论十八届三中全会《决定》指引下的我国征地制度重构

罗 熙

（广东警官学院，广东 广州510230）

一、前言：《决定》的法政策指引

自1978年以来，土地改革经历一系列深刻的变革，极大地解放和发展了生产力，农业农村发展实现了历史性跨越。十八届三中全会再次承载了亿万农民的新期待，开启了转型时期农村土地制度的新一轮改革。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“建立城乡统一的建设用地市场”这一原则性的指导，将对现有的征地制度产生深远影响。

征地制度最早起源于罗马法时代，近代的权威论述始见于荷兰法学家格老秀斯，他认为土地征收的基础在于领主对其臣民有“最高统治权”，为“公共用途”领主便可以取得私人土地，但国家有如此行为时，必须给受损失的私人予以补偿[1]。《法国民法典》第545 条规定：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。”《德国基本法》第14条第3 款规定：“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。”我国征收制度从本质上看，建立在计划经济体制遗留下来的城乡二元结构之上，是现有立法体系糅合下的国家对土地一级市场的垄断方式。尽管不同的学者对征收的含义有不同的界定①姜明安教授认为：“征收通常是所有权的移转，相应财产由相对人转为国家所有。”杨解君教授认为：“行政征收是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政相对人财产的单方行为，这里的财产既包括不动产，又包括动产。”梁慧星教授认为：“所谓征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的财产权的行为。在中国，征收的对象常包括所有权和所有权以外的其它物权（如土地使用权）。”王利明教授认为：“征收，是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。征收直接表现为对民事主体财产权的剥夺。”，但征收备受争议的症结主要在于征收权对于财产权的超越，违反了《宪法》、《物权法》对于财产权的平等保护,地方政府对于正当程序的违背更是加剧了征地过程中多元利益格局的矛盾。依法治国的基本要求之一在于财产安全的保护，其中最重要的问题就是如何化解现有的土地征收和房屋强拆。《决定》的创新性亮点是提出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这是我国首次在全国性政策文件中提出农村集体经营性建设用地可流转入市，奠定了未来土地征收的制度性改革方向，是农村土地使用权的权利性回归、分类化发展与迈向市场化道路的新动态。“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”农村集体经营性建设用地流转入市，势必带来征地范围的缩小，《决定》再次重申“征地范围缩小”意味着征地将真正回归《宪法》层面的“公共利益”，而此方法将作为化解征地拆迁矛盾、促进农村经济融入市场发展的重要手段。“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”这一原则性指导意见将对征地拆迁中的利益分配机制产生深远影响，逐步提高农民在土地级差收益的分配比例。

这种以政策破冰、立法垫后，以点到面、从地方“零售式立法”到中央“批发式立法”的模式，是改革开放30年来执政党取得“中国奇迹”的主要方式。《决定》明确了未来征地法律制度的改革框架，现有的《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《土地承包经营法》等征收法律体系的法律修改将提上议程，这是典型的由执政党自上而下推动的强制性制度变迁。现有的征地制度改革将推动征地实践发生深刻变化，在法政策指引下明确制度基础、解决现实诉求、重构征地制度，是亟待解决的问题。

二、《决定》导向下的法制度基础

从有关农村土地制度的规定上看，《决定》对我国农村土地改革遵循着“赋予权利和回归权利”的逻辑主线[2]。这一主线契合了十八大提出的“市场经济在资源配置起决定性作用”的宏观改革战略，但值得注意的是，赋权还能、集体经营性建设用地流转入市，并不代表基本制度的动摇。从现有经济学界的研究来看，主要有以周其仁为代表的绕开土地征收制度的土地私有化观点[3]，另外则是以贺雪峰为代表的从中国经济发展角度肯定现有土地征收制度的看法[4]。《决定》重申了改革的制度性基础依然贯穿农村集体所有权，否定土地私有化的改革方向。同时强调最严格的耕地保护，指导征地制度设计不仅要缩小征地范围，同时还要从数量上加以控制。

1.“坚持农村土地集体所有权”的基本法权结构不改变

集体所有权曾因为主体虚位、权利不清晰等原因广受学者垢弊，也被认为是征地纠纷产生的最重要原因之一。2011年广东省“乌坎事件”就起因于村党支部和村委会少数干部组成的村民委员会瞒着村民非法卖地[5]。周其仁甚至认为《农村土地承包法》已经完成了对人民公社时期土地集体所有制的内容切换，集体依法将土地发包给农民之后，在30年的法定承包期内，集体无权终止、收回、调整农户承包权，无权截流承包收益权，也无权干预农户的转让权[6]。这些争议的根源在于：《宪法》第10 条规定了农村土地归集体所有，但没有具体指明行使集体权利的具体对象①相对应的比较，《宪法》第2 条第2 款规定：“行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”。《民法通则》第74 条第2 款②《民法通则》第74 条第2 款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”《物权法》第60 条规定对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。《土地管理法》第10 条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”、《物权法》第60 条以及《土地管理法》第10 条规定，农村土地集体所有权应由农村各级集体经济组织以及相关组织作为主体。但目前的乡镇企业、村集体企业一般按照商法原理、依据《企业登记管理条例》设立，只能对企业经营范围内的各类事项负责，显然不能超越权限作为经济、行政、法律糅合的集体所有权主体。尽管继承了人民公社体制下“三级所有、队为基础”的产权结构，村民委员会依照《村民委员会组织法》第2 条规定，只是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，村民小组就更不是一个独立的经济组织了。虽然“物权法”尝试性提出“成员集体所有”，试图在集体所有制下“强调集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等民主管理权和共同的收益权”[7]，但实践中依然难以改变集体所有权主体不明确、农民在农村土地制度中的无权地位。

渐进式改革道路下，中国的制度变迁一贯强调政党和政府政策的推动作用。任何制度的改革都是在保持基本政治和社会制度不变的前提下，由执政党和政府在强有力的统一领导和部署下首先改革，特别注重在改革进程上“稳定压倒一切”。在此次改革中，同样遵循了这一既定思路。尽管集体所有权在权利边界上不够清晰，在权利主体上具有多元性与复合性，在权利客体上除了法律规定的国家专有财产外可以是其他任何财产。在基本所有制结构不变的大前提下，《决定》“坚持农村土地集体所有权”是“法律为政治保驾护航”以及“稳定压倒一切”的方针体现，也是征收改革的制度性基础，充分体现农村集体所有权是我国公有制的有机组成部分，关系到我国的基本经济制度与社会主义性质，也关系到数亿农民的生存权与发展权。

2.耕地保护基本国策不动摇

孟勤国教授指出，“农村土地不仅要养活中国人，为几亿农民提供就业和生存的最低保障，其承载的社会价值十分沉重”[8]。从耕地制度的法律政策走向看，国家的趋势是在推动改革开放和市场经济发展的同时，趋向于愈来愈紧的耕地保护法政策导向。在征地制度初步发展阶段（1978-1982）,1982年《国家建设征地土地条例》就已经高瞻远瞩地提出节约用地是我国的基本国策。在征地制度波浪式发展阶段，中央提出实行最严格的耕地保护政策，提出要保持18 亿亩耕地红线。1986年发布《关于加强土地管理，制止乱占耕地的通知》、1990年前后进行国家“治理整顿”、1997年发布《关于加强土地管理切实保护耕地的通知》。在城乡土地管理体制转轨阶段（1998年至今），1998年《土地管理法》规定“对耕地实行特殊保护，国家实行基本农田保护制度”，2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出“严格依照法定权限审批土地，严格执行占用耕地补偿制度，严格保护基本农田，完善征地补偿和安置制度，健全土地节约利用和收益分配制度，建立完善耕地保护和土地管理的责任制度”[9]。2004年《土地管理法》明确规定，基本农田、基本农田以外的耕地超过35 公顷的、其他土地超过75 公顷的，由中央政府（国务院）直接行使批准权。《决定》提出“坚持和完善最严格的耕地保护制度”，符合国家关于耕地政策的发展趋势，也从反面揭示征地制度的未来方向是趋于越来越严格，要控制对于耕地的审批、使用。在土地征收过程中，应以制度管控耕地的征收范围，落实耕地占补平衡制度，对公益性质外的经营性建设用地需求，应通过集体建设用地使用权出让等流转制度予以满足[2]。

三、现有征地制度的三大核心诉求

我国现行有关征地制度的问题焦点基本围绕征收目的的“公共利益”合法性审查、补偿标准的合理与合法性审查以及征收程序的正当性拷问展开。由征地拆迁引发的群体性事件一直占据首要位置①中国社会科学院发布的2013年《社会蓝皮书》指出，征地拆迁引发的群体性事件占一半左右，环境污染和劳动争议引发的群体性事件占30%左右，其他社会矛盾引发的群体性事件占20%左右。，而这三大核心诉求是引发征地拆迁纠纷的最主要原因。

1.“公共利益”的宪法悖论

2004年宪法修改以前，法律上并没有严格区分征收与征用，一般征用与征收一起混用。“公共利益”并非一开始就纳入到了征地制度之中，在土地征收制度建立至今也曾出现多次的反复。征地制度在创立之初征地目的较为宽泛，立法对公共利益或非公共利益并没有严格区分。1953年《国家建设征用土地办法》第2条规定：“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设等所需用之土地，均依本办法征用之。”第19 条规定：“私营经济企业和私营文教事业用地，得向省（市）以上人民政府提出申请，获得批准后由当地人民政府援用本办法，代为征用。”此时的征地制度主要是体现国家利益，为配合“三大改造”，对地主的土地实行无偿征收[10]。不久，1954年《宪法》第11 条加入了“国家为了公共利益的需要”这一限制性条件。1958年《国家建设征用土地办法》将发展经济的征收排除在征收范围外。1982年《宪法》第10 条第3 款规定：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这里没有征收的提法，也没有规定补偿的内容。1982年《国家建设征用土地条例》第2 条规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征收集体所有的土地时，必须按照本条例办理。”1986年《土地管理法》第21 条仍规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地。”1998年《土地管理法》修改时，删掉了这一项内容。2004年《宪法》第10 条第3 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地进行征收或者征用并给予补偿。”值得注意的是，这里区分了征收和征用的概念，并提到了征收要给予补偿。

从宪法的立法轨迹来看，公共利益条款始终没有发生改变。但下位层级法律或者行政法规、部门规章曾经出现多次的反复，即将经济发展纳入征收的目的范围，这是立法上的悖论。实践中的悖论是城市新增经营性建设用地没有获取土地的合法途径，导致宪法上的“公共利益”被架空，刺激地方政府、开发商以违宪方式获取新增土地。这一悖论产生的根源在于：第一，我国所有制形态下土地所有权只有两种形态，即土地国家所有权和土地集体所有权，非此即彼意味着城市化扩张的过程中，城市国有土地增加的同时必然要减少相应的农村集体土地。第二，《宪法》、《物权法》对于农村集体土地使用权流转不置可否，《土地管理法》也没有明确限制农村集体土地使用权的流转，只是承认了乡镇企业获取集体建设用地的资格，后经政策解读为总体上禁止农村集体土地使用权在市场上自由流转。不能通过自由流转的方式在市场上获取新增农村土地，而《土地管理法》规定可通过征收的方式将农村集体土地转变为城市国有土地，客观上城市新增建设用地就只能通过征收的方式获取。第三，《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律法规都没有明确规定公共利益的范畴①直到2011年国务院令第590 号《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8 条才列举了部分公共利益的情况，但立足点是国有土地上的房屋，而非土地。。地方政府基于土地财政的冲动、开发商基于房地产暴利的需求，客观上都遵循通过征收程序将农村集体土地转变为城市国有土地的立法规定，选择变相扩大“公共利益”的方式进行违宪征收使用，只能通过占用集体所有土地的方式加快城镇化速度。

2.补偿标准的计划性色彩

1953年我国以政策先行的方式开启征地制度的构建，但直到2004年才在《宪法》中确立补偿的法律地位。从时间上看，补偿的条件远远滞后征收制度51年。从立法的规定上看，我国立法是将补偿放置在附带条件的地位，即先征收后补偿。从实践中征收审批完成之后再公告的程序设计上看，补偿也不在是否征收的决定性考量范畴之中。

与中国规定不同的是，美国宪法是把补偿作为前提性条件，即没有公平补偿就不得征收。1791年联邦宪法第5 修正案的规定：“非因公共使用目的，私有财产不得被征收；如无公平补偿，私有财产不得被征收为公用。”[11]中国征地拆迁纠纷的根源也在于，农民对于补偿款项即使不满，也无法阻止征地程序的进行，而法院基于与同级人民政府之间的管理关系，往往也很难居中审判，甚至是受理案件。2001年7月、2001年12月，最高人民法院先后在其指定的法研〔2001〕51号《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》、法研〔2001〕116 号《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院应否受理问题的答复》中认为，对此类案件只要符合《民事诉讼法》第108 条的规定，人民法院应当受理。可在2003年2月，最高人民法院在召开的全国法院立案工作会议上认为，农村集体经济组织成员与农村集体经济组织，因征地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，人民法院不予受理，应由行政部门协调解决。全国各地法院也相继制定了民事审判工作指导意见，把征地拆迁纠纷排除法院大门之外[12]。直到2011年最高人民法院发布法释〔2011〕20 号《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》提出，行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。但由于司法不独立等种种原因，地方法院在即使受理征地行政案件之际，仍难以摆脱司法困境[3]。

美国土地征收制度确立的补偿原则是“公平补偿”，即依照市场价值来确定公平的补偿标准。征收不是单向强制性进行，而是首先由双方进行谈判，如果无法达成合意，则各自聘请评估人进行评估，整个过程双方均有讨价还价的能力。而我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》作出了“给予补偿”的规范，但对于补偿的原则与标准都未规定。《土地管理法》沿用的是上世纪50年代以来所采用的带有计划性色彩的按照原用途进行补偿的办法，尽管补偿费用逐步提高，但仍然赶不上因城市发展而产生的巨大级差收益。1986年《土地管理法》规定：“征用耕地的补偿费，为该耕地被征用前三年平均产值的3 至6 倍。每亩被征用耕地的安置补助费，最高不得超过征用前三年平均年产值的10 倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的20 倍。”1998年《土地管理法》规定：“土地补偿费和安置费的总和不得超过土地征用前三年平均年产值的三十倍。”2004年国土资源部在出台的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中指出：“土地补偿费和安置补助费合计按30 倍计算，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴。”这一标准虽有提高，但没有将土地的市场价格和“未来用途”纳入补偿范畴，也不考虑农民失去土地的直接和间接损失、物价上涨、城镇居住生活费用提高等诸种因素[14]。《土地管理法实施条例》第26 条规定，规定的补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。现实生活中，村民委员会成为了实际上享受土地补偿费的合法组织，农民从土地级差收益中获取的比例是非常小的，“补偿款的分配格局是政府占60%-70%，村级组织占25%-30%，农民仅占5%-10%”[15]。

3.征地程序的行政主导

目前我国征地程序要经过九个环节：1、办理征地用地申请；2、拟订征地方案；3、进行征地审查；4、征地审核与批复；5、征地方案公告；6、制定征地补偿方案；7、征地补偿、安置方案公告；8、补偿安置的实施；9、颁发建设用地批准书[16]。而由行政主导的征地程序经常发生违法流程的现象，或先征地后办理许可，或未经听证程序而批准补偿安置方案；或不按照法定程序公告补偿协议；或征地后不办理所有权与使用权变更手续等情况[17]。《土地管理法》第46 条规定，征收决定在国务院或省级政府批准后才予以公告。公共利益的判断以及征地是否进行由行政机关单方面决定，被征地农民不能影响征地程序的进行。对此，《土地管理法实施条例》第25 条第3 款作出如下规定，征用补偿、安置方案均由行政部门拟订、批准、实施，即使对补偿标准有争议，也只能由人民政府协调、裁决，而且征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中提出，“确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证”；国土资源部也下发《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，规定在征地方案和征地调查之后可以组织听证，但听证的对象只限制在有关征地补偿方案不满意时才要求举行听证。按照《行政复议法》第6 条、第30 条第2 款规定，相关权利人对征收决定只能提起行政复议。

与中国不同的是，美国在征地程序上采取的是三权分立模式，传统上只有立法机关才能作出土地征收的决定，近代以后才有议会授权其他机构行使征地权。对于立法机关通过的征收法案，法院有权审查其是否合宪。法院审查征收是否符合公共利益目的、程序是否合法、补偿是否公正。联邦与各州之间享有独立的征收权，没有上下级管理、隶属关系。法国是传统的中央集权式的国家，土地规划的制定权大部分下放到市镇一级，但批准和征地的机关主要集中在中央和省一级，这是与中国相类似的制度设计。不同的是，行政阶段完成后，所有权的转移和补偿金的确定都是由普通法院管辖的，也就是征收程序由行政阶段和司法阶段两个部分组成[18]。美国、法国尽管是政治体制不同的国家，但在征收程序中都注重发挥司法机关也就是法院的制衡作用，这与我国目前法院对于征地纠纷案件立案的反复实践截然不同。从依法治国的角度来看，尽早建立司法对于征收的正当性审查是制约征地制度行政主导的有效措施。

四、新一轮征地制度改革的具体设计

《决定》以“建立城乡统一的建设用地市场”作为法政策指引进行的征地制度改革，必然牵一发而动全身。首先将直接影响到《土地管理法》第63 条的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这一限制性条款的例外规定未来将从第43 条“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”扩大到农村集体经营性建设用地可流转入市。其次，将间接影响到《物权法》第39 条规定“所有权享有占有、使用、收益、处分四项权能”，从公权对私权入侵的依据，应当加入但书规定。2014年上半年，依照十八届三中全会关于全面深化改革的决定，“国土资源深化改革领导小组”成立，主要工作是“协调推进国土资源领域制度改革的顶层设计，深化土地管理制度改革”。在这一过程中，国土资源部划定了改革的“底线思维”，“不能把农村土地集体所有制改垮”、“不能把耕地改少”、“不能把粮食产量改下去”、“不能损害农民利益”[19]。遵循这一底线思维，新一轮征地制度改革的具体构建如下：

1.“公共利益”的制度性回归

现有立法的宪法悖论在于城市新增经营性用地没有获取土地的合法途径，“公共利益”承载了城镇化扩张、经济发展对于土地的需求，这也是公共利益规定不断被实践中的地方政府以及开发商泛化的原因。“农村集体经营性建设用地流转入市”客观上将打破地方政府对于土地一级市场的垄断，用地人的用地需求可通过国有土地出让程序获得国有土地使用权，也可通过自行与集体土地所有权人或者集体土地使用权人协商，通过出让或转让的方式获得集体土地使用权。直接与农村土地集体所有权人或使用权人协商，意味着用地人可以绕开征地程序以及地方政府这一中间人，直接获得农村集体建设用地。“公共利益”不再需要夹杂经济发展的目的，客观上将实现价值的回归，导致征地范围的缩小，征地程序的审批更加严格、规范。

集体经营性建设用地的流转入市，也会使得国有土地使用权的出让价格逐渐回落，土地级差收益减小，地方政府的土地财政刺激减弱，征地冲动减少。农民对于土地级差收益的期待减弱，也会客观上缓解现有的征地冲突，因征地而产生的群体性事件将大大减少。《决定》将导致“公共利益”立法与实践的制度性价值回归，解决现有立法的宪法悖论，土地级差收益的减少也将客观上减少征地带来的各方利益冲突。

2.征地补偿机制的类别化规范

随着农村集体经营性建设用地可流转入市，农村集体建设用地可划分为农村集体公益性建设用地、农村集体经营性建设用地与宅基地（《物权法》把宅基地与农村集体建设用地一并列举，将宅基地从农村集体建设用地中划分出来。）那么，总的来讲，农村集体土地补偿机制的对象就可划分为耕地、宅基地、农村集体公益性建设用地、农村集体经营性建设用地、自留山、自留地等。之所以分类划分，以农村集体经营性建设用地为例，这一土地上即有两种性质的权利，一种是农村集体土地所有权，一种是农村集体土地使用权，当农村集体经营性建设用地可以在市场上公开流转的时候，这两种权利相对应的市场价格相应可以有一个准确可行的评估机制。经过流转或可流转的集体经营性建设用地则事实上可能按照市场价格的通途进行补偿，同类型土地即使没有发生事实上的流转，也可参考其他已流转土地进行补偿。那么，《土地管理法》或《土地管理法实施条例》则可能需要对原用途做缩限解释，否则流转之后用途的30 倍补偿，国家财政显然是无法承受的。此外，农村集体公益性用地不能在市场上自由流转，没有准确的市场评估机制，相应的补偿标准仍然可以按照土地原用途的规定进行补偿。

按照同样的思路，以上所有分类的集体土地所有权与集体土地使用权是否应该分别单独补偿，是非常值得思考的问题。耕地之上的土地承包经营权、宅基地之上的使用权、农村集体建设用地之上的使用权，这些使用权已经不再是简单的所谓所有权的权能之一。基于我国公有制的限制和市场经济发展的需要，土地之上的使用权已经发展成为一个具有独立权能色彩的用益物权体系，农村集体所有权受到极大的限制。对于土地承包经营权，《决定》提出“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。如果土地承包经营权可以被抵押及担保、流转、入股，那么征地的对象是有土地承包经营权的耕地，当然应该补偿土地承包经营权的丧失所带来的损害。《决定》有关宅基地的规定在于“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。宅基地使用权的流转思路依然保持在村集体组织内部流转的规定，但放开之上的房屋流转入市打破了我国遵循的“房随地走，地随房走”的惯例做法，若房屋能够以市场价格评估，那么宅基地使用权的单独补偿意义不大，因为它的用途本来就是建房居住，可与土地所有权一并补偿。自留山、自留地的使用权性质和土地承包经营权类似，《决定》之前与土地承包经营权的区别在于没有期限的限制，《决定》之后则大趋势都是没有期限的限制，但土地承包经营权明确可以流转，而自留山、自留地未提及。从可入市的角度上看，土地承包经营权的补偿标准应该高于自留山、自留地的使用权。

分类补偿的设计根据市场或公益的实际不同参考系剔除单一的“原用途”式计划色彩规定。《决定》规定：“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”未来征收补偿亦要充分考量到农民失去土地的直接和间接损失、物价上涨、城镇居住生活费用提高等诸种因素，提高农民在土地级差收益中的分层。

3.征地程序的正当性构建

《决定》提出“规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。我国征收程序从总体结构上看，与法国非常类似，征收制度注重上下级行政机关的纵向监督。作为注重行政权的大国，我国在进行征地制度改革的过程中，应该注重引入征收的前置程序与横向制衡机制的发展，应该注重以民事制度为保障的预付款和买回权制度。前置程序中引导政府、开发商与集体经济组织、农民之间进行充分的协商、讨论，保证信息公开、及时、全面，听取集体经济组织与农民的合理建议，征收设计中充分因地制宜，做到行政行为不仅要合法，还要合理。更为重要的是，要全面落实集体土地所有权和用益物权的发证，合法的所有权证与使用权证是征收补偿的依据，也是权利划分、土地增值收益分配机制构建的依据。2007年全国10 省调查数据显示，领到宅基地使用权证的农户仅占到72.52%；广东省领到宅基地使用权证的农户仅占20.99%[20]。征地制度定纷止争的关键在于财产权被国家征收之后，通过补偿的方式实现经济利益上的平衡。但这一前提是，集体经济组织与农民拥有合法确定的财产权，若无确权程序，则对财产权侵犯的补偿机制无从谈起。

法国的传统观念中，只有法院才有权判决对财产的剥夺，所以司法制衡机制是土地征收的重要组成部分。我国征收程序并不必然要经过司法程序，即使发生争议也并不必然经过法院的审判程序。法院隶属地方政府管理，财权、人事权由同级地方政府决定，对于征收纠纷态度上即使有反复也总体上采取谦抑原则，或将征地决定归为抽象行政行为不能提起行政诉讼，或以征地决定是补偿责任而不是赔偿责任不具可诉性，或征地决定有复议前置程序而该程序是终局裁决不能提起行政诉讼，通过这三种理由拒绝受理征地纠纷案件。广州大学城案件中更是在认定征收征用程序违法的前提下，支持政府的征地和拆迁决定[21]。对此，笔者认为最高人民法院应当以批复或司法解释的方式明确法院对土地征收的司法审查权，针对征收决定是否合法、征收是否符合公共利益、征收决定以及补偿标准的形成是否符合法定程序以及土地征收补偿是否公正足额进行司法审查。

此外，我国农民征收公告发布之前没有知情权和参与权，公告发布之后只有搬迁的义务，不能要求停止征收程序，只能对补偿和安置方案进行一些讨价还价。2004年《国土资源听证规定》的听证会组织者是实施征收行为的主管机关的下属法制机构，而非中立第三方，听证会也不当即做出一个具有结论性的听证处理意见，只制作听证笔录，而后7日内才做出听证纪要。这意味着实践中对补偿与安置的听证也存在流于形式的问题。笔者建议征收程序中赋予征收对象一定比例的听证会发起权，让农民能够在整个流程中，根据自身诉求的需要以合法的方式动议一定比例的征收对象共同发起听证会，要求征收机关解决征收程序中面临的权益保护问题。

第三，建立预付款和买回权制度。参照《国有土地上房屋征收和补偿条例》在征收行为实施之前发放补偿金，或提存第三方中立机构，防止征收补偿款的拖欠。被征收土地在一定年限内没有依照批准程序开发的，赋予土地所有人买回权，杜绝征收土地闲置，浪费土地资源。

[1]]陈新民.德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.

[2]陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架---十八届三中全会《决定》相关内容解读[J].法学研究,2014,(5).

[3]黎广.乌坎事件[N].中国新闻周刊,2012-01-02.

[4]贺雪峰.地权的逻辑——中国农村土地制度向何处去[M].北京：中国政法大学出版社,2010.

[5]周其仁.小产权,大机会——农村建设用地转让权的制度变迁[J].中国经济观察,2007,(10).

[6]姚惠源.世界粮食生产与加工的基本格局和新世纪的发展趋势[J].粮食与饲料工业，2001,(5).

[7]王利明,周友军.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学,2012,(1).

[8]周其仁.农地产权与征地制度---中国城市化面临的重大选择[J].经济学（季刊）,2004,4(1).

[9]徐珍源，孔祥智，蔡斌贝.改革开放30年来征地制度变迁、评价及展望[J].山东农业大学学报（社会科学版），2009，（3）.

[10]邢发齐.我国现行土地征收制度利弊研究[J].河北法学,2009,(9).

[11]］陈晓芳.土地征收中的“公共利益”界定[J].北京大学学报（哲学社会科学版）,2013,(6).

[12]李超峰.我国集体土地征收补偿法律程序构建分析[J].社会科学家，2012，（1）.

[13]戴泽军.被征地农民权益司法保护探析——对贵州省清镇市情况的调查[J].中国土地，2012，（3）.

[14]龚刀轫.中国农村土地征收的宪法困境[J].法学，2013，（9）.

[15]程洁.土地征收征用中的程序失范与重构[J].法学研究，2006，（1）.

[16]谭术魁.中国频繁爆发征地冲突的原因分析[J].中国土地科学，2008，（6）.

[17]刘向民.中美征收制度重要问题之比较[J].中国法学,2007,(6).

[18]刘婧娟.土地征收的程序合法性要件分析[J].河北法学,2012,(4).

[19]李乐.领导小组设立在即 国土部初拟“土改路线图”[N].中国经营报，2014-01-25.

[20]陈小君，蒋省三.宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应[J].管理世界,2010,(10).