以发挥市场的决定作用为视角探析商法的精神内涵

以发挥市场的决定作用为视角探析商法的精神内涵

朱永生

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

摘要：我国的商事法律体系并非如西方商法那样经过长久的商事活动的发展积淀而成，不成熟的市场体制、国家力量的短期推动使得我国商事法律法规的工具性色彩浓厚。这种缺乏精神理念指引的商事法律体系又通过影响市场运行，生成为不成熟市场体制的一部分，成为限制市场进一步发挥其优越性的障碍。考察西方商事法律文化中的优秀商法精神元素，结合我国商法运行的体制环境和市场需求，探析我国商法应有的精神品格并将其倡扬，是充分发挥市场在资源配置中决定性作用的必需。

关键词：市场体制；世俗；营利；自由；商法精神

我国现行的商事法律体系没有像西方社会那样，从中世纪到现代社会这一漫长的历史演变过程，因而支撑我国商法具体法律规范的也不是由大量商事实践经验沉淀而成的具有持久生命力的某种理念或者精神品格，更像是对西方商法既有理论的选择、攫取与组合而成的学说和观点。在当前依然不健全的市场经济体制下，商法精神、商法意识受到的体制性束缚依然较大，一些商事法律和商事司法理论不能满足商事实践活动和商业发展对市场各资源要素高效率流动的需求。这与缺乏对商法内在精神品质的深度挖掘不无关系。因此探析商法的精神品格，确认商法的精神内涵，不仅有利于夯实我国商法的理论基础，同时也有助于推进市场体制的完善和市场在资源配置中决定性作用的发挥。

一、探析商法精神的路径阐释

正如雷兴虎教授所言，商法精神侧重于从法律文化角度去发掘商法的传统与现代，探求商法的发展规律。[1]从世界商法整体发展的历史维度来看，从古代商法、近代商法到现代商法，商法的精神是在商法产生与发展的过程中逐渐凝聚、沉淀而后彰显的。早期的商业惯例经过长期反复的实践演变为习惯法的过程，就是商法形成自己特有的精神品格的过程。但是从我国商法发展的现实来看，我国现有商事法律体系为了适应改革开放和建立市场经济体制的需求而快速建立起来的，我国的商事立法在很大程度上源自自上而下的政策性推动，计划经济体制的惯性和重农抑商的传统使得改革开放之初的社会意识中并没有形成真正的商法文化和商法观念。商事立法超前于同期社会的思想认识，因而具体的商法规范背后也缺乏法文化层面上的精神理念支撑。

如果说商法是从商人共同体的需要和实践中演变而来的，那么这一论断显然更契合西方商法发展的历史现实。如上文所述，相对于西方商法发展“梅花香自苦寒来”的必然，我国商法的产生更像是“忽如一夜春风来”惊喜。若以逻辑推理的形式类比，西方的商法精神和商法规范基本上是在同步的“归纳”过程中——在不断捕捉商事交易机会和不断解决商事交易问题的过程中——逐渐形成和发展起来并互相影响的。而要从我国不健全的市场经济体制下的现代商业发展历史中和移植而来的商法规范中归纳出能够良性影响我国商事立法和司法的精神内核，显然是不现实的。一方面，我国商法发展的历史尚不足以具备这种归纳所需的大量素材，另一方面，实际上我国商法的整个体系，从原则、制度和理念，都是全面移植于西方，再加上商法天然的普遍化和国际化倾向，地方性特征相对于其他部门法律不那么明显，因此对中国商法理念的探析，充分发挥“后发优势”，在西方商法发展过程中产生的一系列商事法律文化中寻找最优的商法精神元素，走“演绎”之路，通过确认商法的核心精神，来为具体的商事法律规则和制度的建设提供理论支持，无疑是更为现实的选择。

二、商法精神的内涵及发展

（一）商法精神的一般释义

从法学意义上讲，法律的精神就是指法律的实质、要旨、精微之所在。探索商法的精神，就是要透过纷繁多变的商法规范、商法制度去把握商法的精髓与理念。[2]而在哲学范畴内，精神是与物质相对应的概念，马克思主义哲学观认为精神世界是对物质世界的反映。同样，商法的精神也来源于商事实践活动，并且相对于民法等其他部门法律，商法具有更强的实践性，“商法中，纯粹的逻辑推理难觅踪影，许多看似非理性的制度却千年适用，究其根本原因在于商法强烈的实践导向性”。[3]因此对商法精神内涵的探析不能脱离商事实践活动进行单纯的理论思辨，同时还要认识到，商法精神有其相对稳定的核心理念，但是具体的内涵却是呈现出动态开放的趋势，会随着商事实践活动的发展变化而演变。

（二）西方商法的精神内核及演变

1.中世纪商人自治法的世俗精神

为什么说商法的精神在中世纪是一种世俗精神？为这里的“世俗”是相对于神权与宗教的控制而言的。学者在论及中世纪商法的时候，多从后世商人法和商行为法两种不同的立法模式的角度，重点突出中世纪商法的商人身份之法的特点，

强调中世纪商法的调整范围没有现在这么普遍，是通行于商人团体内部的法律。但是如果我们将中世纪商法置于人文主义思潮和当时的宗教背景中考察，会发现商人自治法出现背后是商人阶层用务实的世俗行为去创造财富并对抗封建神学思想的结果。中世纪的教会法①以天主教的教义教旨为最主要渊源，在宗教和世俗社会中均占据统治地位，是具有最高权威的法律。在宗教神学思想中，与原始的农业经济行为迥异的商业活动和商人营利行为，是亵渎神明的，因此教会法反对任何牟利行为。而商人自治法的出现则意味着商人的商业活动可以不受教会法的调整，而另行适用一套法律精神与教会法完全相悖的商法，这无疑表明商人阶层在意识形态领域成功地瓦解了的封建神学教义对商人和商业活动的桎梏。笔者认为这是商法在中世纪以“商人自治法”的形态出现的重要原因，与其说中世纪商法的突出特点体现在“商人”之身份上，不如说是在“自治”之权利上。这里的“自治”意义重大，它意味着教会对商业和商人的包容，并且从法律层面承认商人的社会地位，也意味着异于传统农业耕作的商业营利行为得到法律的确认。

从以上角度分析来看，在当时的宗教背景下，可以说，商人阶层是人文主义的典型实践者。人文主义精神的核心是提出以人为中心而不是以神为中心，而商人最早意识到人是生活在现实的世俗社会中，而不是虚无的神学教义中，他们把自己当做现实生活的创造者和主人，并掀起一场“商业革命”，创造并创新了财富与财富的形态。商人之所以在法律上获得自治的权利，是因为商人阶层在世俗社会中通过交易这一全新的方式获得了财富上的巨大成就，以至于教会很乐意用意识形态上对营利这种世俗行为的接纳来换取商人对教会的经济捐赠，从此“经商致富成为上帝保佑的标志”。[4]中世纪的商人自治法的形成过程就是商人对抗教会的意识形态统治的过程。因此中世纪的商法浸染着教权时代最可宝贵的世俗气息，这种世俗气息内化在商法规范的条文之间，用法律的形式肯定了追逐利益的商贸活动，为后世商法日益发展成为营利之法定下了基调。

2.近代商法中的自由精神

近代商法的自由精神可以说是对中世纪世俗精神的延续与升华。人文主义把人从神的禁锢中解放了出来，社会和法律都从以神为中心变成了以人为中心，个人的价值和潜能得到了前所未有的重视和激发，逐渐形成资本主义社会基本的价值取向——个人主义，强调个体的权利，个人的发展。在中世纪，人们对商业巨大威力的认识还处在初级阶段，而到了近代社会，随着市场的形成，商业活动的日益繁荣，社会财富的形态也不可阻挡地发生了改变，经商带来的财富成为社会财富的主要形式并且成为国家实力的重要体现。同时商法由中世纪的商人自治法的习惯法时期进入国家立法时期，商法的营利性和个人主义的结合，使得这一时期调整商业在经济活动的商法具有了一种强烈的自由主义倾向。我国为了促进商业发展和人体价值的实现，在近代商事立法的过程中，以经济上的自由主义作为基本的价值取向。比如，尊重商业惯例、减少政府干预。商法成了为商业和营利而量身定做的法律制度。商法规范的设计和制定背后都是促进交易和减少成本这两大基本逻辑。商法的这种自由精神的彰显，鼓励了人们在商业领域追求个人利益、实现个人价值，同时也对市场经济的发展产生了巨大的推动作用。虽然我国现在回看商法的历史可以看到到商法从产生之初就具有营利性的鲜明特色，但是这一根本属性的挖掘以及确定，应该是在近代国家商事立法时期商法自由精神大放光彩之后。

3.商法在现代社会化进程中的开放精神

营利性是商法的灵魂，是商法的根本属性，这一点是不容质疑的。但是与近代商法专地追求自身的发展、对营利的保护相对，现代商法的精神维度要更加多元化、更具开放性。现代商法的开放精神主要体现在三个方面，其一，全球经济一体化使得商法的国际化色彩越来越浓厚，“商业永远在努力于普遍规则之完全，其理想之目标，乃一种全世界普遍通行之法律”。[5]国际商法的发展已成必然趋势。其二，商法自身价值取向更加多元化，现代商法对营利的研究与保护无疑是越来越重视和全面的，但是社会本位理念的兴起使得商法已经不可能再固守营利这一单一的价值维度，比如社会责任的增加。其三，商法营利性的这一属性本身也更加丰富。现代化的商法已经不用在振振有词地为自己是营利之法而摇旗呐喊，而是已经在具体规则的设计上内化地体现着营利性，同时更具体、精细地探求如何更好的实现对营利性的保护问题，比如现代商法已经对如何提高交易效率、保障交易安全做出了具体的制度性设计。[6]现代商法的这种开放精神将使得商法规范愈加的丰富灵活和实用。

4.对营利的倡扬始终是商法的核心精神

前文已述，商法精神有其相对稳定的核心精神理念，而具体的内涵随着商事实践活动的发展变化而演变，呈现出动态开放的趋势。这里要特别强调商法对营利的提倡和发扬始终是最基本的精神指向，不管是中世纪的世俗性、近代的自由主义还是现代的开放性，都是建立在营利性这一根本属性之上的。公司作为市场经济中重要的商事主体，也是典型的追求营利的市场主体，公司通过经营一定事业，谋求利益（利润、增殖货币值），而且将所得利益分配与其成员，[7]这种追求营利并分配利益的组织力量是巨大的，“公司为全球81%的人口解决工作机会，构成了全球经济力量的90%，制造了全球生产总值的94%。全球100大经济体中，51个是公司，49个是国家。世界上有161个国家的财政收入比不上沃尔玛公司，全球最大的10个公司的销售总额超过了世界上最小的100个国家国内生产总值的总和”。[8]公司的营业活动是践行商事法律的典型，在商法追求“效益”与“营利”的精神指引下，公司能够在市场条件下将每一种资源的效益发挥到极致。以我国《公司法》为例，作为调整公司经营活动的基本准则，从其产生与发展的过程即可以看出，作为商事法律的代表，公司法的具体规则直接反映出商法的精神内涵。②

三、我国当前市场环境下商法精神的缺失

商法与市场是如影相随的，可以说现代商法就是市场的产物，过去计划经济体制的经验告诉我们，没有市场的经济是不需要也不可能有商事法律的运行的。我国是在经历了长期的计划经济模式后，提出“建设有中国特色的社会主义市场经济体制”的背景下，重新开始商事法制建设的，因此我国商事

立法的最强大推动力来源于工具性目的——服务于经济发展，服务于市场经济体制建设。在这种情况下，商法无法确定自己在法律规范背后的价值层面上的法文化之精神指向是什么，因此就特别容易导致商法规范受到不健全市场的体制性控制，阻碍商业的发展。

第一，在商事立法中国家干预的空间过大，政府放到资源配置的基础性地位上去，商人自治与商业自由的空间不足。2013年关于公司资本制度的改革提出降低公司注册资本，受到市场的普遍欢迎，从侧面反映出我国当前政府对市场干预之广泛。由于法律精神缺失导致具体的法律制度缺乏指引，很容易受宏观调控思维的影响而无法到达预先立法目的。与中世纪的商业活动会受到教会的限制类似，我国现在的市场开放程度因为受到所有制的羁绊而被政府过于严格的管控，对于商业的营利性始终有一层意识形态化的阴影。商事法律中留给政府干预的权利过大，与商法的自由精神背道而驰。虽然说西方社会国家商事立法的出现意味着国家权力对商业活动和商事法律的介入，但是这种介入或者干预是在建立，国家要从法律制度层面促进商业发展的基础之上的，实际上早期的国家商事立法大部分在实质上是确认商业惯例和习惯的合法性、有效性。现代商法越来越社会化，在西方商法发达的国家中开始出现企业的社会则和社会本位等思想和制度，但我国商法导致商事活动与商法理念的基本我国正在经历的商法社会化进程中，不宜盲目追求西方的潮流，因为西方商法发展的这一趋势是建立在其长久商法传统、成熟的市场体制和丰富的营利性观念之基础上的，而我国商事实践活动和商事立法活动都远没有达到成熟的市场化水平，再加上商法精神的历史性缺失和浓厚的政府干预传统，在市场观念还没有深入人心的时候过多的强调政府权力的干预，非常不利于市场对资源配置作用的有效发挥。过早地强调对营利活动的种种限制很容易嬗变为政府干涉企业经营的口实。

第二，商事司法中商法思维和商法意识的缺乏影响市场主体对市场配置资源方式的误解。商法规范更关注实践的应用,是对某些事项的特别规定,体现了浓厚的经验法则的特点。商事立法是将经验上升为理性的过程，是可贵的，而商事司法是将理性还原于生活经验，同样是非常重要的。[9]商法注重效率而兼顾公平，这与市场配置资源的价值取向具有天然的一致性，但是由于商法精神的缺失，商法文化并没有有效渗透到商事实践中，商事纠纷不能在商法的语境下得到公平公正的解决。我国目前在商事审判的实践中普遍存在以民法思维审理商事纠纷的现象，而纠纷的解决结果会直接影响到市场主体对资源配置的认识预期，正如学者所言，没有商法典不可怕,但是如果没有商法意识就很危险，[10]在商事司法过程中现实呼唤商法意识，而商法精神会直接从法文化的层面对商法意识产生影响。③

四、发挥市场配置资源的决定作用必须倡扬商法的营利精神

在文章开始的路径分析一章中，笔者已经指出，我国的商事活动和商法规范的发展都不足以为我们归纳商法精神提供充分的材料，并将鉴于商法天生具有普遍化与国际化内在张力，因此我们选取从西方商法发展的历史中归纳出商法的精神内涵，然后根据我国商法面临的现实问，选取我们商法目前最需的精神核心，来作为演绎我国商法发展的基本点，促进我国商法规范的完善和商法精神的彰显。通过分析我国商法精神的缺失在商事立法和司法中的两方面突出问题，笔者认为，我国的商法必须大力倡导西方商法在近代国家立法时期的那种自由精神。

首先，提高商事习惯在法律规范中的地位。现代商法发展的趋势之一体现为商事习惯法化。商事习惯法以其生动、具体的独特形式在实际生活中弥补了国家商事制定法的宏观、抽象的空白，其生命力由此显现。[11]我国目前仅在《合同法》中规定了交易习惯适用的条件，而没有提及商事习惯的适用。而日本、美国等国家都是在商法典总则明确规定确认商事习惯的适用效力，我国目前没有形式意义上的商法典，但是实质意义上的各商事部门法已经比较完善，根据各部门法的特点，在一些实践性和经验性强的商事部门法中明确规定商事习惯的效力，是比较现实的做法。除了立法上明确商事习惯的法源地位外，在商事审判中应确立商事习惯的裁判依据地位。确立商事习惯为裁判规范，有助于实现商事习惯对商法的构建作用，使商事习惯中的伦理精神得到切实落实，也可使商法的伦理基础得以通过实践注入发展的动力。

其次，改变监管方式，增加企业经营自由。降低市场准入门槛和，统一准入标准，放松商业登记管制，简化登记审批程序。“商法是最自由的法律，也是最严格的法律”说的就是商法对企业自治和营业自由的充分信任以及对某些强制性规范的价值的肯定，在传统私法不能解决的领域，严格的强制性规定是必须的，但是在商法规范中，更多的应该是为商人和商业活动提供法律上的支持与保障的任意性规范。

最后，防止对社会本位和企业责任的强调异化为不合理的政府干预。随着市场体制的日益规范化，在西方商法现代社会化进程中，超越传统的追求营利的社会本位和企业责任精神维度的已经普遍化，不最新精神维度，包括社会本位和企业责任的价值追求，我国商法应该慎重地引进。短暂的商法发展历史，还没有培育出成熟的商业营利文化，再加上不健全的市场，束缚过多的企业，目前还不具备追求最新发展趋势的客观条件。我们需要做的是进一步倡导商法的自由精神，在更大范围内给企业经营和竞争的自由，真正为市场发挥资源配置的决定作用提供一种理念上的指引，以商法精神的彰显来促进市场体制的健全和完善。

五、结语

商法具有很强的经验性特点，商法的精神是商法在调整商事活动过程中并随着商事活动的发展而不断积累，长期适用而形成的一种具有基本价值导向功能的法律文化力量。不健全的市场经济体制一方面影响着我国商法的发展，另一方面现实中的商事法律制度又是构成整体市场经济体制系统的组成部分，所以市场体制与商法精神是互相影响的。当前，一方面我国的市场经济体制依然不成熟，另一方面从国家层面提出政府要简政放权，发挥市场配置资源的决定作用；在此背景下，以自由为底色、营利为内核、以效率为追求的商法精神需要大力倡扬。在此基础之上，结合我国市场经济发展的实践，吸纳商法精神演变中出现的新的价值元素，不断为市场发挥资源配置的决定作用的实践提供精神理念层面的指引。

注释：

①泛指罗马天主教、东正教以及基督教的其他一些教派（如新教的圣公会和加尔文教等）的各种法规。又称“寺院法”、“宗规法”。但在法学著作中则通常专指中世纪罗马天主教的法律。

②比如关于公司资本制度的变化，我国1994年《公司法》按照公司经营内容区分最低注册资本额，有限责任公司的最低注册资本从10万―50万元不等；2006年《公司法》修改后取消了注册资本的行业分类，并统一降至3万元；2013年最新《公司法》取消了注册资本的最低限额。这一历史变化过程充分体现了政府对公司设立的干预与控制的弱化，准入制度逐步合理化、市场化。

③司法实践中，民事审判庭审理的商事纠纷越来越多，如果按照民事法律的思维来审判案件，其结果往往不能让当事人满意。某些地区的法院针对这种现象已经开始探索改革，比如2010年山东德州市全部法院均设立了商事审判庭。目前全国大多数中级人民法院民二庭的实际分工为商事纠纷。（商）字号的判决书也越来越普遍。

参考文献：

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[2]马晶，王保树.商法精神与中国传统文化[J].中国商法年刊（第二卷），2002.

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[4]伯尔曼.法律与革命[J].商法学教程[M].中国政法大学出版社.

[5]向前，曾彦，张玉慧.国际商法：起源，发展及其精神[J].社会科学家，2009，（3）：26.

[6]王艳梅.信用研究的商法视角——商法精神的制度化[J].中国商法年刊（第二卷），2002.

[7]谢怀栻.西方民商法精要[M].法律出版社，2002.152.

[8]纪录片《公司的力量》第一集解说词http://jingji.cntv.cn/special/ gsdll/01/.

[9]叶林.商法理念与商事审判[J].法律适用，2007，（9）：17-20.

[10]李后龙.商法思维与商事审判[J].南京社会科学，2004，（11）：10.

[11]蔡雯霓.商法理念的司法实现[J].西江月，2013，（17）.