专利强制许可辨

文/刘丽娟/北京外国语大学法学院

专利强制许可辨

文/刘丽娟/北京外国语大学法学院

强制许可制度是国际上争议最大的知识产权制度之一，存在激烈的南北矛盾。了解此项制度的真正面目和未来可能的发展，前提是对其进行细致的探究。文章分为三部分，分别是基础制度介绍、各国情形、争议辨析及我国应有的态度。在深入分析后，得出结论，除了反垄断强制许可外，我国对强制许可制度不能报以过高的期望。关键词：强制许可；公共健康；反垄断

强制许可（Compulsory License）是国际层面争议最大的知识产权制度之一。专利制度带来的促进技术创新的作用，由于各国利益有别而大打折扣。专利的世界，发达和发展中国家，逐渐形成利益尖锐对立的双方。强制许可制度是这种利益冲突的典型体现。

一、制度基础

1.概念

强制许可，其强制性表现在两方面，一为是否允许他人实施专利的强制，这种许可违背专利权人的意愿；二是许可费的强制，常常由政府指定，政府会根据专利产品的生产成本和本国市场的实际消费能力确定适当的许可费，一般大大低于专利权人要求的许可费。

虽然强制许可为发展中国家所倚重，其发端却是在最先发达的英国。在被认为是现代《专利法》和《反垄断法》起源的1623年的《反垄断法令》（Statute of Monopoly）中，英国已经有颁发类似的强制许可用以防止专利权人不在英国实施其专利的制度，19世纪的法国也有类似的逼迫专利权人在法国实施该专利的制度【1】。从起源上，强制许可制度的主要目的是使得外国专利权人在本国实施该专利技术，是国家利益的产物。

2.产生和发展

《巴黎公约》1925年海牙文本才正式写入强制许可【2】。《巴黎公约》的意义在于，其认可了各国在国内法中建立强制许可制度的合法性，在当时应是国际专利体系中的大事件，因为强制许可意味着对专利权人的拒绝许可权的有限度剥夺，使得专利权人部分丧失对其专利技术在多大范围由何人实施、甚至经济回报的控制权，从一开始就遭到诸如美国等国的强烈反对。因此，《巴黎公约》在认可强制许可的同时，也施以限制，比如授予强制许可的时间必须在获得专利一定时间之后，强制许可授予的实施权是非独占性的，以及以强制许可获得的实施权不能转让，除非随着企业或商誉一起转让。这些限制条件，被后来的TRIPS协议基本承继。

目前国际层面最全面的对强制许可的规定，当属TRIPS。TRIPS第31条对强制许可做出了专门规定，除了承继《巴黎公约》上述规定外，还加入以下规则：⑴强制许可只能个案判定；⑵企业自己申请强制许可的，必须已经努力寻求过正常许可却未获得；⑶强制许可只能针对个别事件，其范围以及存续时间，取决于许可的目的事件，不能一直存在；⑷强制许可应及时结束，一旦起因消失，有权机关应及时终止强制许可；⑸半导体技术，只允许为了反垄断或非商业目的而强制许可；⑹授予强制许可，只能用于满足其国内需要；⑺专利权人应获得足够的补偿。⑻有关强制许可的所有决定，都应提供司法复审或类似的复审程序。

TRIPS中的强制许可规定，各国对之解释出现很大分歧，分歧的原因有些是因为条款自身规定模糊，更重要的是因为各国不同的利益和立场。比如，TRIPS规定被强制许可的专利权人应获得“足够补偿”（adequate remuneration），但何为“足够补偿”，各国发生了严重分歧。对之大概有三种理解，一是理解为“adequate damage”,即足够的损害赔偿，被授予强制许可的企业应按照侵权损害赔偿额支付给专利权人，但专利权人无法禁止该企业实施专利技术【3】。根据这种观点，强制许可的后果等同于侵权，只不过专利权人无法获得禁令救济，仅获得损害赔偿救济。而损害赔偿的计算方法，一般是根据专利权人可得利益的损失【4】。第二种，将“adequate remuneration”理解为被许可方支付专利权人一般采取的许可费。第三种，根据印度人的看法，“adequate remuneration”指的是合理的补偿，而且是否合理，主要看需求者的支付能力，在本国需求者能够承受的幅度内，尽量考虑专利权人的经济回报，通常由政府制定一个许可费率，远低于专利权人自己制定的一般许可费率【5】。

在新一轮的多哈谈判中，与知识产权相关的主要议题就是强制许可制度。但从实际效果看，多哈回合并未解决重大分歧，而只是解决了最不发达国家没有能力利用强制许可制度的问题。

二、各国强制许可现状

（一）印度

作为发展中国家，印度最典型体现了以强制许可制度解决本国公共健康危机、限制专利权滥用的强烈愿望，无论是立法方面，还是适用和理论探讨方面，印度都做出了令人瞩目的努力。

1.现行制度

印度《专利法》中关于强制许可的规定，相比于只是照搬了TRIPS规定的大多数国家，显得详细而丰富【1】。该法第17章（共24章）是关于“强制许可”的专门规定。第84条详细规定了强制许可，规定了在三种情形下可以强制许可，分别是(a)公众对专利发明的合理需求未被满足；(b)公众无法以合理的可以支付的价格获得专利发明；(c)专利发明在印度境内未实施。

在多哈谈判中，强制许可是与知识产权相关的主要议题，虽未解决强制许可制度中的重大分歧，但解决了最不发达国家没有能力利用强制许可制度的问题。

2.实例

印度于2012年强制许可该国Natco制药公司制造并销售拜耳公司（Bayer）的药物索拉菲尼（Nexaver），这是印度第一次真正动用强制许可，强行授权本国公司生产价格更为便宜的专利药品【5】。

拜耳公司研发的索拉菲尼用于治疗肾脏和肝脏的肿瘤，能够将此类癌症患者的生命延长4到5年。申请人Natco公司，是印度最重要的制药公司之一。Natco公司提起强制许可的理由，①拜耳公司未在印度实施该专利。拜耳在2008年已获得印度专利，但一直未在印度有任何生产该专利药品的行为。②公众无法“以合理的可以支付的价格获得”该药品。拜耳提供的该药价格很高，达到每月280429印度卢比（约4663美元），普通民众难以承受。Natco公司承诺，获得强制许可后，将以不超过每月8800印度卢比（约146美元）的价格出售。③公众对该药的合理需求未被满足。拜耳公司在2008年仅进口200瓶索拉米菲，而印度国内对该药的需求是每月23000瓶。

拜耳公司抗辩，认为印度国内对索拉米菲的需求已得到充分的满足，而且已有一家叫Cipla的印度公司1.根据百度百科，Cipla公司是印度第二大制药公司。该公司以生产多种重要的仿制药品而著名。http://baike.baidu.com/link?url=-eVI5gCjzznZBLpEebFCZBb1GWpCzeVorwDla3KzaCyHUUOOT4KE8nElJVYBV4O1U_fpQg-KfIXVyigaV6aJXK，最后访问时间2014年5月4日。在印度国内生产该药品，无需再另外许可给Natco公司制造索拉米菲。在上述第一项抗辩中，拜耳公司认为需要索拉米菲的病人大概是8842人，这些人的需求已经基本满足。但Natco指出上述病人都已是癌症后期患者，而需要该药治疗的患者显然不仅限于此。即使按照拜耳公司给出的8842名需要该药的患者，一年不到600瓶的供给量也远远不够。专利局支持了Natco的观点，认为需要索拉米菲治疗的患者人数大大超过拜耳提出的8842人。因此得出结论，拜耳公司确实未能满足印度国内对该药品的合理需求。拜耳公司的上述第二项抗辩，很快就被其自己的行为否定，因为拜耳公司后来起诉Cipla公司侵犯其专利权，反证了Cipla公司并非拜耳公司在印度国内的被许可人。

更重要的是审查员对拜耳公司是否以“合理的、公众可以支付的价格”销售该药的判断。Natco公司举出大量证据，证明该药在印度的价格过高，普通民众难以承受。而拜耳公司辩解说，该药价格受到多种因素的影响，虽然制造该药的成本可能并不很高，但是该药的研发历经数十年，投资巨大，而且失败风险巨大。而且，成功药品的成本不应仅包括该药品的研发和制造费用，实际上研发新药的风险很高，将近75％的研发投入最终失败，也是药品研发活动的必要支出，应被分摊在获得成功的药品的成本中。甚至还不止这些，药品的销售还必须为未来进一步的风险巨大的研发活动集聚足够的资本。拜耳公司认为，药品的价格是否合理，不仅要看公众是否能够承受，而且要从专利权人的角度加以考察，要综合两方面的因素。审查员在认真审查了双方的意见之后，认为，价格是否合理，应主要考察公众的支付能力，而非专利权人的各种成本。审查员认为，专利权授予以来的四年时间里，拜耳公司以每月约4600美元的价格销售索拉米菲，其销售量远远小于公众对该药的实际需求，原因只有一个，该药的价格远远超过了公众的合理的可支付的价格，从而符合印度《专利法》第84条规定的强制许可的条件。审查员还提到，其实价格是否合理并非一个可以抽象讨论的问题，必须结合销售的地域的消费水平进行个案判断，拜耳公司对该药执行全球统一定价，这种价格对某些发达国家的公众而言基本支付得起，而那些比较贫穷的国家的一般公众却很难承受，并因此质疑拜耳公司为何不采取全球的差别性定价。

印度对拜耳公司“索拉米菲”进行强制许可的态度谨慎。一方面据理力争，另一方面对被许可人进行了各种限制，并在裁决书中详细分析了强制许可理由。

比较有趣的是审查员对拜耳公司的进口行为是否满足了在印度国内实施该专利的论述。其认为，根据《巴黎公约》和TRIPS，进口行为是否满足了实施要求，是一项公约留给各个国家根据各自具体情形而自己决定的事项。必须结合《专利法》规定的上下文来理解84条规定的不实施的强制许可中的“实施”的含义。其考察了同法关于在印度实施专利的一般性规定：“专利权的授予不能仅仅是使得专利权人得以垄断该产品的进口。”2.83b:” they are not granted merely to enable patentees to enjoy a monopoly for the importation of the patented article”.，得出结论，仅仅进口不能满足在印度实施专利的要求。裁判者进一步表明，授予专利权是为了换得专利权人转让或传播该技术，以平衡专利垄断权和其应承担的义务，因此，专利权人必须在印度制造或许可他人在印度制造专利产品，才能满足在印度的实施要求。如果不对专利权人施以这样的义务，该专利权到期后，印度就无法真正实施和利用该技术。因此，所谓在印度实施该专利，指的是在印度制造该专利产品，无论是专利权人自己，还是专利权人许可他人在印度制造皆可。本案中，拜耳公司完全具备在印度制造该药品的条件，也有其他公司申请许可在印度制造该药，但在专利权获得4年之后，拜耳公司仍没有也无打算在印度生产该药。

但印度专利局在授予强制许可的同时施加了诸多限制。首先，Natco仅仅获得在印度国内制造和销售索拉米菲的有限权利，上述许可是非独占性许可，不能转让，Natco并未获得进口该药的权利，不能进口该药；其次，用途限制，即Natco凭借本强制许可制造的索拉米菲，只能用于治疗肝脏和肾脏癌症，而不能用于治疗其他的疾病；再次，Natco应将其净销售额（net sales）的6％作为许可费支付给拜耳公司，这是根据联合国开发计划署在其强制许可许可费指南中建议的2～6％，取了最高额度，体现了对专利权人经济利益的适度关照；第四，Natco依本强制许可制造的索拉米菲的售价为每月8800卢比（约146美元）；第五，Natco必须像其承诺的那样，每年向至少600名值得资助的贫困病人免费提供该药。第六，Natco不能宣称其生产的索拉米菲与拜耳公司生产的该药相同，无论是公开还是私下场合都不可以。最后， 对Natco生产的该药，拜耳公司不承担任何责任，且必须在剂型的物理外形上区别于拜耳公司制造的药品。

印度在本案中表现出对强制许可的态度是：一方面据理力争，另一方面小心谨慎。其谨慎的态度表现在，一是对被许可人Natco的各种限制，二是长达62页的裁决书，对强制许可的理论、制度目标、印度的特殊关切等进行了详细说明，在裁决中还认真分析了申请人和专利权人提出的种种证据事实、各种诉求和观点等进行了详细分析，言之有据，言之有理。可以说，印度对拜耳公司的索拉米菲的强制许可裁决，在其自身的制度体系下，是完全说得通的。至于国际影响方面，正如一位印度学者【1】所言，对印度来说，TRIPS中规定强制许可，本身就是一个平衡国际上富国和穷国不同利益的制度，它有意地留给各个主权国以余地。因此，印度学者认为，上述做法完全符合TRIPS的规定和精神。

印度代表了许多对强制许可寄予厚望的发展中国家的态度，比如泰国、巴西、南非等，并在该项制度的具体操作、法理正当性等方面进行了深入探讨和示范。

（二）美国的态度

美国对待强制许可的态度充分体现了世界主义与国家利益的矛盾、对专利制度的强调与怀疑的纠结。

众所周知，美国人不喜欢强制许可。主要原因，一是坚信专利制度对人类技术创新的终极推动力，认为强制许可会损害这种激励机制；二是美国在强制许可制度中是受损国，各种被认为需要强制许可的重大的技术，往往都掌握在美国人手中，间或才会有欧洲或日韩等国的身影。

1.立法

美国《专利法》中，没有关于强制许可的专门规定。但这并不意味着美国完全没有强制许可制度。

首先，美国有一个概括性的对于政府及其承包商（contractors）不经许可实施任何专利技术的规定3.关于该规定的详细解释，请参考张韬略：“美国专利强制许可制度初探”[CP/OL].[2014-4-9].http://www.tongji.edu.cn/~ipi/communion/ztl11.htm.，其核心是当联邦政府或其承包商未经许可使用了享有专利权或版权的客体，权利人可享有的救济仅限于获得赔偿，而无法获得禁令救济，即无法禁止政府以上行为。给予的补偿也极低，有的只有不到1％，平均值在6％【4】。其适用范围广泛，甚至包括版权客体。严格来说，该规定不是一个关于强制许可的规定。有学者称之为“假强制许可”【6】301，类似于德国专利法中的国家征收制度【7】101。1950 至1960年代，美国政府曾频繁动用这项制度，获得低价的专利药品，方法是从那些不授予药品专利权的国家比如意大利的那里进口这些药品。上述做法自1961年美国通过一项旨在对外国提供经济援助的法案后停止，因为该法案的附件中有禁止从国外进口专利药品的规定。但此项政府承包商的强制许可规定，并未删去，至今仍有效力。

在一些单行法中，零散规定了一些特殊情况下可以强制许可，如《原子能法》中规定了对原子能发明的强制许可，《空气清洁法》中规定了对控制空气污染的发明的强制许可，但都是针对针对特殊技术的特殊措施，不具有普遍的影响力。

实际上，美国最重量级的强制许可制度，是在其反垄断法中，而且此种理念对世界的强制许可制度影响巨大。众所周知，美国有着世界上最强有力的反垄断制度。二十世纪四十年代之后，美国反垄断法开始对知识产权尤其是专利权持特别的怀疑态度，从而进入几十年的反专利垄断时期。在这段时期内，众多的专利许可条款被认定是非法垄断而被禁止。专利权人拒绝许可，是最主要的非法垄断行为之一。最经常采取的救济措施，就是剥夺专利权的拒绝许可权。据学者统计，至二十世纪五十年代末，美国在近100个反专利垄断案件中，实施了强制许可，涉及的专利达到4-5万项，其中包括美国电话电报公司（American Telephone Telegraph,AT＆T）在晶体管上的专利，IBM（国际商业机器公司，International Business Machine Company）在计算机上的专利，甚至包括杜邦公司（DuPont）对尼龙的专利，柯达公司对彩色胶卷处理的专利【4】等等。美国在以反垄断为基础的强制许可制度方面，起着开创和领导型的作用。

美国法院在侵权诉讼中，有时会拒绝给予专利权人永久禁令，即拒绝判决被告停止侵权，被告可以继续实施该专利技术，而只判决损害赔偿，美国学者认为这种判决的实际效果也等同于强制许可【8】。

因此，美国的强制许可制度主要是在反垄断、拒绝永久禁令、国家征收意义下讨论的，与印度、泰国、巴西等发展中国家讨论的以降价为目标的基于国家公共利益的强制许可并非一回事。

2.美国官方的态度

除了反垄断意义上的强制许可外，美国总体上对强制许可持怀疑和反对态度。其在1952年修改《专利法》时，国会有议案加入强制许可，但最终仍被删去。

美国也曾经针对药品采取过一次强制许可。2001年9.11恐怖袭击之后，美国国内出现了炭疽热恐慌。在这种情况下，美国卫生部（U.S.Secretary of Health and Human Services,简称HHS）威胁拜耳公司，如不降价销售其能治疗炭疽热的广谱抗生素环丙沙星（ciprofloxacin），政府将会对该药采取强制许可，拜耳公司最终妥协而降价【9】。

上述行为在国内外引起巨大争议。对于其他国家来说，上述行为证明了美国在强制许可问题上的虚伪：以破坏了专利创新机制为名而强烈反对他国在面临大面积致死性如艾滋病之类的传染病时颁发强制许可，却在本国面临只有十数例死亡的疾病时就认为面临公共健康危机而颁发强制许可。上述行为使得美国在之后的强制许可国际谈判中陷入被动。实际上，美国的上述行为使其在后来多哈回合谈判中面临很困难的境地，很难反对发展中国家对强制许可的诉求。

3.学者意见

尽管有公益性组织或学者等国际主义者支持强制许可，美国学界的主流声音是反对强制许可的。

美国著名的专利法学者马丁☒阿德尔曼（Martin J.Adelman）教授强烈抨击强制许可制度【3】，他甚至认为强制许可制度不过是“政府强行允许的侵权行为”。

阿德尔曼教授认为，专利制度是一种最符合现代自由竞争的市场经济的刺激技术创新的制度，这种制度本质上就是要求一代人（大致等同于专利权的有效期）为某种伟大创新支付高额成本，而换取后代能低成本甚至免费获得这些技术。尤其对于药品行业来说，专利制度发挥的刺激新技术产生的作用是确定无疑的。据二十世纪九十年代的一项统计，在美国药品监管局通过的所有的新药中，来自制药公司的占到92％以上，来自研发机构的占到3％左右，来自政府的占到2％，其他私人组织的占2％【6】note46。作为商业组织，制药公司的研发活动主要是利益驱动，研发进而在全球推广新药的过程充满风险，没有专利制度给予的丰厚资金回报的保证，制药公司就没有动力研发最具价值的新药。因此，没有专利制度，大量的新药，尤其是那些对人类健康有巨大意义的新药就不会被研发出来。

阿德尔曼教授认为，付不起不应该是专利制度要考虑的问题，而应该是政府补贴和保险等制度应该考虑的问题，不应该通过损害专利权人利益来解决。因为不正当地损害专利权人利益意味着损害了专利制度的激励创新机制，如果连新技术都没有，还强制许可什么呢？即使专利权人乐意豁免最穷困的人，何谓最穷困的人，何谓付不起？很难鉴别！就算比较富足的人，面临价格高昂的专利产品，仍然会感到拮据，而想方设法规避高价。那些发达的国家，同样不想支付高昂的专利费，比如加拿大。

阿德尔曼教授实际上并不反对仅仅对许可的强制，但强烈反对降低许可费，反对危及专利权人的经济利益。他认为，仅仅强制许可，只要专利权人能获得足够的经济回报，不会过分损害专利的激励创新机制。但各发展中国家倚重的强制许可制度，无疑并非仅仅针对不许可，甚至重点不在不许可，而在降低专利使用费，极大地降低专利产品价格。

（三）欧洲

作为一种介于国际组织和主权国家之间的组织，欧洲的强制许可是分层次的，不能一概而论【10】222,223。

1.欧盟

在欧盟层面，对强制许可的讨论基本是在反垄断范围内【11】，因为欧盟主要负责维护统一的欧洲自由市场，即建立欧盟统一的竞争制度4.欧盟层面的竞争法主要指的是反垄断法，或曰反限制竞争，不包括反不正当竞争的内容，反不正当竞争仍属于各国国内法的范围。。其他的强制许可作为知识产权保护的具体制度，属于各国的国内事务，由各国国内法规定。

总体来说，比起美国，欧盟国家对强制许可有更多的同情。尽管如此，欧盟近年在尊重专利权和允许强制许可的犹豫中，似乎转向怀疑强制许可。在2010年联合国坎昆气候大会上，欧盟反对将强制许可加入相关决议，且最终的坎昆决议中没有提及知识产权。

2.英国【4】

欧洲国家中，有一些国家一直存在比较广泛的强制许可制度，比如英国。

英国是强制许可制度的起源国，最初是为了促使专利技术在英国的实施，对那些未在英国实施或未充分实施的专利，授予本国企业以强制许可。

历史上，英国曾频频动用强制许可，主要是针对那些于公共健康或福利特别重要的专利。其1949年《专利法》的第41条，将食物、药品、医疗器械规定了与一般专利不同的制度，要求这类专利的专利权人必须确保公众以最低价格获得专利产品，当然专利权人也有权获得合理的经济回报，否则，就可以授予强制许可。从1953到1971年，在54件强制许可申请中，最终颁发了20件强制许可，涵盖了一些非常重要的专利药品，比如氯霉素、安定等。

加入WTO后，英国废除了上述要求外国专利必须在英国实施该技术才能维持该专利的规定，也废除了对食物、药品、医疗器械的强制许可的特别规定。但其《专利法》中仍规定，当英国国内对某项专利产品的需求无法以“合理的条件”获得满足，或者无法以合理的条件获得专利许可，或者为了反垄断也可授予强制许可。

3.法国

作为WTO的成员国和欧盟主要成员国，法国的《知识产权法典》立法部分第613规定了颇为完善的强制许可制度。总体而言，法国基本是依据TRIPS的要求制定了本国的强制许可制度，也遵照了TRIPS对强制许可的各种限制。

法国的强制许可制定的虽然很完善，但很少真正动用。然而，近些年，生物专利领域发生了新的革命性的事件，这些事件挑战了现有专利体系，引起巨大争议，强制许可制度被视作抗衡过于强大的专利权人的有效手段。美国的米雷德公司（Myriad Genetics）对于BRCA1和BRCA2两个基因，在全世界申请专利。基因获得专利，在专利制度的各方面都引起巨大的争议，很多专家强烈反对授予这种基础性技术以专利。与此同时，人们也在寻找其他方法消除基因获得专利可能带来的负面后果，强制许可这时被视作限制这种基础性专利的方法。米雷德公司并不像其他一些掌握了基础性专利的公司一样，对科研机构实行普遍性开放性的授权策略，反之，他们采用了一种范围非常狭窄的授权策略，仅授权极为有限的科研机构进行有限的几种利用。其他任何机构使用这两项基因进一步地研发，都需要获得该公司的许可，否则就可能构成侵权。比如，该公司起诉OncorMed和宾夕法尼亚大学侵权，尽管后者只是在进行政府支持的临床试验。米雷德公司的这种行为引起各国，包括发达国家的深深忧虑。

加拿大曾大量适用强制许可制度，以降低专利产品在本国的价格。但该做法于1992年彻底放弃，新设立了“加拿大专利药品复审委员会”，以实施价格控制。

在这种背景下，法国，联合比利时和瑞士，开始修订本国的专利法中对于强制许可的规定，明确规定了基于公共健康可以授予强制许可。与泰国、印度为了降价的目的不同，法国等国建立公共健康强制许可制度，主要目的是在诸如BRCA1和BRCA2基因这种基础性技术在授予了专利权后，还能保持向后续研发活动的开放性，避免基础技术的专利权人阻断科技的进一步发展【2】。

4.德国

德国制定了与各国差不多的强制许可制度，这当然是TRIPS的效果。在具体实施方面，德国极少实施强制许可，迄今仅授予两例强制许可。

值得注意的是，除第24条的强制许可外，2009年《德国专利法》第13条还规定了“国家命令”实施专利制度。当出现非常紧要的公共利益需求，如防治瘟疫或救治自然灾害时，或者为了联邦安全，国家可以命令使用专利技术。根据该条规定，这种情形下，该专利不发生效力，只需要给予专利权人以适当补偿即可。根据学者意见，本条规定性质属于国家征收，而非强制许可【7】101。

（四）加拿大

西方国家中，加拿大的强制许可制度最为特别【4】，不但建立，而且大量适用了强制许可制度，以降低专利产品在本国的价格。但上述做法，于1992年彻底放弃，原因是美欧药品制造商的游说，更重要的是为了加入美、加、墨签订的“北美自由贸易协定”。但作为交换，制药公司们同意在加拿大设更多的药品研发机构，以及接受了加拿大提出的一个新的由“加拿大专利药品复审委员会”实施的价格控制制度。

三、强制许可的合理模式探寻

1.公共利益强制许可

各国对“公共利益”各有解释。发展中国家多以本国在某类疾病上的患病人数和对药价的承受力为需要保护的公共利益，而发达国家往往认为，保护专利权人意味着保护技术创新，代表着人类的长远利益。

本文认为，以国内某种疾病大量出现，一般居民收入无法承受专利药品的价格为由的强制许可，是站不住脚的。某种疾病大量出现，正好说明促进相关药品研发活动的极端重要性，此类创新尤其需要鼓励。而且，所谓一般居民无法承受，是个非常容易扩大适用的标准，专利药品价格之高，不但发展中国家的一般居民难以承受，发达国家中的一般居民往往也承受不起，倘若允许以此为理由强制许可，对于那些昂贵的新药，大多数国家都可采取强制许可。加拿大在1970-1980年代大量采取超低价的强制许可，就是一例，按照阿德尔曼教授的说法，有的国家确实是付不起，而有的国家是不想付【3】。

在公共利益的考量上，出现了国家利益与人类整体利益、眼前利益与长远利益的矛盾。人类整体的长远利益更加重要，但各国的国家利益也不能完全忽视。对于那些最贫穷的国家来说，生存尚且艰难，所谓人类长远利益实在无法顾及，置这些国家的巨大公共健康危机、人道危机于不顾，同样不符合人类的基本道德良知。因此，比较合理的考量，应是以尊重专利权为常态，同时为公共利益例外留有余地，而这种余地应受到严格的限制。

如何才能满足各种公共利益，达到长远利益与眼前本国利益的协调，学者有各种各样的研究，不乏有见解者。据Colleen Chien研究【12】，不降低许可费的强制许可措施，正当性最毋庸置疑，因其不会损及专利权人的经济回报。这种强制许可，可以广泛适用。不仅为了本国的公共利益，或公共健康危机，也可以在其他多种场合适用，比如反垄断、技术标准等等。而以降价为目标的强制许可，会减少专利权人的经济回报，而有可能损及长远的研发活动。但其并不必然发生，因为在有些情况下，比如降价药品的地域非常有限、或者此种药品的强制许可预见性很低等等，采取强制许可，并不会影响后续研发投入，再考虑到一些国家面临的严重的公共健康危机，这时就有可能也有必要动用以降价为目标的强制许可。

以强制许可获得低价药品，虽然可以暂时解决某些国家的公共健康危机，但从长远来看，并非最佳策略。即使允许，也应限定在极少数的例外范围内。

然而，上述办法又会遭遇另外的问题。根据Colleen Chien的研究，恰恰那些最需要强制许可的领域，即所谓“危机”情形，比如贫穷国家常见的大范围传染病，如疟疾、非洲昏睡病等等，反而不应该采取强制许可，因为治疗此类疾病的药品未来会被强制许可的预见性很强，且这种由落后国家发动的强制许可总是以降低药价为目标的，当制药公司有此预见时，不太情愿进行这些方面的研发活动，因此导致对这些疾病的研发陷入停顿。

面对这种尴尬的两难，本文的结论是，以强制许可获得低价药品，虽然可以暂时解决某些国家的公共健康危机，但从长远来看，并非解决此类问题的最佳策略，即使允许，也应限定在极少数的例外范围，不能扩大化。

2.反垄断的强制许可

当专利权造成对市场的垄断时，为了反垄断而剥夺专利权人的拒绝许可权，这种强制许可是反专利垄断的一种最常见的救济措施。其适用历史颇为悠久，也受到很多学者和国家的支持。虽然在反垄断法的最前沿领域，对于此类强制许可，仍存在各种争论，但由于其并不减少专利权人的经济回报，不会损及专利激励研发活动的机制，在基础性技术会导致越来越强的垄断性的今天，其正当性受到越来越多的认可。我国的《反垄断法》已经建立，可以预见，以开放技术为目标的强制许可，将会成为我国打破跨国公司专利技术封锁的重要手段，而被更多地采取。

3.不实施的强制许可

不实施的强制许可，“实施”门槛究竟有多高？是必须在本国有实际的大范围的制造该专利产品的行为，亦或只要经授权的“进口”行为就算实施？各国仍有争论。

本文倾向于欧美国家的观点，认为此项强制许可已经丧失其存在价值。即使为了备不时之需而规定在法条中，也应将实施义务确定为一种非常低的要求，只要“进口”行为即可满足。因为专利权人，尤其对于那些重要的技术，一般会在全世界范围普遍申请专利权，如果规定较高的在各国实施的义务，首先会极大损害专利权：或者不能维持专利权，因有些国家将一定时间内实施专利作为维持专利权的前提，或者强制许可大范围应用；其次也不符合效率，专利权人为了达到最好的经济收益，往往会在全球进行技术实施的布局，有的国家人力成本低，则建立制造工厂，有的国家人力素质高，则建立研发基地等等，在哪里以何种方式布局其专利技术，应由专利权人自己决定，而非由各国根据自己的利益强行安排。

实际上，TRIPS第27条规定：只要满足了公约的其他条件，“专利权的获得和享有，不应因发明地域、技术领域、产品是进口亦或当地生产而受到歧视。”根据此项规定，各缔约国不能区别对待进口产品和本地产品。因此，要求必须在本国实际制造才视作“实施”，并不符合上述规定。

本类强制许可实际上已经极少被真正采用，虽然大多数国家都在立法上做了规定5.F M Scherer and JayashreeWatal，“Post-Trips Options for Access to Patented Medicines in Developing Countries”，CMH Working Paper，2001.。

4.从属专利的强制许可

从属专利的强制许可，各方争论主要在是否应对从属专利设定一定门槛。有的国家认为只要获得了专利，该专利的实施又必须依赖主专利的实施，从属专利权人即可申请获得强制许可。而另一些国家认为，有资格获得强制许可使用他人专利的，必须是有一定价值的专利，此项规定的目的是避免一些企业以申请获得“垃圾”专利的方法，得以通过强制许可制度实施他人的有重大价值的专利技术。本文认为，强制许可毕竟是对主专利权人利益的剥夺，从属专利应具有一定价值才有必要，为了避免此项制度被滥用，应为从属专利设定一定门槛。

此项许可也少有使用，因为企业倾向于以谈判合作方式解决相互的问题，国家强力的干预对企业的长远发展而言往往并非最优选择。学术

四、结语

我国2008年《专利法》修改后，强制许可制度占到专门一章，规定了TRIPS等国际公约所允许的各种强制许可，与世界大多数国家的规定基本一致，立法非常完备，但至今从未实施。有学者呼吁应强化我国的强制许可适用，使之真正成为我们对抗发达国家专利权人的武器。本文对此表示怀疑。如上所论，强制许可的各种类型中，只有为了反垄断的强制许可有真正的生命力。其他的各类强制许可，正如学者普遍的评价，不过是留在法条中的“纸老虎”，用以威慑专利权人6.参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年版，第213页。。但一个缺乏实施力的制度，能有多大威慑力，同样可疑。本文认为，我国未来可更多地以强制许可对抗垄断，在这方面有所作为，而在其他方面，不妨仍维持目前的谨慎观望态度。

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