大限度地扩展本国主权的行使范围和生存安全空间。主权理论与专属经济区剩余权利之间的两者关系，将在下文中进一步依照《公约》的有关规定来进行相应的分析论证。

三、专属经济区剩余权利的内容分类

专属经济区内的剩余权利，大多涉及众多国家的主权权利、安全和资源开发等核心利益，根据专属经济区剩余权利的内容，大致可以区分为如下几种：

1.与军事利用相关的剩余权利

在专属经济区制度中，沿海国是大部分法定权利的享有者和行使者，但航行和飞越自由，则是《公约》赋予其他国家的重要权利之一。不过问题是，《公约》并未明确规定上述权利自由的行使边界，尤其是当这一航行或飞越涉嫌军事活动时，航行和飞行自由能否成立，这正是专属经济区剩余权利纷争之中的最核心问题。

和航行自由及飞越自由相对应，与军事利用相关的剩余权利内容，又可按其载体不同，分为两大类：一是军事船舶在专属经济区的航行自由问题；二是专属经济区上空的飞越自由与防空识别区的设定问题。

首先，关于军事船舶在专属经济区的航行自由问题。专属经济区内的民用船舶当然享有航行自由，仅需“适当顾及”沿海国的权利和义务即可。但是军事性质的船舶则不同，笔者认为，其船舶性能决定其航行自由的范围必须窄于民用船舶。实践中，引起争议的一般都是他国军用船舶在沿海国专属经济区内的活动，而这必然涉及一国的主权安全，因而无法简单以“航行自由”及“适当顾及”来为其在沿海国专属经济区内的活动作辩护。军事船舶在专属经济区内的活动不仅包括直接的军事活动，也包括与之相延伸的军事测绘、军事科研活动。虽然《公约》并未禁止他国在沿海国专属经济区内进行科学研究，但以科研为由在沿海国专属经济区内进行军事活动的行动，其合法性问题也值得研讨。美国的潜艇、测量船就长期在中国专属经济区内实行抵近侦察，包括对中国黄海、东海和南海进行水文、洋流、潮汐、生物种群等海洋数据进行以科考为名义的测绘扫描和样本采集。笔者认为，在现代科技条件下，美国军用船舶的上述“航行自由”及“科考研究”无疑会严重威胁我国的主权和国家安全，因此军用船舶在专属经济区内的活动问题，还须朝强化沿海国管辖监督的方向迈进，所有船舶在专属经济区内的航行自由，应该是在沿海国的管辖权监管之下的航行自由。

其次，专属经济区上覆水域上空同样存在剩余权利。而且相比航行自由，飞越自由的规定更加模糊。国际航空与空间法上的一种代表性观点是，“空气空间总与其之下的地面取得一致的法律地位”[8]。因此，国家基于其领有的陆地主权，而对其陆地之上的领空拥有完全、绝对的主权。这种观点同样适用与国家的内水和领海。但是，专属经济区不是一国领土的组成部分，但沿海国在其专属经济区内，享有大量具有高度国家主权特征的主权性权利。因此，传统国际法上有关领空主权的认识能否适用于专属经济区呢？

随着现代防空技术的发展，特别是世界强国远程空中打击能力的增强，各国为维护其空域安全，有必要前移其防空阵地，为其本土防空争取必要的积极缓冲空间。尤其是鉴于对各国空中安全产生最致命威胁的敌国空中军事力量，往往不是来自敌国的陆地本土，而是来自敌国的攻击半径宽广的海上移动进攻平台——航母战斗群，因此各国前移其防空阵地的重点，也就同样指向了与其领海最接近的海洋区域——专属经济区。因此，为维护专属经济区上空的防空安全，防空识别区制度应运而生。

与专属经济区不属于一国领海范围的理念相类似，防空识别区也不是一国的领空，而是指一国基于空防需要所划定的空域，以利于军方的迅速定位管制。防空识别区设立的目的是让一国可以最大限度保护国家安全，属于一国的单方面行为。防空识别区的范围设定通常以一国的领海基线为基准，向外扩张几十至数百海里不等，基本是以达到其雷达搜索的最大距离为限。一国在其防空识别区内的防御行为属性，主要是行使基于国家安全需要的管辖权。这种管辖权具有主权性质，本质上仍是国家主权原则的延伸。通常情况下，飞行器进入一国的防空识别区后，需要向该国报告其飞行计划等，该国也可以对飞入的飞行器加以监视、取证。但直到飞行器进入该国领空前，该国无权对飞行器采取迫降、击落等措施，否则就是严重违反国际法的行为。

虽然目前国际上并无关于防空识别区的统一规定，一国有权单方面划设防空识别区。但根据“权利自由的边界止于他人的权利自由”的基本法理，一国划设的防空识别区只能是出于军事防务的正当需求，而不能作为挤压他国正当权利的借口，更不能以“防空”为名行攻击、侵犯他国空中安全之实。例如日本单方面划设的所谓防空识别区的范围，就远远超过了其军事防卫的正当需要。日本单方面划设的防空识别区范围，不仅完全覆盖了中国神圣领土钓鱼岛的上空，囊括了东海大部分空域面积，还渗入与日本完全无关的黄海上空(日本非黄海沿岸国)，甚至一直延伸到距离中国浙江海岸线外130公里的近海上空，造成中方飞机一从浙江沿海起飞，就被日方所监视、骚扰。日本的上述做法不仅对他国特别是中国的飞越自由权利产生了极其严重的消极影响，还在国际舆论上恶意曲解了防空识别区的应有之义，把中国进入日本单方面划设防空识别区的行为故意混同成中国对日本“领空”的“入侵”(虽然日本单方面划设的防空识别区界限既不合理也不合法，但把防空识别区故意混淆成领空的宣传更凸显日方的恶意企图)，是对中国等周边邻国的国家主权和空域安全等正当权利的严重侵犯。

2.与防治海洋污染相关的剩余权利

沿海国在专属经济区内拥有保护海洋环境的管辖权，具体包括对船舶行驶排污、海运事故、倾倒性污染的管辖权。这种管辖权一方面为沿海国所固有，但一方面也受到一定的制约，例如船旗国也同时享有此类事项的相应管辖权。关于沿海国和船旗国、以及沿海国与其他相关国家之间的管辖权限分享比例问题，在不同的海洋污染情形中是有所不同的。早前的国际法规则确立了船旗国为主体的管辖权制度，如《1954年国际防止海上油污公约》，规定污染造成危害必须报告给船旗国，也只有船旗国有权对该船提起司法诉讼并对判决进行执行。但这种船旗国的完全管辖权制度，在如今严重油污事件频发且污染影响加剧的情况下，对沿海国来说显然是不公平的。因此之后的沿海国管辖权逐渐扩大，《1973年国际防止船舶污染公约》为沿海国规定了两项权利，既可以依照本国法律起诉，也可以就该国掌握的违法案件情况处理交给船旗国主管当局。《联合国海洋法公约》在第十二部分“海洋环境的保护和保全”中，对防止船舶污染海洋问题当中的船旗国管辖权和沿海国管辖权进行了全面的规定。《公约》第4款规定“沿海国在其领海内行使主权，可制定法律和规章，以防止、减少和控制外国船只，包括行使无害通过权的船只对海洋的污染。”第6款还规定沿海国可以在其专属经济区内建立“特定区域”以采取防止来自船舶污染的特别强制性措施。一旦设立该种特别区域，沿海国就可以对船舶排放的污染和航行做出高于《公约》的规定。这就直接赋予了沿海国主动的监管权，是有利于沿海国保护专属经济区的海洋环境的。因此目前在防治污染方面，总体上都是沿海国的管辖权优先于船旗国行使。

3.与海洋科学研究相关的剩余权利

沿海国管辖他国在专属经济区内的科研活动的主权性内容包括：沿海国有权主动行使管辖权的方式包括制定相应的法规或程序，为他国在进入其专属经济区时提供参考。在第5款(b)还要求他国或国际组织要将科研就包含的计划性质和目标提交沿海国，如果是不正确的情报或未履行对沿海国应负有的义务，沿海国也可以斟酌决定而不予同意。这两点规定保障了沿海国在专属经济区水域的主权性权利，同时也保障了海洋科学研究制度的正常运作。当然，对于没有争议的纯海洋科学研究活动，沿海国和其他国家均有权在专属经济区内予以进行，因为这种海洋科学研究行为的目的是和平的，并且有利于全人类的发展利益。这是对《公约》所规定的海洋科研活动的“正常情形”的惯常理解。而《公约》对何为“海洋科研的非正常情形”的规定，则相对过于宽泛，只排除了直接针对沿海国自然资源开发相关的科研活动，因此，判断的标准需要以国际惯例和相关的国际准则为依据。由此可知，《公约》还是遵循了沿海国主权权利和管辖权优先的原则，将专属经济区内的海洋科研权利原则上给了沿海国，这方面的剩余权利基本上为沿海国所控制，这被称作为“全面有条件的许可制度”，要求他国在专属经济区的任何海洋科研活动，都必须征得沿海国的同意才可以进行。这种制度确保了沿海国对其他国家在其专属经济区内的海洋科研活动的管辖权和主导权，保障了沿海国的经济和安全利益，以及专属经济区内海洋科研活动的正常秩序。

4.与生物资源利用相关的剩余权利

与生物资源利用相关的剩余权利，无疑是专属经济区制度中最直接、同时也是最重要的一项存在价值。《公约》明确表明了沿海国对其专属经济区内的生物资源的权利是专属性质的，是可以不与其他国家分享的。同时，《公约》第61条和第62条规定，沿海国可决定在专属经济区内生物资源的可捕量和获取能力，在没有能力捕捞全部可捕捞量时，应通过协定或其他安排，根据《公约》规定，准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分。不过《公约》对于可捕量没有做出具体规定。《公约》第62条规定，沿海国应在不妨害第61条的情形下促进专属经济区内生物资源最适度利用的目的。当然，在不存在剩余部分时，沿海国当然有权拒绝其他国家进入捕捞。由此可见，沿海国和非沿海国在与生物资源利用相关的剩余权利的分配上，明显存在主次。沿海国在地理位置上对于该专属经济区水域的紧密联系的程度，决定了沿海国所享有的具有相对于其他国家的优位性，而其他国家对于这种剩余权利的分享则是有限的。非沿海国可通过外交协商谈判、国际经济合同或者国际地役等途径来交换对沿海国专属经济区海洋剩余权利的利用。

四、处理专属经济区内剩余权利冲突问题的可行建议

由于《公约》颇多折衷规定，在沿海国主权及管辖权的价值标尺下，实现专属经济区剩余权利的功能和价值时应当落实以下原则：

第一，遵循军事利用的事先同意原则。《公约》最大的缺陷是仅笼统规定专属经济区只用于和平目的，有关国家在海上军事活动中所拥有的弹性解释空间过多过大。对于有军事利用目的的军事活动，应当始终坚持军事利用的沿海国事先同意原则。根据《联合国宪章》以及《公约》所规定的禁止使用武力及武力威胁的法律原则，专属经济区内各项活动应以和平为目的，尽管依照《公约》，不能将所有的军事活动一律定义为非和平目的，但至少也应该是非侵略性的目的。

第二，相关开发或勘探作业区域，应由沿海国来明确指定。他国在沿海国专属经济区内的海洋渔业或勘探作业活动，应不影响和侵害沿海国对该水域自然资源所享有的主权性权利。《公约》规定，“在正常情况下，沿海国对科研计划应予以同意”。但对于“正常情况”的判断标准，存在定义上的模糊和适用上的争议问题，因而有进一步明确和细化的必要。而对于更为深入的资源开发或勘探作业活动，则应由沿海国来明确指定相关的特定区域，同时以对外公开公告或声明的方式来明确相关活动的具体实行办法。

第三，确立及完善相关专属经济区内海洋科研活动的专门条约与互相认可制度。由于专属经济区并非他国无法涉足的“禁区”，因而无论是现代军事活动的需要，还是当代科学研究的发展，恐怕都难以完全禁止他国的军事或科研人员在沿海国专属经济区内的一切活动。因此沿海国仍然需要与在其专属经济区内，与他国包括军事用途和科研用途在内的船舶航空器和平共处，以维护该区域的和平、安宁秩序。当前各国需要认真考虑的并非是禁止他国在专属经济区内的一切军事和科研活动，而是可以讨论通过缔结有关专门条约的方式，来解决有关海洋科研活动的问题，并逐步建立一整套事前、事中和事后的联络、交换、共享、合作与应急机制。各国基于和平共处和互利合作为目的的协商沟通，不仅有助于最大化地实现本国利益，也有助于在《公约》的框架下，在沿海国的主权性权利和世界各国的海洋自由之间求取相应的平衡。

第四，适当选择解决冲突的国际司法途径。设立国际海洋法庭和国际仲裁庭，“是和平解决海洋争端的一项创举，也是客观形势发展的必然结果”[9]。《公约》在附件四中，通过了《国际海洋法法庭规约》，从而增设了总部在德国汉堡的国际海洋法庭，这是管辖《公约》项下所有争端的司法机构。《公约》规定的争端解决机制，包括以下四种：国际海洋法法庭、国际法院、一个按照《公约》附件七组建的仲裁庭，以及一个按照《公约》附件八所组建的特别仲裁庭。缔约国可自行选择这些方法中的一种或几种，根据《公约》第287条的规定做出书面声明。综上所述，通过国际海洋法庭、国际法院或国际仲裁等《公约》所规范的争端解决机制，亦是一种解决专属经济区内的剩余权利冲突问题的可行办法。

五、结论

在主权视野下，专属经济区剩余权利制度的发展走向很大程度上取决于沿海国基于其自身主权的维护能力与分配意愿。专属经济区制度的实施与推广推动了国际海洋法律体系的全面革新，各国海洋剩余权利也随之扩张，这对主权理论的发展既是机遇也是全新的挑战。特别是在海域形状封闭、沿海国众多的闭海或半闭海，各国海洋权利的扩张为本国增加利益的同时，也带来了各国利益的冲突与剩余权利内涵解读的不确定性。这对于我国的东海特别是南海来说更是如此，我国在东海、南海专属经济区行使主权性权利的同时都不可避免会遭遇剩余权利的分配与冲突问题，由此可见，主权问题及专属经济区的剩余权利问题与我国的海洋国家安全息息相关。加强对专属经济区剩余权利的理论研究，不仅有助于维护中国的海洋主权以及国家利益，而且势必有利于夯实我国当前加强在专属经济区内进行各项实践活动的理论基础。

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[责任编辑：马建平]