“缩略图”的信息网络传播权侵权问题研究

文 / 王子鹤

“缩略图”的信息网络传播权侵权问题研究

文 / 王子鹤

“缩略图”因其小巧，加载速度快，故广泛用于互联网中快速浏览图片。对于制作“缩略图”的行为，不同国家由于所处法系不同，适用的制度也有很大差异。我国著作权法中也没有统一判断的标准，导致法院在作出判决时虽然结果正确，但判决依据有很大差异。事实上，针对制作“缩略图”的行为是否侵犯信息网络传播权，可以通过对现有法律规定分析，得出统一的判断标准。

缩略图；合理使用；权利的限制

一、引言

互联网的飞速发展，极大地改变了人们的生活。“高效”已然成为现代生活的代名词，“缩略图”正是互联网为适应现代人对“高效”要求的产物之一。然而，对于“缩略图”是否构成侵犯著作权的问题上，法院在判决理由中并没有统一的标准。例如“闻晓阳诉阿里”案中，一审法院认为：“故图片搜索所形成的涉案略缩图是搜索结果的一种表现方式，并未改变其是搜索引擎搜索技术的本质”。1. 北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第13556号。而二审法院则以“为实现照片搜索的特定目的”为由否认了制作“缩略图”的行为属于复制，进而，认定制作“缩略图”并不侵犯信息网络传播权。2. 参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第00010号。“缩略图”与原网站中的摄影作品相比，虽然尺寸和分辨率都大为缩小，但无疑仍然构成摄影作品的复制件，因此二审法院有关“缩略图不是对涉案作品的复制”的判断似难以成立3. 王迁：《搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究》，载《东方法学》2010年第3期。。 “奥飞动漫”案中，一审法院认为被告行为“未影响作品的正常使用，也未不合理地损害著作权人的合法权益……被告使用小游戏图标的行为构成合理使用”4. 上海市浦东新区法院判决书（2013）浦民三（知）初字第848号。，因此被告不构成著作权侵权。

上述两案的判决结果是值得肯定的，但是判决理由有失偏颇。判决理由之所以没有一个统一的标准，其原因是我国著作权法对于“权利的限制”的规定，采取的是非“开放式”的立法模式，笔者认为可以通过对现行条文进行解释，从而推断出解决“缩略图”的著作权侵权问题的统一标准。

二、“缩略图”并不侵犯信息网络传播权

目前互联网中的“缩略图”有两种形式，一种是图片的内容无实质性变化，直接将图片的分辨率和尺寸缩小，从而得到占用空间较小的图片，如上述“闻晓阳诉阿里”案中，阿里巴巴运营的雅虎网站采用此方法将闻晓阳拍摄的照片制作成缩略图，存储在服务器中；另一种是选取图片内容的部分制作缩略图，如上述“奥飞动漫”案中，被告抓取了原告的动漫人物形象的部分，用来制作游戏图标，并没有完全使用动漫人物形象的全部。就目的而言，制作“缩略图”的意图并非完全再现作品，而是为了用户能更加便捷地筛选所需的检索结果，因此不会对著作权人的合法权益产生较大影响。目前，各个国家对于“缩略图”是否侵犯信息网络传播权方面，基本持否定的态度，但是由于法系不同，使得在判断“缩略图”是否侵犯信息网络传播权时，依据也不相同。

（一）“缩略图”适用合理使用制度

以美国为代表的英美法系国家，在立法中采取了“开放式”的立法模式。合理使用是美国版权法中的一个独特的制度，其并不同于权利的限制与例外。美国《版权法》在第108条到第122条，规定了权利的限制与例外，而在版权法第107条规定合理使用制度。这就意味着即使行为人复制了或者使用了权利人的作品，且此行为并不属于《版权法》第108条到122条规定的权利的限制与例外，行为人仍然可以根据《版权法》第107条的规定，援引合理使用进行辩解，若辩解成功则不承担侵权责任。5. 参见李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第375页。

美国版权法只规定了法官在判断实施某种受专有权利控制行为是否构成合理使用的4个因素：（1）使用的目的和性质，即使用是否为商业目的；（2）使用作品的性质，即作品是具有高度原创性的还是包含大量公有领域材料的；（3）被使用部分的数量和质量，即被使用部分占原作品的比例及重要程度；（4）对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作品的市场销路。6. 参见王迁：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社2014年版，第219页。网络服务提供商对“缩略图”的使用往往都是出于商业目的，美国联邦最高法院在“玫瑰”案7. Campell v. Acuff-Rose Music, Inc. , 510 U.S. 596 (1994).中，提出了“转换性使用”（transformative use），转换性使用的程度越高，对“缩略图”的使用越接近于合理使用。美术作品强调的是线条、色彩及其组合从而产生的艺术美感，“缩略图”并非再现了艺术美感，相反，只是起到了指向性的作用。由于“缩略图”在大小及分辨率远不及原作品，如果将“缩略图”尺寸放大到与原图相同，图像便因清晰度降低而难以识别。因此，制作“缩略图”并使用本身是具有较强的转换性的，而使用的目的与作品的市场又存在一定联系，“对作品的使用越具有‘转换性’，替代作品市场的可能性也越小。”8. 同注释3，王迁文。“缩略图”难以替代原作品的市场地位。

关于版权作品的性质，“缩略图”在本质上具有指示原作品的作用，不可避免地会与原作品相同或者近似，从而被公众熟知，对于合理使用的分析并无太大意义。针对第三个因素，不仅仅要考虑使用的数量，还要考虑使用的质量。就数量而言，“缩略图”很难不与原作品保持一致，或者部分一致，否则会降低其实际作用。但在质量上，如前所述“缩略图”并非再现原作品的价值和美感，其艺术价值和美感与原作品相比会大打折扣，创建和展示“缩略图”的目的并非单纯地原样再现照片，而是为了快速高效地将搜索结果显示给用户，提升用户有效辨别搜索结果的效果。9. 李慧颖：《域外互联网著作权侵权案件实证研究》，载《电子知识产权》2014年第12期。由此可见，“缩略图”可以适用合理使用制度，制作“缩略图”并不侵犯信息网络传播权。

（二）“缩略图”适用权利的限制

与英美法系国家不同，大陆法系国家著作权法在规定权利的限制与例外时，采取的是“封闭式”的立法模式，除了规定著作权人所享有的“专有权利”外，在法条中对著作权权利的限制与例外进行列举，如日本《著作权法》第32条第1款规定，已发表的著作物可以引用，但必须符合公正的惯例，在报道、评论、研究上的引用，其目的也必须限于正当的范围。匈牙利《作者权法》第17条第1项规定，允许个人在指明作品出处和作者姓名的情况下，引用一部已出版的作品中的某些部分，只要引用的程度与使用引证的作品的特点和目的相称，而且引证忠实于原作。德国《著作权法》第51条规定了在目的规定的范围内允许复制、传播和公开再现，但是其内容限于科学著作、语言著作以及音乐著作。在德国发生的Google案中，对于Google制作缩略图的行为，法院虽判决Google构成侵权，但同时也指出，搜索引擎对于用户在网络中查找信息十分重要，而此判决会使图片搜索在整体上受到影响，应当由立法者通过制定新的法律来解决这一问题。10. 同注释3，王迁文。

由此可见，只要对于“缩略图”的制作符合目的的正当性，制作缩略图的行为可以认定为对原作品合理的引用，纳入权利的限制与例外的范围内。即使在没有明确规定的德国，法院也建议通过立法使得制作缩略图的行为在法律上有正当依据。

三、我国著作权权利的限制对“缩略图”的适用

我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定，人民法院对于网络服务提供者提缩略图的行为，应当认定为对著作权人作品的再现。11. 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务为提供者向公众提供相关作品，人民法院应当认定其构成提供行为。换言之，如果没有例外规定，那么网络服务提供者未经许可向公众提供缩略图的行为将会侵犯著作权人的信息网络传播权。我国现行著作权法与大陆法系国家的做法类似，对于权利的限制采取“封闭式”的立法模式，即《著作权法》第22条规定了12种“例外情形”，如果“缩略图”适用这12种情形之一，那么制作“缩略图”将不侵犯信息网络传播权，反之，则侵犯信息网络传播权。

我国著作权法有关权利限制的规定来源于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》），《伯尔尼公约》的第10条之一12. 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第10条之一规定：1.从一部合法公之于众的作品中摘出引文，包括以报刊提要形式引用报纸期刊的文章，只要符合合理使用，在为达到目的的正当需要范围内，就属合法。和第10条之二13. 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第10条之二规定：1.本同盟各成员国的法律得允许通过报刊、广播或对公众有线传播，复制发表在报纸、期刊上的讨论经济、政治或宗教的时事性文章，或具有同样性质的已经广播的作品，但以对这种复制、广播或有线传播并未明确予以保留的为限。然而，均应明确说明出处；对违反这一义务的法律责任由被要求给予保护的国家的法律确定。2.在用摄影或电影手段，或通过广播或对公众有线传播报道时事新闻时，在事件过程中看到或听到的文学艺术作品在为报道目的正当需要范围内予以复制和公之于众的条件，也由本同盟各成员国的法律规定。分别规定了在达到目的的正当需要范围内进行教学解说的权利和讨论已经广播的作品的权利。我国《著作权法》也在第22条第2项规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”此项规定中，引用的目的应当仅限于“介绍、评论和说明”，而不是单纯地向读者展现被引用的作品的本身。14. 同注释6，王迁书，第222页。“介绍、评论和说明”应当是在为达到目的的正当需要范围内进行的，被引用作品的范围不仅限于文字作品，其他类型的作品如音乐作品、美术作品等都可能成为被引用的对象。15. 参见李建国著：《〈中华人民共和国著作权法〉条文释义》，人民法院出版社2001年版，第155页。

此外，《伯尔尼公约》第9条第2款16. 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条第2款规定：本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。与《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）第13条17. 《与贸易有关的知识产权协定》的13条规定：缔约方应将对独占权的限制或豁免局限于一定的特殊情况之下，这样的情况和作品的正常利用不相冲突，并且也不会不合理地损害权利所有人的合法利益。都允许成员国对“专有权利”规定限制与例外，但是这种限制与例外必须在特殊情况下做出，且不能损害作品的正常使用，也不能无故侵害作者的合法利益，这就是“三步检验标准”。我国已经加入上述两个条约，同时，为了使我国著作权法律制度与《伯尔尼公约》和TRIPs协定保持一致，18. 参见董涛著：《中华人民共和国著作权法实施条例释义》，法律出版社2003年版，第50页。我国在《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”“三步检验标准”中的“特殊情况下”，在《著作权法实施条例》中指的是“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品”，这里“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品”与《著作权法》第22条第1款中的“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可”是一致的，由此，“三步检验标准”中的“特殊情况”在我国的体现，即是《著作权法》第22条所列举的12中情况。

综上所述，判断“缩略图”是否适用我国著作权法权利的限制，要考量两个方面的因素：一方面是是否为“介绍、评论和说明”而引用。“介绍、评论和说明”应当是在为达到目的的正当需要范围内进行的，由于将缩略图放大就会牺牲图片的清晰度，使其艺术价值大打折扣，对缩略图使用的目的仅仅是为了提高对网络信息的获取，而不是去表现艺术，19所以，缩略图引用原作品的内容是为了“说明”原作品的内容，并且引用的范围是在为达到目的正当需要的范围内。另一个方面是引用不能影响作品的正常使用，也不能不合理地损害著作权人的合法权益。美术作品的功能是表现艺术价值，给人以艺术美感，缩略图因其本身大小和分辨率的限制，即使是对作品的完全复制，也不能够准确表现出原作品的线条、色彩以及其组合所表达的艺术美感。换言之，缩略图不能替代原作品，难以取代原作品的市场地位，也就不会对著作权人的合法权益造成损害。因此，可以依据《著作权法》第22条第2项、《著作权法实施条例》第21条的规定，认定缩略图符合著作权法有关权利的限制的规定，制作缩略图并使用不侵犯信息网络传播权。

Research on Thumbnail Copyright Infringement

Thumbnail was wildly used in the Internet, because it’s special features. To judge the conduct that making the thumbnail, dif f erent countries had dif f erent systems, which is because they are in distinct systems. Also in Chinese Copyright Law, there is no unif i ed standard exist, which result in the Court use various reasons to draw a conclusion, in spite of which is correct. In fact, to decide whether making the thumbnail is infringing the copyright, we can make a unif i ed standard through the existing laws.

Thumbnail; Fair use; Limitation of rights

王子鹤，华东政法大学法律学院2013级民商法研究生。

2.本同盟成员国法律以及成员国之间现有或将要签订的特别协议得规定，可以合法地通过出版物、无线电广播或录音录像使用文学艺术作品作为教学的解说的权利，只要是在为达到目的的正当需要范围内使用，并符合合理使用。3.前面各款提到的摘引和使用应说明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。

19. Kelly v. Arriba Soft, 336 F.3d. 818 (2003).