财产保全错误类侵权损害赔偿的认定

文◎陈兵姜金良

财产保全错误类侵权损害赔偿的认定

文◎陈兵*姜金良**

申请保全错误给被申请人造成损害的，属于侵权行为，应根据违法行为、主观过错、损害结果及因果关系的构成要件进行认定。在违法行为类型上包括缺乏权利基础、保全对象措施、保全范围错误等三种类型；主观过错判断，不应根据申请人诉讼理由的成立作为唯一判断标准，应该结合全案因素进行认定；对于财产损失的认定，应以判决生效之日起作为保全错误认定起点，同时怠于行使权利导致损害扩大的不应该认定为赔偿范围。法院在依当事人申请保全过程中承担形式审查义务，对财产保全错误在已经尽到形式审查义务的情况下不承担赔偿责任。

财产保全 过错 损失认定

［基本案情］2010年3月7日，殷某祥驾车由南向北行驶至233省道175KM+600M时，与由北向南的叶某驾驶的小型普通客车发生交通事故，致胡某受伤，车辆损坏。2010年4月5日，江都市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，殷某祥、叶某各负事故的同等责任。叶某驾驶的客车所有权人是胡某，在中国人寿保险公司投保了交强险。2010年3月29日，因殷某祥申请诉前财产保全，并由被告殷某祥以其所有的房屋产权提供担保，江都法院对胡某的客车予以扣押。扣押裁定书送达后，胡某在15日内未向江都法院申请复议。2010年4月20日，殷某祥以道路交通事故损害赔偿纠纷向江都法院起诉，要求叶某、胡某、中国人寿保险公司赔偿因该交通事故造成的损失296661.4元，江都法院于2010年12月5日作出判决，认定胡某不承担任何责任。2012年5月14日胡某向江都法院申请解除对其所有客车的扣押，江都法院于2012年5月14日裁定解除扣押。后胡某诉称：被告申请诉前保全错误，将其车辆扣押在江都区公安局交通巡逻警察大队至今，由于车辆长期闲置室外，导致损毁、贬值，造成各项损失约55000元，要求被告赔偿。殷某祥则辩称：原告主张的各项损失是由原告自身原因造成的，被告依法采取的诉讼行为符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

在实践中因财产保全错误引发诉讼的案件相对较少，关于本案处理中被告人是否构成保全错误，其保全错误的具体数额如何认定，成为疑难问题。通过财产保全，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效判决的执行，对保障判决的司法效力和切实保护申请人的权利起到了积极作用。但是随着保全案件的大量增加，由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他人造成财产损害的情况也大量出现。纵观我国的现行法律，对如何限定财产保全范围，如何认定财产保全是否错误，错误以后如何救济缺乏明确具体的法律规定，现有法律中都倾向于对申请人权利的保护而忽略了对被申请人合法权益的保护，从而造成了在财产保全这一制度中导致的当事人权利义务不平等，不符合当事人权利义务相一致和当事人诉讼地位平等的基本原则。因此，对如何通过法律来平衡双方的权利，既保障申请人的合法权利，保证诉讼的顺利进行，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失，是在司法实践中亟待解决的课题。

一、关于财产保全错误的违法性认定

错误财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。［1］

（一）前提错误

前提错误，即申请错误，是指作为申请人提出财产保全申请前提的诉请存在错误。当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决的执行，诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。前提错误包括两种类型：一是程序上的前提违法，对于诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，从而人民法院撤销原保全裁定等情形可以认定申请行为具有违法性，在诉前财产保全中，若申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，法院应当解除保全措施；同时，给被申请人造成损失的，还应当予以赔偿。撤销原保全裁定是对保全行为直接的法律否定；二是实体上的前提违法，诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，那申请人保全他方财产就没有合法的理由。其次对于没有保全必要的债务，被申请人的行为对申请人的权利并不构成威胁，财产保全程序适用于不具有财产给付内容的诉讼案件，进行保全的都属于保全错误。［2］申请财产保全的人，应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全他方财产就是违法的。

（二）申请对象错误

申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，如应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。

（三）申请金额错误

申请金额错误系申请人申请保全的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请的范围内承担责任。申请人申请财产保全，是为了保证被申请人有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则将侵犯被申请人权利。

二、过错的认定

关于保全错误的认定，即由于财产保全错误引起的损害赔偿应该适用无过错责任原则。保全错误应该是一种客观上的判断，而不需要主观上的认定。但是在我国目前的侵权行为法体系中，对于财产损害和人身损害赔偿的情形仍然应适用过错原则。

关于保全错误中行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错，因此需要适用过错推定的方式认定具体案件中是否存在过错及过错程度。

“详”和“略”是相对的也是互补的，在叙述的过程中二者要相互配合，做到详略得当，重点突出，主次分明，层次井然。

首先，法院的最终判决是否支持申请人的诉讼请求应作为是否具有过错的主要标准。这是因为法院的最终判决与申请行为违法性的认定是存在必然联系的。财产保全必须以诉和诉讼请求的存在为先存条件，如果法院的最终判决没有支持申请人的诉讼请求或者部分支持原告的诉讼请求，那么申请人申请财产保全的即是保全提前不存在、对象错误或者超出请求的范围，如果财产保全的范围超过诉讼请求的范围，保全了与案件无关的财产则可认定为具有过错。其次，财产保全裁定的作出是以申请人胜诉的假设为必要条件，财产保全裁定的作出是以申请人在法院判决后作为胜诉方能够有效地挽回损失或者获得赔偿为目的和前提条件的。再次，财产保全错误认定需要平衡双方当事人利益，在目前被保全人救济途径狭窄的情形下，需要进行当事人双方的利益平衡以及防止恶意诉讼的滋生。因此，法院判决结果应该作为认定保全错误的基本认定标准。

其次，还应结合全案证据认定申请人在申请财产保全时是否尽到谨慎合理的注意义务。申请人的诉讼请求基本正确，申请对象没有错位，申请数额不超过诉讼请求的范围，在自己的权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况，尽力使财产保全准确适当。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错，给他方财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任，因为申请财产保全的对象必须是与本案有关的财物，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般不得采取财产保全措施。其次，对于申请诉前保全的金额超出了判决实际支持的金额情形下，需要判断申请人主观上是否能够预见。诉前保全是民事诉讼中的一个程序，不同于实体审理，它是临时的应急措施，而不是对实体权利义务的终局确认。在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此申请人对自己权利的衡量与法院的判决可能存在误差，诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普遍的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说是不可预见的，也是不可避免的。如果申请的数额与实际判决的金额数量相差不大，不应该认定为过错。

三、关于错误财产保全造成损失的认定

认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几种类型:1.申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失；2.由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失；3.申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失；4.因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失；5.申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失；6.申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失；7.申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。［3］

无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任原则以及《民事诉讼法》的相关规定，被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利乃至败诉的后果。这种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉。

四、错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系

损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，认为错误申请财产保全与损害结果之间的关联性应当是必然的、充分的，并应当结合案件的具体情况予以认定。

对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务相类似，这一义务实际上是一种不真正的义务，即如当事人违反这一义务，并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果，仅仅是丧失对扩大部分损失应有的权利。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人应当自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得非必然出现的损失人为地出现了；又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造成其承担了本不应承担的违约责任。

五、法院在财产保全中的义务及其责任

对于法院在财产保全中的法律地位及其义务，法律界存在不同的看法:有人认为法院在财产保全中没有审查义务，仅是根据申请人的申请进行保全，因此对于财产保全错误不承担任何责任；有人认为法院在财产保全中有实体审查义务，申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的，并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施，没有法院的认可，仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失，因此法院对财产保全错误有共同过错，应承担共同赔偿责任；还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务，对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。

首先，当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全，仅能向法院提出财产保全申请，经法院作出裁定后，由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色，自然会承担一定的义务。从程序上来看，申请人向法院提出申请后，法院并不是当然照准，而是应当对该申请进行形式审查，经审查合格后，法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定，并由保全组对被申请人的财产进行财产保全。经过法院的形式审查后作出的财产保全，法院已经尽到了形式审查的义务，对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反，如果由于法院没有尽到形式审查的义务，致使本不应当发生的财产保全错误出现，法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外，法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务，合法合理地进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错，而法院在进行财产保全过程中或保全了被申请人以外的他人财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的，应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全，而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失，可通过国家赔偿程序予以救济。

其次，法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决，审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争，而是为了保证将来可能发生的强制执行。财产保全裁定是在判决之前作出，不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此，要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请（包括诉请的合理性及合法性）进行实体审查对法院显然过于苛求，也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查，至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。

六、案件结论

第一，被告的行为构成保全错误。原告胡某系苏A5S962号小型普通客车的所有人，但其并非车辆的驾驶人，在本次事故中与对方负同等事故责任，被告人殷某祥在事故责任认定书未确定事故责任分担具体比例的情形下采取了诉前保全措施，导致胡某车辆扣押，可以说是依法处理，虽然产生了一定经济损失，但对保全错误并没有主观上认识的可能性。

在事故责任认定书确认双方具有同等责任，且车辆均具有交强险的情形下，被告人胡某明知对方不负有责任，仍然对其采取保全的车辆没有依法申请解封，应承担保全错误造成的经济损失的赔偿责任。

第二，关于具体承担数额的确定。被告人保全错误的计算起点应以明知对方不具有责任为起算点，即被告人胡某在事故责任认定书送达之日，即可视为已明知对方不具有责任。关于损失数额的终点应以财产保全结束之日计算，财产保全一般保全期限为六个月，在保全期限届满之后，原告人即被保全人怠于行使自己权利，对车辆不及时取回维修，放任损害进一步发生，实际违背了防止损失扩大的义务，对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免而未采取措施的，应由其本人承担。

因此被告人殷某祥赔偿的数额应以明知对方不具有责任时起至保全期间届满止，具体承担被保全车辆的停车费和车辆折旧费。

注释：

［1］徐子良：《论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿——兼析一起因财产保全引发的损害赔偿案》，载《法学》2006年第12期。

［2］刘飞：《论申请财产保全错误的损害赔偿》，华东政法大学2011年硕士论文，第3页。

［3］张宏远：《浅析申请财产保全错误的认定与救济程序》，内蒙古大学2011年硕士论文，第11页。

*北京市密云县人民检察院法律政策研究室助理检察员，法学硕士［101500］

**江苏省扬州市中级人民法院刑一庭法官［223009］