从羁押必要性审查制度看逮捕概念之重构

摘要：2013年实施的新刑事诉讼法新增了检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否须羁押进行必要性审查程序。这一新增程序使现行逮捕概念矛盾更显突出，现行逮捕概念既违反汉语词源本义，也引发了制度和理念冲突，更与国际惯例不能对接。逮捕应该是指对犯罪嫌疑人、被告人的“抓捕”行为以及顺延的“较短期间留置”状态，羁押则属于逮捕后且独立于逮捕的一种最为严厉的刑事强制措施。

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2015）09-0160-06

作者简介：阮堂辉（1971—），男，中南民族大学法学院副教授，法学博士。

一、羁押必要性审查制度的确立及引发的问题

“羁押”一词在我国刑事诉讼制度中出现较早，仅就中华人民共和国成立以后来看，就散见于各类法律文件中，如1954年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》、1979年和1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》以及1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》等。上述法律文件在提到“羁押”一词时都是通过“羁押期限”这一词语来体现其涵义的，在法义表达上一直将羁押作为刑事拘留和逮捕两种强制措施的附属制度，被视为是一种当然包含在这两种强制措施之内的一种结果， ①在立法体例上并未将羁押作为一种独立的概念和制度予以确认和安排，也即立法未将羁押作为一种独立于刑事拘留与逮捕的强制措施加以确立。

2012年，我国对《刑事诉讼法》进行了新中国成立后的第二次大修，新法创造性地规定了羁押必要性审查制度，该法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”这是首次在立法上提出了捕后羁押必要性审查概念。该制度出台的重要意义在于，将羁押审查与逮捕审查制度同提并论，羁押与逮捕的关系定位被推上风口浪尖。不解决好这一问题，羁押审查与逮捕审查就会陷入同质或重复，这也是2012年新刑事诉讼法出台后，实务界在羁押必要性审查内容方面陷入困惑的深层次原因。虽然之后的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条规定了人民检察院羁押必要性审查的内容， ①但仔细审读后不难发现，这些内容讨论的无非是在现行逮捕概念或制度下是否需要解除逮捕的问题，其本质与批准或决定逮捕时须审查的内容相同，即逮捕条件的翻版或展开。

另外，2012年新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》也在1998年规定的基础上，将第六章“强制措施”下的第六节“羁押期限”标题改为“羁押”称谓标题。这样一来，从体例结构排列上来看，“羁押”一词成为第六章“强制措施”的下属概念，与之前的五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕形成了一种并列关系。从这些立法动向与微妙变化我们不难看出，“羁押”这一概念正在逐渐远离传统的逮捕附属性制度，向作为一种独立强制措施制度存在的方向发展。

这些变动不禁让人思考，在现行立法中，逮捕与羁押之间的关系是什么？很显然，现行的逮捕概念已不足以对此做出符合逻辑的解释，我们有必要重新审视和界定逮捕与羁押这两个紧密联系的概念及其相互关系。

二、现行的逮捕概念及其缺陷

1.现行逮捕概念的一般表达。

（1）现行立法关于逮捕概念的表述。

逮捕在我国刑事诉讼制度中有着十分重要的地位，其一直被立法视为一种最为严厉的强制措施，据此，立法也为逮捕设定了最为严苛的适用条件。我国现行刑事诉讼法第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”，该条对逮捕的适用条件做出了较为严苛的规定。同时该法第91条、第154条分别规定了逮捕的执行和逮捕后的羁押问题：第91条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”第154条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。” ②这两条规定基本反映出立法在逮捕与羁押关系问题上所持的态度。

根据上述我国刑事诉讼法一系列有关逮捕的规定，我们基本上可以把立法对逮捕的规范做以下几点解读：第一，逮捕是一种最严厉的强制措施。逮捕的设置是为了保证刑事诉讼的顺利进行，其能够导致逮捕对象在较长时期内人身自由被暂时剥夺的结果，且相比于其他强制措施，这种严厉的结果所持续的时间最长，因此，逮捕具有最严厉性。第二，逮捕的适用必须满足三个条件，即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上以及采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。 [1](p159-160)第三，逮捕的提出、审查批准、执行必须由法定的国家机关实施。我国有权提出逮捕的机关是公安机关和人民检察院，逮捕的审查批准权由人民检察院享有，逮捕的执行必须由公安机关进行。第四，逮捕包含了逮捕对象被羁押的结果。逮捕之所以能够成为我国强制措施体系中最严厉的强制措施，并被规定了严苛的适用条件，正是因为其概念中包含了犯罪嫌疑人、被告人被羁押而较长期间失去人身自由的结果。

由以上规定和分析可以看出，可将我国立法对逮捕所持概念总结为：逮捕是以保障刑事诉讼顺利进行为目的，由法定专门机关按照严苛的法定条件采用的，以较长期间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由为内容的一种最为严厉的强制方法。其最本质的特征在于，逮捕措施包含了较长期间的羁押状态，逮捕生效后，犯罪嫌疑人、被告人处于人身自由被剥夺的持续羁押状态。

（2）学界对逮捕概念的表达。

在我国先后出版的具有代表性的刑事诉讼法学教材中，学者们在论述逮捕时，对其概念的表述大同小异，都把逮捕与羁押完全混为一谈。例如，徐静村教授主编的教材认为，“逮捕是一定时间内剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。” [2](p243)樊崇义教授主编的教材认为，“逮捕是指人民法院、人民检察院和公安机关为保证刑事诉讼的顺利进行，在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，予以羁押，并进行审查的强制措施。” [3](p190)陈卫东教授也持同样观点，认为“逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。” [4](p194)由以上表述可以看出，我国学术界对逮捕概念的界定也受到了我国立法和司法观念的影响，普遍认为逮捕会产生并包含较长期间羁押状态，逮捕与羁押之间是不可分离的关系，逮捕功能的实现必须通过羁押这一具有相对长期性的剥夺人身自由的方式来实现。

2.现行逮捕概念的缺陷。

（1）现行逮捕概念与逮捕词源涵义、历史传统存在明显冲突。

在我国现代汉语中，“逮捕”一词的涵义为“司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人在一定时间内剥夺其人身自由，并予以依法羁押的刑事强制措施。” [5](p252)国内学术界的通说对逮捕的定义也与此大同小异，且一般都认为逮捕是我国刑事诉讼中最严厉的强制措施，其严厉性主要体现为在较长期间剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，予以羁押状态。

但是，我国现代汉语对“逮捕”一词的表述是否适当呢？如果从词源学角度来分析，我们可以将“逮捕”一词分开，即“逮”和“捕”两个单字，而这两个单字的本身含义都为“捉”， ①它们的意义重在对目标的捉拿。因而，“逮捕”一词作为两个同为“捉”含义的动词叠加，其词源含义也应当理解为对目标对象的捉拿。

从中国的古代诉讼史来看，古代诉讼中的逮捕措施基本与逮捕词源意义吻合。比如法制史上，各个时期为了缉捕和审判犯罪嫌疑人，普遍采取的“强制措施有逮捕、囚禁……等”。 [6](p76)可以看出，中国古代作为强制措施的“囚禁”，在涵义上与现代刑事诉讼中的“羁押”措施对应， [6](p80)与“囚禁”并列的“逮捕”措施则与汉语词源意义上的“捉拿”一致。我国古代的逮捕措施含义与现行逮捕概念明显不同，古代诉讼中的逮捕涵义主要是指将犯人捉拿到案的意思，并不包含有羁押的后果，而现行逮捕概念却包含了较长期间的羁押状态。因此，不管从词源分析，还是从历史传统角度而言，现行逮捕概念存在明显瑕疵。

（2）现行逮捕概念与现行羁押制度存在制度矛盾。

我国立法与刑事司法实务，在处理逮捕与羁押的关系时，一直把较长期间羁押视为逮捕的应有之义，逮捕的严厉性主要由较长期间羁押结果体现出来。我国2012年刑事诉讼法第154条、第169条、第202条分别规定了逮捕后的侦查羁押、审查起诉羁押和审判羁押期间。 ②根据这些规定，一旦犯罪嫌疑人在侦查阶段被检察机关批准逮捕之后，在接下来的刑事诉讼程序中，其通常一直处于被羁押状态，检察机关和审判机关并不会主动对犯罪嫌疑人、被告人这一法定较长期间羁押问题进行审查，法律在这方面基本处于空白。可见我国立法和传统的司法实务并没有把逮捕与羁押区分开来。

然而如本文开头所述，我国2012年刑事诉讼法确立了逮捕后检察机关对羁押必要性进行审查的制度，由于该法在羁押必要性审查内容方面缺乏明确规范，加之该法继续延续了传统的五种强制措施体系格局，未从体系上将羁押视为独立的强制措施，因此，羁押必要性审查程序在实践中很容易沦为逮捕条件的重复性、同质性审查。虽然之后最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条规定了羁押必要性审查的具体情形，但从该条规定的八种情形中可以看出，检察院所进行的羁押必要性审查内容实质上来自逮捕条件，换言之，最高检规则的该条规定所表现的羁押审查是一种变换了形式的逮捕审查制度，与逮捕条件的审查制度间存在重合。这样一来，逮捕与羁押制度之间的关系不但不能明朗化，反而更显扑朔迷离。

我国立法在此问题上的模糊和不区分存在制度上的不合理性。这种诉讼制度和立法技术上的不合理，也是导致我国司法实务中容易出现超期羁押、不当羁押等现象的原因之一。

（3）现行逮捕概念与现代诉讼理念的构建格格不入。

现行逮捕概念对我国现代法治理念的构建与形成产生了消极影响，不利于法治理念的发展，主要表现在以下两个方面：

第一，现行逮捕概念对“捕”和“押”不作区分，混淆了“逢案必捕”与“逢案必押”，使人们对“逢案必捕”产生误解。如前所述，在我国司法实务中，办案人员一直认为羁押是逮捕的结果，且由于逮捕后的羁押地位不明确，没有可靠的监督和控制机制，逮捕往往被看作是一种能使犯罪嫌疑人、被告人长期处于羁押的强制措施，出于侦查利益的影响，这种羁押的长期性会使办案人员倾向于对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，“逢案必捕”现象应运而生。改革逮捕与羁押关系，使羁押脱离逮捕，逮捕重归“抓捕”意义后，逮捕所产生的“留置”期将被严格缩短，逮捕措施的严厉性就会降低，对一般的犯罪嫌疑人、被告人实施的抓捕意义上的逮捕即成为一种司法常态，“逢案必捕”现象将不再被视为严重侵犯被告人人权问题而为民众所担忧了。另一方面，改革后的羁押，将作为较长时间剥夺人身自由的最严厉的独立强制措施种类，由于能受到检察或第三方的监控，使捕后对犯罪嫌疑人、被告人长期羁押的难度加大，随着改革的推进，“逢案必押”现象一定会得到遏制。如此，人们自然而然会对“逢案必捕”与“逢案必押”做出理性的选择。

第二，现行逮捕概念强调“羁押”的结果，使人们把逮捕与刑罚混同。新中国成立以来，中国社会逐步形成这样一种现象，即地方各级司法机构出于惩罚犯罪，维护稳定的需要，热衷于组织各类“公捕”、“公判”大会。在此类大会上，司法机关把逮捕视为对犯罪分子的惩戒措施，将其与“公判”并列对待，且能够得到民众的广泛认可。司法界的这种不当做法和民众观念的扭曲与逮捕概念存在缺陷不无关系。笔者认为这可能主要源于逮捕概念包含了较长期间羁押，使得司法机关与民众误把逮捕视为对犯罪人使用的惩罚手段，把逮捕视同刑罚一样，成为对犯罪者极其严厉的否定性评价，这导致逮捕逐渐脱离了其强制措施的原本意义。逮捕概念的文义和制度回归，有助于消除广大民众和司法人员对逮捕所持的错误观念。

三、逮捕概念之重构

1.逮捕概念重构的必要性。

（1）词源科学性的需要。前文业已讨论过，不管从古代汉语词源，抑或中国古代法律制度来看，“逮捕”一词应更多体现对犯罪嫌疑人的“捉拿”行为，这与我国现行逮捕概念格格不入。另外，根据现代汉语对动词的一般分类，“逮”或“捕”，乃至由两者结合的“逮捕”一词应属于表示动作的行为动词，这一动作行为是比较短暂的，随着捉拿到案行为的完成，“逮”或“捕”即告结束。而“羁”或“押”，以及由二者结合的“羁押”一词则属于表示状态的行为动词，这一状态是可以持续的，状态持续的期间可长可短。因此，从现代汉语词义分析，现行逮捕概念或制度与现代汉语词义明显违背。造成这种冲突的原因我们可以不去深究，但由此形成的这种不合理的用语习惯与制度具有很强的惯性，这种思维和制度惯性逐步成为我们恢复合理性，推进改革与进步的障碍。总之，可以这样说，逮捕概念的重构首先是出于“逮捕”词源科学性的需要。

（2）制度逻辑性的需要。将逮捕制度中的羁押定义为一种严格的短期羁押，可以赋予羁押审查制度一个更加明确和独立的地位。从新刑事诉讼法的相关规定可以看出，羁押审查制度实际上是一个检察机关行使其检察职能的制度，是为了更好地对逮捕后羁押进行监督，但是如果将这一制度只限制于对由逮捕产生的羁押期限的审查，无异于模糊了该制度作为的一种监督制度的本来目的。另外，从整个制度设计上来说，羁押审查制度从逮捕中独立出来，可以发挥更大的制度意义，如同样会产生一定时期羁押的拘留，羁押审查制度独立出来之后，也可以对拘留的羁押合理性进行监督，促使侦查机关对案件中强制措施的使用更加慎重，防止出现不当羁押、超期羁押等现象。

（3）法治理念现代化的需要。我国立法与传统司法实务中形成的逮捕概念，由于受我国刑事诉讼长期的侦查中心主义思想的影响，司法人员往往会从侦查方、追诉方的立场理解法律规定中的逮捕概念，在观念上，更加容易偏向逮捕概念中包含的长期间羁押结果。这种理念太过于强调司法效率的实现，将逮捕作为一种实现效率的工具性措施，忽视了其本身的内在价值，这与2012年刑事诉讼法所确立的“尊重和保障人权”的原则以及现代法治理念是不符的。从当今我国刑事司法改革发展趋势来看，我国刑事诉讼制度在“依法治国”方略指引下，正朝着法治化改革与迈进，在此背景之下，如果仍以旧的传统理念来对待刑事诉讼制度改革，必然会导致改革初衷落空。现代刑事诉讼理念要求，改革不仅需要发挥刑事诉讼的犯罪控制效用，同样也需要在刑事诉讼中特别关注犯罪嫌疑人、被告人等主体的充分参与等权利。现行的逮捕概念与制度已不符合现代诉讼理念的发展变化，超期羁押或随意羁押等严重侵犯人权的负面现象不断出现，现行逮捕概念与制度不堪重负，广受诟病，已到了非改不可的境地。

（4）与国外同类制度有效衔接的需要。世界主要国家如何对刑事诉讼中的“逮捕”概念进行界定的呢？根据《牛津现代英汉双解词典》解释，“逮捕”对应的词汇是“arrest”，其含义是将嫌疑人缉拿到案的行为。 ①纵览各国的立法例，逮捕被分为不同种类，包括“有证逮捕”、“无证逮捕”、“普通逮捕”、“住地逮捕”、“紧急逮捕”、“当场逮捕”、“现行逮捕”等。 [7](p55)但无论属于哪种逮捕，其一般都被视为是一种剥夺犯罪嫌疑人或被告人较短期间人身自由的强制措施，其核心内容包含了“抓捕”和“短暂留置”两个要素。羁押则是以较长期间剥夺犯罪嫌疑人人身自由为内容的最为严厉的强制措施，是逮捕的后续状态。逮捕与羁押是作为两种强制措施相互独立存在的。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，并不必然会导致其被长期羁押的后果。例如英国在《警察与刑事审判法》中规定，“警察对于被捕者的羁押期限一般不能超过24小时，……如还需延长羁押期限，则需有治安法官来决定，但是最长只可将其关押至96小时，而且法官对此必须每24小时审查一次，做出是否再延长羁押的决定，直至96小时。” [8](p65)据此可以看出，英国法律在定义逮捕时，认为其是一种经过法定程序将嫌疑人予以抓捕并较短期间羁押的强制措施，需要注意的是，这种羁押是抓捕后自然而然延续的较短暂留置，逮捕基本上被定义为抓捕行为。在大陆法系，如德国，其刑事诉讼法仅规定了待审羁押的审查制度，并没有逮捕审查的规定，逮捕只是被视为警察和检察官执行法官羁押命令的活动，目的是为了押送嫌疑人。日本刑事诉讼立法规定更加明确，将“对于人身的强制措施分为两种，即逮捕与羁押”， [8](p64)“羁押人身的方法是逮捕和羁押。逮捕是短时间的羁押……羁押是较长时间的关押”。 [9](p48)从英美法系和大陆法系的各国立法来看，“逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。”逮捕的作用重点还是在于强制嫌疑人到案，不在于羁押嫌疑人。西方各国在对待逮捕与羁押时，一般认为它们是“两个相互独立的程序”， [10](p161)逮捕更倾向于抓捕和强制嫌疑人到案，而羁押则倾向于在法定情形下，通过对嫌疑人人身自由的剥夺来保证刑事诉讼的顺利进行。

通过比较，我们同样可以发现，我国现行逮捕概念存在逮捕与羁押关系模糊、逮捕涵义定位不科学等问题，我们所持的概念与国际社会的通行制度与做法存在明显差异，无法形成共同的话语平台，不利于发展交流。

2.逮捕概念的重构。

逮捕概念的重构，既要关注我国传统汉语语义的发展变化，也要考虑法治理念现代化以及与国际社会制度衔接的需要，更重要的则在于解决逮捕制度中羁押地位不明晰的尴尬现状，以实现逮捕概念的明确化和科学化。

（1）逮捕概念应回归逮捕词源本义。根据上文对逮捕的词源分析，逮捕的本来功能是为了对符合一定条件的犯罪嫌疑人、被告人进行抓捕和控制，以保证刑事诉讼的顺利进行。当然，在我国由于逮捕这种强制措施是由具有追诉职能的检察机关决定的，因此，如果附加在逮捕制度之中的羁押期限过长，在法理上是有违程序公正的。而且，如果出于对案件侦查和审理的正当需求，延长逮捕后的羁押期限，也可以通过其他制度进行补充，如2012年刑事诉讼法所确立的羁押审查制度，其完全可以作为一个独立的制度存在，对逮捕后超过一定期限的羁押进行审查，或者也可以在羁押的审查中如国外一样适用司法审查和控制。

（2）逮捕概念中自然而然应包含对被逮捕者较短期间的“留置”。 ①逮捕的概念中存在短期留置这一状态，从程序效率上来说，是有其必要性的，这也是世界各国逮捕制度中的普遍特征，这一要求在我国现实国情之下，更显重要。在我国，由于案件复杂性以及人、财、技术支持不够等原因，刑事侦查工作面临很多困难，因此必须给予刑事侦查一个相对充裕的时间来保证案件事实的调查，否则失去了程序的效率，程序的公正也无法真正实现。现行逮捕概念中由于包含的羁押期间过长，逮捕与羁押界定不清，这都偏离了逮捕的原有之义，与各现代法治国家通用的制度设计精神不符。

（3）明确和合理建构逮捕与羁押之关系。逮捕与羁押分离之后，并不代表羁押就没有了其制度上存在的价值，作为一种较长期的剥夺被追诉人人身自由的诉讼保障制度，在诉讼体系中羁押制度具有不可替代的地位。因此，构建独立于逮捕制度的羁押强制措施，成为逮捕的后续措施，对保障刑事诉讼的有序运行是十分必要的。

2012年新刑事诉讼法关于检察院羁押必要性审查制度的设立，为原本扭曲的逮捕概念的合理回归提供了契机。避免现行逮捕制度与羁押必要性审查制度同质化、重复化是目前急需解决的问题。

（4）科学设定逮捕措施适用的条件。逮捕概念回归其词源本义后，逮捕的含义则主要表现为对犯罪嫌疑人的“抓捕”及附带的“短暂期间的留置”。这样，逮捕的适用条件自然而然也应做相应的改变，逮捕不再被视作较长时期剥夺犯罪嫌疑人人身自由最为严厉的强制方法了，其适用条件自然应该放宽。根据我国目前强制措施体系的现状，我们完全可以用现行的刑事拘留的条件来规范未来的逮捕对象，即用逮捕措施来替代现行的拘留措施，逮捕的条件即为现行的拘留条件。这样一来，现行的较为严格的逮捕条件就相应成为作为独立强制措施种类的羁押的适用条件，如此，逮捕审查与羁押必要性审查的重复和同质化问题就会被避免。

综上，笔者认为，现行通说中的逮捕概念，应当根据立法的相关变化加以改变。目前，应首先明确逮捕本身的“抓捕”含义。另外逮捕概念除了自身的“抓捕”含义之外，也自然而然包含有较短期间的“留置”状态。现行逮捕概念中包含的较长期间的羁押制度应脱离逮捕概念或制度，成为独立于逮捕制度的一种强制措施。

3.建立与逮捕概念相适应的刑事强制措施体系。

逮捕在回归其本来的抓捕功能后，实质上替代和吸收了我国现行的刑事拘留功能，因此，刑事拘留措施也失去了存在的意义，笔者建议可以将其取消，取而代之以科学合理的逮捕制度。总的来说，逮捕概念的重构，必然会对我国现行刑事强制措施体系改革产生倒逼作用。结合国内外的各种学说及立法例，笔者认为，建立起以拘传、逮捕、羁押、保释为核心的立体化的强制措施新体系来替代现行的以拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住为核心的较平面化的强制措施体系会被逐步提上日程。当然，这一改革过程不可能一蹴而就，其受制度、观念等定式和惯性影响颇深，需要时间和努力才能实现。