许戈雷特
(中国政法大学 民商经济法学院,北京100088)
政府采购信息公告,是指将政府采购活动中应当公开的信息在指定的信息发布媒体上向社会公开发布。①为与现有的法律概念保持一致,此定义系依据《政府采购信息公告管理办法》作出,因将“公告”定位为在媒体上向社会公开发布的行为,因此,本文的讨论并未涉及采购说明会、现场勘察等其他采购信息披露形式。该选择还基于这样的考虑:采购信息公告制度是采购信息披露制度中最为重要、最具典型意义的制度,但凡把握了采购信息公告制度的精神,即可将其贯穿于其他信息披露的形式当中。因政府采购活动的资金来源于税收和其他财政收入,而采购活动的目的又在于服务社会大众,为保障作为纳税人的公民的知情权和监督权,从而规范公共消费行为,将采购信息进行公告成为必然要求。
对采购信息进行科学、合理的公告,既能使潜在供应商在采购活动中掌握同质的信息,展开公平的竞争;又能提高财政资金的使用效率,实现资源的优化配置;还能抑制采购活动中的暗箱操作,减少权钱交易的腐败现象。对政府采购信息公告制度不断进行完善,不仅是应对国内经济、政治发展所带来的要求,而且也是顺应国际潮流,进一步开放市场的需要。作为世界贸易组织(WTO)的成员国,我国已于2007年底启动了加入《政府采购协议》(GPA)的谈判,但GPA 对政府采购信息透明度的高要求却是我国现实状况所不及的。可以这么说,因法律、法规之间的冲突,法律规范的不完善,实践中违法行为频发等原因,我国政府采购信息公告制度在实际生活中乱象丛生,健全、完善此制度具有现实的急迫性。
政府采购信息公告制度乱象丛生的局面,很大程度上源于我国行政权力配置上的混乱以及现存法律规定的不统一。因而,理清政府采购信息公告制度所适用的法律之间的关系,划定相关行政权力各自的作用范围,成为科学地践行该项制度的首要任务。
1999年颁布的《招标投标法》第十六条第一款规定:“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”由于《招标投标法》的起草以及后来的推动,都是由当时国家发展计划委员会来负责,因此现在有权指定招标公告发布媒介的也是担任起招标投标活动指导、协调以及监管职责的国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委,含原国家发展计划委员会、原国家计划委员会)。原国家发展计划委员会在2000年颁布的《招标公告发布暂行办法》中,就指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》(http://www.chinabidd-ing.com.cn)为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。
2002年颁布的《政府采购法》第十一条规定:“政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。”第十三条第一款规定:“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”于是,在法定的职权范围内,财政部于2004年颁布《政府采购信息公告管理办法》,规定了财政部负责确定政府采购信息公告的基本范围和内容,指定全国政府采购信息发布媒体;省级(含计划单列市)财政部门负责确定本地区政府采购信息公告的范围和内容,可以指定本地区政府采购信息发布媒体。在此基础上,财政部指定《中国政府采购报》(每周二周五出版)、《中国政府采购》(月刊)杂志和“中国政府采购网(http://www.ccgp.gov.cn)”等作为全国政府采购信息发布媒体,采购中心在中国政府采购网上开通的“中直采购频道(http://zzcg.ccgp.gov.cn)”则为采购单位和供应商提供相应的信息服务。[1]
由于《招标投标法》与《政府采购法》都是全国人大常委会颁布的法律,在法律位阶上具有平等性;《招标公告公布暂行办法》和《政府采购信息公告管理办法》分别为国家发改委和财政部颁布的部门规章,在法律位阶上也具有平等性。当这两部法律和两部规章对政府采购信息公告这一制度作出各自不同的规定时,便导致了实践中适用的混乱和无所适从。然而,两套法律规范产生冲突的问题,不仅是政府采购信息公告这一层面所面临的难题,实质上也是整个政府采购制度法律适用中所要解决的问题。据一位曾参与《招标投标法》起草的学者介绍,该法的出台,是由于“当时工程领域存在突出问题,问题又集中在招投标上,就先立了《招标投标法》”。①《法律专家谈〈政府采购法实施条例〉“难产”》,见《中国青年报》2014年4月16日第三版。其实,后颁布的《政府采购法》已对两法适用范围的划定作出了努力,其第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”而《政府采购法》中的“政府采购”包含了对货物、工程和服务的采购,采购方式则包含了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。可见,对“工程”进行“招标”的行为,本应是政府采购中公开招标、邀请招标这两类采购行为,只是《招标投标法》对其先作出了专门的规定,并将对招标投标领域的监督管理权力赋予了发改委,因而后制定的《政府采购法》欲将政府采购领域的监督管理权限赋予财政部门时,只得撇去事前已有权力管辖归属的招标投标领域。因此,我们可以认为,广义上的政府采购行为,包含了对工程进行招标的行为;狭义上的政府采购行为,仅指适用《政府采购法》的采购行为。
基于上述分析,《招标投标法》是《政府采购法》之特别法的结论便自然而然地产生了。实际上,《招标投标法》在实践当中也已经被当作《政府采购法》的特别法来对待,譬如,《深圳经济特区政府采购条例》第二条第二款就规定了“纳入建设工程招标投标管理范围的工程项目,其招标投标按照有关法律、法规的规定执行;法律、法规没有规定的,适用本条例”。但是问题在于,处于发改委监管之下的招投标领域将如何适用于财政部门监管的规定?以本文探讨的政府采购信息公告制度为例,对于信息公告的方式、内容、责任等问题,发改委和财政部门都作出了不同的设计、规划,如若要求《招标投标法》领域中的当事人仍须适用《政府采购法》领域法律、法规规定的部分内容,那么无疑将近乎空想。因此,欲从源头上避免法律适用的混乱,未来在条件允许之时,应将《招标投标法》纳入《政府采购法》之中,并通过对行政权力的重新配置,使财政部门对广义上的政府采购行为拥有完整的监督管理权限。只有在此基础上,我国才能建立起统一、科学、透明的政府采购信息公告制度。愿景诚然美好,但基于现阶段《招标投标法》与《政府采购法》业已分立,而短时间内尚不能实现融合的现实,我们只得在既定条件下讨论对政府采购信息公告制度的完善。下文将仅从狭义的政府采购行为角度出发,提出对信息公告制度的些许建议。当然,若其中存在有益、可行的内容,招标投标领域的信息公告制度也是可以比照适用的。
依据《政府采购信息公告管理办法》第二条的规定,“政府采购信息,是指规范政府采购活动的法律、法规、规章和其他规范性文件,以及反映政府采购活动状况的数据和资料的总称”,有学者将应公告的政府采购信息分为七类(以下称为“七分法”):一是法律制度类信息;二是采购机会类的信息,即采购主体预算年度内的总体采购计划;三是采购要求类的信息,包括釆购主体对供应商资格预审条件、釆购对象的基本标准以及采购活动的评标方法与成交的标准等信息;四是采购结果类的信息;五是补救机制类的信息,即供应商通过询问、质疑、投诉、行政复议与行政诉讼等权利救济途径而应获知的信息;六是采购管理类的信息,即政府采购监督管理部门对采购活动监管而产生的信息;七是采购统计类的信息,包括采购金额的信息、采购组织形式与采购方式、采购主体信息等。[2]此分类方式是对应公告的政府采购信息按内容的差异作出较为细致的分类,实可借鉴。但依据不同的分类标准,我们还可以对政府采购信息作出其他分类,以便从更宏观层面来把握其框架,进而进行剖析。
按照政府采购信息是否应被公告,可分为应公告的信息和不应公告的信息。采用此分类标准主要是通过对不应公告信息的界定,从反面来把握应公告的信息。《政府采购信息公告管理办法》亦采用了列举加兜底条款以及不应公告信息除外的方式,对应公告的信息进行规定,认为除涉密信息外,该法第八条所列举的信息均应公告,并且省级以上财政部门可增加需要公告的内容。这样既部分弥补了列举方式不能全面列举所生的缺陷,又部分消除了监管机构对兜底条款的任意解释。
实际上,不应公告的信息通常也是不应通过其他方式披露、透露的信息。国家秘密,因涉及到国家安全问题,自不待言。商业秘密,由于具有实用性、能为权利人带来经济利益,而被权利人采取保密措施加以保护,一旦被他人不当地知悉,将导致权利人的重大损失,因此同样属于不应公告乃至不应披露、透露的信息。此外,会对采购市场的公平竞争带来不利影响、扰乱采购活动秩序的信息也属于该类信息,譬如,标底、评标委员会名单等信息。参考GPA 相关规定进行理解,其第17 条“信息披露”中“信息的保密”项下的第3 条就要求,不得披露将导致妨害法律实施的,会损害供应商之间公平竞争的,将损害特定人合法商业利益的(包括对知识产权的保护),或者将在其他方面违背公共利益的信息。[3]
实践中还存在这么一种现象:当公民或是供应商请求对政府采购信息予以公告或是披露时,相关义务主体以涉及国家秘密为由拒绝对相关信息进行披露。此时,是否确有涉及国家秘密的情形,抑或只是相关主体的搪塞之词,我们不得而知。然而,《政府采购法》明确规定,“涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法”,“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”,因而我们不难想见在政府采购的领域内,涉及国家秘密的领域是微小的。因此,未来可以考虑“将涉及国家秘密的产品名录,以文件的形式,一一确立,并向社会公众披露,避免公民申请公开的信息,随意以国家秘密为由,拒绝公开”[4]。
根据应对相关政府采购信息进行公告的义务主体的不同,公告体系可分为立法机构的公告、监管部门的公告和采购方的公告。结合“七分法”的内容,立法机构应公告的信息为法律制度类信息,即规范政府采购活动的法律、法规、规章和其他规范性文件;监管部门应公告的信息为补救机制类的信息、采购管理类的信息和采购统计类信息;采购方应公告的信息为采购机会类的信息、采购要求类的信息、采购结果类的信息以及需要由采购方予以答复的补救机制类信息。法律的公示性要求立法机构必须将法律、法规等规范性文件予以公告,此类公告在实践中也鲜有争议,但监管部门的公告、采购方的公告却因现行法律制度的不完善、义务主体对义务的违背等原因而问题重重。
1.监管部门的公告
《政府采购法》、《政府采购信息公告管理办法》等法律文件规定了监管部门对投诉处理结果,集中采购机构考核结果,采购代理机构、供应商不良行为记录名单,集中采购目录、政府采购限额标准,公开招标限额标准等信息的公告,部分涵盖了补救机制类的信息、采购管理类的信息的内容。但对于采购统计类信息,《政府采购信息公告管理办法》第二十八条只规定了指定发布媒体将统计结果按期报送同级人民政府财政部门,而并不要求监管部门必须对该信息进行公告。
根据GPA 第16 条“采购信息的透明”中“统计数据的收集和报告”项下第4 款的规定,其要求每一参加方“进行统计数据的收集并向委员会提出报告,一年为一报告期,报告期结束后的两年内提交报告”,该项下第5 款更认为“如果一参加方在官方网站公布了其统计数据,在某种意义上可以说是符合第4 款要求的,该参加方可以将该网站地址通知委员会,以替代提交上述第4 款规定的数据”。考虑到采购统计类信息是现今已要求整合的信息,未来我国必然会成为GPA 的参加方,而GPA 又要求参加方将该信息提交至GPA 委员会,并且鼓励参加方对该统计数据进行公布,那么无论是出于对公民知情权的考量,还是为了顺应国际社会的发展趋势,今后立法都应对采购统计类信息的公布作出强制性的规定。
2.采购方的公告
采购方的公告,具体包括了采购人的公告和采购代理机构的公告。若采购人自行采购,则由其自行办理公告事宜;若采购人将采购任务委托给集中采购机构或其他采购代理机构,采购代理机构无疑掌握着更多的采购信息,又因采购代理机构具有业务上的专业性,那么由其办理公告事宜将是更有效率的选择。但无论是采购人的公告,还是采购代理机构的公告,公告的内容却具有一致性。《政府采购信息公告管理办法》采用列举加兜底条款的方式对采购方应公告的信息内容进行了规定,包括公开招标公告、邀请招标资格预审公告、中标公告、成交结果及其更正事项等内容,并允许省级以上财政部门根据管理需要,增加公告的信息内容。后来颁布的《政府采购非招标采购方式管理办法》,又增加了对非招标采购方式采购方信息公告的特别规定,使非招标方式采购信息的公布有法可依。因而,现行立法大致涵盖了对采购要求类的信息、采购结果类的信息以及需要由采购方予以答复的补救机制类信息的公告要求。
由于采购信息公告的目的是为了使采购活动在透明的环境中进行,使供应商得以充分地进行竞争,使公众能对财政支出加以监督,这便决定了除依法保密的信息外,所有对采购活动产生重要影响的信息都必须公开,兜底条款所“兜底”的信息或是省级以上财政部门应决定增加公告的信息是从采购活动计划伊始直至采购活动完成整个过程中具有重要影响,但又于法条列举之外的信息。当法无明确而具体规定时,实践中必然存在适法的混乱,而对采购方应公告的信息的遗漏、模糊规定,必然置供应商和广大公众于不利境地。因此,我们应在采购信息公告目的的指引下,不断完善对采购方应公告信息的具体规则。仅举如下几例:
(1)《政府采购非招标采购方式管理办法》第5章对“询价”的采购方式进行了规定,但在信息公告层面上,仅其中的第50 条对询价终止的公告作出了要求。应认为,非招标采购方式在采购活动伊始就要进行公告,这样能让社会公众和潜在供应商对当中的不合法、不合理之处提出质疑,避免采购活动的暗箱操作。具体到询价方式,在询价通知书发出之时,便应将此次询价进行公告,公告内容应包括询价通知书及其发送对象等。这样便也不会出现“无始而终”的情形:只当询价终止之时,才在公众视野中无端冒出一份关于询价的公告。当然,非招标方式与招标方式信息公告目的的侧重点不全然相同,招标信息公告着力激起广泛的市场竞争,而非招标信息公告更侧重于让社会对其中的违法、违规行为进行监督。
(2)对于“七分法”中的采购机会类的信息,《政府采购法》仅在第三十三条规定:“负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。”却没有将预算内容进行公告的规定。然而,预算信息的公告不仅能加强社会公众对政府采购的监督,促使采购方采购行为的科学性、规范性,减少随意采购,也能使得潜在供应商对参与采购有合理的预期,在公平的条件下实现充分竞争。此外,GPA 第7 条“公告”中“计划采购公告”项下第4 款也鼓励采购方“尽早发布每一财政年度内有关未来采购计划的公告”,“计划采购公告应包括采购标的和意向采购公告的计划刊登时间”。因此,建议在未来立法中,增添对预算信息公告的规定。
(3)《政府采购法》第三十六条第二款规定:“废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。”作为财政资金运用方式的政府采购,其不同于普通商事行为,不只是采购方和供应商之间的交易,对社会公众也必须有所交代。因而废标后的废标理由,也应进行公告。况且,除采购任务取消情形外,废标后应重新组织招标或采用其他方式进行采购,而无论为何种方式都应进行公告,那么若无废标理由的公告而突现重新采购的公告,无疑会使公众不明就里。
(4)《政府采购法》第四十九条对政府采购中追加签订补充合同进行了规定,并要求“补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。但法律对政府采购合同履行过程中发生的这种重大变化,并无公告的要求,采购权力的设租、寻租往往也在此不透明的领域中滋生。何况,巨额采购项目因合同追加所增的财政支出数额,可能远远超过政府事先规定的“采购限额标准”,在“采购限额标准”之上的交易因纳入政府采购而要求公告,那么若合同追加结果超过这一标准却无必须公告的要求,显然是不合理的。
《政府采购信息公告管理办法》第七条规定:“政府采购信息应当首先在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公告。地方的政府采购信息可以同时在其省级财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。”由于对指定媒体的数量并无限制,财政部指定了《中国政府采购报》、《中国政府采购》杂志和“中国政府采购网”等作为全国政府采购信息发布媒体,各省也确定了发布地方政府采购信息的各类媒体,政府采购信息公告的渠道可谓是纷繁复杂。
事实上,公告信息媒体众多的现象背后存在着利益驱动的根源。“对于信息披露媒体而言,通过披露政府采购信息,可以增加媒体的点击率或发行量,即使法律明确规定信息的获取是免费的,其通过其他方面的业务增长所获收益也是很丰厚的。”[5]于是各媒体便会为了谋求公告的资格而向财政部门开展寻租活动,当然,腐败也因此产生。此外,众多公告媒体的存在还造成以下弊端。
1.设置了公众参与政府采购的障碍
在目前政府采购信息公告制度下,对于要求公告的信息,采购方至少须在一家财政部指定的媒体上进行公告,那么不同的采购方便会对公告媒体有着不同的选择。如果想全面获取政府采购信息的公告内容,就必须花费大量的时间来搜寻各指定媒体,以求得相关信息。“身处不同地方的供应商,如果对政府采购有兴趣参与,但面对众多参差不齐的招标信息发布媒体,感兴趣的供应商希望有效便捷地获取政府采购信息并非轻而易举;而对于普遍的社会民众来说,想通过采购信息来有效地监督政府采购部门则更不容易。”[6]这便在事实层面上,对公众参与政府采购设置了障碍,增加了信息获取的成本,久而久之会导致公众参与政府采购的积极性下降。
2.导致信息的不一致或信息的重复
根据《政府采购信息公告管理办法》第二十五条的规定,指定发布媒体应当按照信息提供者提供的信息内容发布信息,而对于篇幅过大的信息,指定发布媒体可以按照统一的技术要求进行适当的压缩和调整,但不得改变信息的实质性内容。于是,现实中对于同一项政府采购活动,不同媒体往往作出不尽一致的公告,公告信息的差异性将可能致使获得不同信息的潜在供应商处于不对等的竞争地位。然而,即使各媒体对同一政府采购活动能发出统一的公告,那么相同信息的无谓重复,只会因过度占据公共资源而造成巨大浪费。
3.致使违规媒体取得暴利
公告媒体众多,必然出现良莠不齐的格局。为谋取非法利益,有些媒体对本应及时、免费公布的采购信息,采取变相兜售的方式。“例如某指定惟一网络媒体的会员须知就说:‘免费会员只能浏览招标公告或中标公告发布后8 天至20 天信息,如8月1日发布的公告,免费会员可以在8月9日至8月20日之间查看。’而如果希望在采购信息发布的第一周时间看到不同的招标采购公告,供应商必须首先成为该网站的普通会员或贵宾会员,而不同级别的会员供应商,每年需要交纳4,000 元、8,000元、16,000 元的不等会费。根据会员所缴纳的不同会费,按照会员的不同等级,招标采购信息量的获取程度也相应不同。”[6]这样一来,不同供应商对采购信息公告的获取时间便不相同,对参与采购活动的准备时间亦不相同,于是最终赢得竞争结果的可能性也不相同。
4.妨碍信息的互联互通
为数众多的公告媒体,即使都能依法履行自身的义务,那也只形成一种各自为政的局面,未能实现信息的互联互通,不能保证对同一主体或同一采购活动在纵向时间链条上信息的连贯性要求,无法实现信息效用的最大化。譬如,赫然位于甲媒体公告的不良行为记录名单中的采购代理机构或供应商,在其他媒体上仍处于“白名单”之行列,那么未浏览甲媒体的采购人可能基于其他媒体上无不良信息的缘由而对该机构或供应商充分信任,进而与之开展合作,这样一来,一些违法、违规者就会产生机会主义的侥幸心理,认为其负面信息能被淹没在信息时代的信息浪潮中,而肆无忌惮地在采购活动中恣意妄为。
基于以上分析,未来我国立法应对现有的政府采购信息公告方式进行改革。为此,笔者提出“三个一”公告模式的设计构想以供参考。“三个一”公告模式,即:由财政部确定唯一一家全国性的政府采购信息公告纸质媒体,由财政部确定唯一一家全国性的政府采购信息公告网络媒体,由各省级财政部门分别确定一家负责本地区政府采购信息公告的纸质媒体。须公告的政府采购信息,在各类公告义务主体作出之后,交由各省指定的媒体进行公告,并由该媒体负责将信息传递给财政部指定的纸质媒体和网络媒体。当然,先接收到信息的各省媒体,在向全国性媒体传递该信息时,应对信息的公告时间作出协调,尽可能使三者对信息的公告时间保持一致。
笔者认为,“三个一”公告模式,在消除众多媒体公告模式的弊端之外,还将具有如下的优势。
1.使受众便利地获得同质信息
由于任意一项政府采购活动,只存在三家指定的信息公告媒体,并且省级媒体在当中还起到传递信息和协调活动的作用,因此欲获取信息的潜在供应商或社会公众,只需对其中一家媒体进行检索,就可获得全面而完整的政府采购信息。因在全国范围内各潜在供应商获得信息的内容和时间都是一致的,他们便得以在公平的条件下,实现充分的市场竞争,由此也将使财政资金得到合理的使用,提高采购活动的效率。
2.将采购活动置于广泛的监督之中
由于法律对应公告信息的规定总不免产生疏漏和模糊之处,实践中会存在各异的处理方式,导致各信息公告义务主体作出的公告信息详简不一。在“三个一”公告模式下,由于各地区乃至全国范围内的信息公布都具有集中性,在全国公众的注视之下,便有利于提高信息公告义务主体公告信息的规范性,也有利于所公布的信息在内容范围上实现统一。
《政府采购信息公告管理办法》第二十六条已规定,被指定的信息公告媒体,在发现信息公告义务主体提供的信息违法时,应建议公告义务主体进行修改,发生拒绝修改的情形时应向财政部门进行报告。这可谓是信息公告媒体对欲公告信息的审查、监督权力。当“三个一”媒体成为专门对采购信息进行公告的媒介时,其对信息的审查、监督也趋于专业化、职业化,这便保证了公告信息的合法性、合理性。
此外,在众多媒体公告模式下,“我国的公共采购监督管理部门如果想对公共采购市场实施有效的监督和管理,每天必须全面、认真地浏览这些官方媒体所披露的全部政府采购信息”。[7]而在“三个一”公告模式下,监管部门只需阅览其中一个媒体所公告的信息,便能达到形式审查的目的,既方便了监管,又加强了监管。
3.符合GPA 的高要求
根据GPA 第7 条“公告”中“意向采购公告”项下第1 款的规定,对于中央政府采购实体的信息公告,应可以通过电子手段,经由一个单一的访问点免费获得;对于次中央政府实体和其他实体,鼓励其使用免费的电子手段通过单一访问点公布其公告。因此,“三个一”公告模式的建立,将实现对所有政府采购信息通过单一网站进行公告的高标准要求。
政府采购信息公告制度,通过规定采购方、指定媒体、监管部门等主体在公告信息方面的义务和职责,保障了供应商和社会公众对采购活动有关情况知悉的权利,是实现政府采购透明化的关键举措。然而,“无救济则无权利”,只有存在健全的救济机制,人们才能和采购信息公告中的违法、违规行为作斗争,才能真正地享有并能捍卫自身的权利。当前我国立法对采购信息公告权利救济方面的规定,涵盖于整个采购制度的权利救济规定之中,存在权利主体范围狭窄、程序链条冗杂、责任形式缺失等等问题,针对于此,笔者将分别提出改进、完善的建议。
政府采购是采购方运用财政资金的行为,应受到纳税人的监督,采购信息公告制度就是监督机制中的重要一环。因此,采购信息公告中的权利主体应是全体纳税人,即社会全体公众。然而,《政府采购法》的第六章“质疑与投诉”中,只规定了供应商对采购活动的疑问、质疑以及投诉的权利,将可提出救济要求的主体限于供应商的范围,并且能提出质疑、投诉的还只能是认为自己权益受到损害的供应商。这样一来,当作为权利主体的其他社会公众提出与采购信息公告相关的要求时,通常会遭到拒绝,公众的知情权由此被架空。而对于供应商来说,因采购信息公告不规范给他们带来的损失一般属于机会利益、潜在利益的损失,难以通过举证加以证明,由此供应商也几乎无法进入实质性的救济程序。
《政府采购法》和《政府采购信息公告管理办法》都规定任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有向有关部门控告和检举的权利。但控告和检举的前提在于发现或知道违法行为的存在,若不赋予普通公众对信息公告行为疑问、质疑的权利,他们将很难得知其中是否存在违法行为,于是监督权便也将沦为纸面上的权利。
因此,只有将可提出权利救济的主体扩展至社会全体公众,他们作为纳税人应有的权利才可能实现,政府采购信息公告制度,乃至政府采购制度,才可能科学、良好地运行。
《政府采购法》在对权利救济程序的规定中,要求权益受到损害的供应商首先应向采购方提出质疑,采购方须在七个工作日内作出答复;当对该答复不满意或采购方逾期未答复,才能向采购监管部门进行投诉,监管部门须在三十个工作日内作出处理决定;当对处理决定不服或监管部门逾期未处理,才可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。不难看出,如此长链条的救济程序不仅显得纷繁复杂,而且也会消耗过长的时间,既影响了采购活动的效率,又增加了采购活动额外的成本,还会降低权利人行使监督权利的积极性。
笔者认为,为了缓解上述问题,提高采购活动的效率,更好地保障权利人的权利,未来立法应取消向采购方提出质疑的程序前置性规定。当社会公众对政府采购活动中的具体事项、具体信息有疑问时,仍可像现行法规定的这样直接向采购方提出询问,因为这实际上并不属于权利的救济范畴,无须引入监管机构的参与。但当社会公众认为政府采购活动中可能存在违法行为时,即他们对采购活动发生质疑时,应允许他们直接向监管部门进行投诉,由监管部门责令采购方对相关问题进行答复。此种改进方式的好处在于,缩短了程序链条,压缩了救济程序所需时间,也能使采购方在监管机构“责令”的压力下正视权利人提出的质疑,对相关问题认真作出答复,从而提高采购活动的质量。
《政府采购信息公告管理办法》对违反采购信息公告制度的责任设定,集中表现为警告、批评、行政处分等纯行政性质的责任,而只规定了指定信息公告媒体对于违法、违规行为造成的损失,承担经济上的赔偿责任。然而,违反采购信息公告制度的行为很大程度上是公告义务人、责任人或其工作人员在经济利益的驱使下,为谋求在采购活动中不当利益的而作出的行为,纯行政性质的处罚、处分措施对他们产生的威慑力也许无法与经济上的诱惑力相抗衡。因此,增加对义务违反者及其负有责任的工作人员经济性责任的规定,使他们认识到违反义务的行为将是得不偿失的行为,这将有助于政府采购领域整体环境的净化。
《招标投标法》对义务违反者责任的规定有可供借鉴之处,譬如,其第五十条对违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的招标代理机构,规定“处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任”。其中没收违法所得,承担赔偿责任,对单位及其责任人员罚款等责任形式,在未来政府采购领域中值得引进。
当然,在采购信息公告层面,除泄露商业秘密的情形之外,因违反信息公告义务而产生的损失赔偿责任,现实中是极少出现的,因为其造成的损失通常是潜在供应商机会利益的损失或是社会公共利益的损失,鲜有能举出证据证明其具体损失的特定权利人。但未来立法中还是应存在义务违反者对产生损失的他人承担赔偿责任的规定,以防相应情形发生时,出现无法可依的局面。
面对政府采购领域信息公告的混乱局面,改进和完善现有的法律规定,将有力地增强对实践活动的指引、评价、预测、教育、制裁作用。本文中,笔者从采购信息公告法律适用、公告信息内容界定、信息公告方式、权利人救济这四个方面,对我国法律的修改提出了建议。现作如下小结。
首先,为从源头上避免法律适用的混乱,在条件允许时应将《招标投标法》纳入《政府采购法》之中,这也是建立统一、科学的政府采购信息公告制度的前提条件。
其次,为将采购活动置于透明的环境之中,除依法保密的信息外,所有对自采购活动计划伊始至采购活动完成这整个过程产生了重要影响的信息都必须公开。涉密信息的范围也要严格、科学地进行界定,以防信息公告义务人任意以“涉及秘密”为由头而妨碍社会公众对采购信息的知晓。
再次,为消除现行的众多媒体公告模式产生的诸多弊端,未来可采用“三个一”公告模式,从而建立起科学的信息发布体系,使政府采购活动更具效率。
最后,为保证对采购信息知悉权利的真正实现,将社会全体公众定位为可发起权利救济程序的主体,对冗杂程序链条上的程序进行整合,为义务违反者强加经济上的责任,这些都不失为可行的选择。
相信通过集思广益,群策群力,不断完善的政府采购信息公告制度将在“阳光政府”的构建中涂上浓墨重彩的一笔。
[1]财政部指定的政府采购信息发布媒体有哪些[EB/OL].(2014—07—09)[2014—12—16].http://zzcg.ccgp.gov.cn/zzcg/bszn/ywwd/webinfo/2014/07/1403854554945975.htm.
[2]于安,宋雅琴,万如意.政府釆购的方法与实务[M].北京:中国人事出版社,2012:38—39.
[3]WTO《政府采购协议》(2012 版)[EB/OL].(2013—05—15)[2014—12—23].http://www.ccgp.gov.cn/wtogpa/files/201310/t20131029_3588919.htm.
[4]王芳.政府采购信息披露制度探析[D].长沙:湖南师范大学硕士学位论文,2014.
[5]王德强.政府采购信息披露制度研究[D].北京:中国政法大学硕士学位论文,2008.
[6]谷辽海.采购信息为利益群体垄断——说说变“味”的政府采购(三)[N].经济参考报,2011-04-07(07).
[7]谷辽海.我国政府采购信息披露制度存在冲突[N].中国经济时报,2005-06-17(06).