上市公司分立中的法律问题研究

摘要：上市公司分立是上市公司重组的重要手段之一，是其实现经营专业化、效率化的重要途径。由于我国公司分立法制发展相对滞后，现行法律规定也极为简单，在法律实务中，不仅无法解决分立的方式、分立的对价等公司分立本身的问题，更无法回答上市公司进行分立后，上市资格是否可以继受等特殊问题。为了改善我国上市公司分立制度缺失的状况，完善上市公司分立制度，我国有必要明确上市公司分立的概念，引入吸收分立来丰富上市公司分立的方式；同时，建立公司上市的特别审查制度，对分立公司与继受公司是否可以同时上市、上市协议是否可以转让等公司分立中的重要问题进行明确规范；调整上市公司分立中债权人保护的规则，将继受公司对分立前公司债务所承担的连带责任在期限以及责任范围上进行一定的限制，可进一步激发上市公司通过公司分立的方式调整自身结构。

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2015）09-0146-08

作者简介：朱大明（1979—），男，北京大学国际法学院副教授、助理院长、法学博士。

一、问题的提出

上市公司分立是上市公司重组的重要手段之一，也是上市公司实现经营专业化、效率化的重要途径。公司分立有诸多功能。然而，如果没有完善、规范的公司分立的制度支撑，上述公司分立功能的实现将会遇到极大的阻碍。在我国的公司分立法制中，关于如何具体实施公司分立的问题，由于在以公司法175条、176条为核心而构筑的公司分立法制中并没有明确的答案，由此给公司分立的具体实施带来理论与实践上的巨大障碍，极大地限制了公司分立功能的发挥。

2010年3月我国发生第一起上市公司分立事件，即东北高速公路分立事件。随后，中国证监会明确表示要尽快制订《上市公司分立试行办法》来规范上市公司的分立行为， [1]但是，时至今日，仍没有有关上市公司分立的任何法律规定出台。

在实务急需法律制度为上市公司分立提供制度性保障与规范的同时，反观我国的公司分立法制，其发展相比合并等其他公司重组的手段明显滞后。我国的公司分立制度最早出现在1988年的全民所有制工业企业法中（《全民所有制工业企业法》第18条、第20条、第21条），1993年制定的建国后第一部公司法也明确规定了公司分立的制度（1993年公司法第185条）。可以说，我国开始在立法上规范公司分立的时间是比较早的。但是，进入上个世纪九十年代之后，公司分立制度在德国、日本等先进国家都得到了迅速地发展， ①而我国的公司分立制度并没有和世界同步获得十足的发展。2005年我国对公司法进行了大规模的修改，较修改前，新的公司法除了对公司分立中债权人利益保护制度作了调整之外，基本维持了原公司法中公司分立制度的结构。 ①现行公司法的规定相比同为大陆法系国家的德国、日本的法律制度显得极为简单。此外，对于上市公司分立中所面临的诸如分立后的公司如何上市等特殊的法律问题，现行规定更无涉及。正是由于公司分立法制的不完善，不仅制约了公司分立应有功能的发挥，也给上市公司分立的实施带来了众多的困难。

二、上市公司分立的制度现状与问题

（一）上市公司分立的定义。

上市公司分立的定义对于上市公司分立行为的规则构建具有重要意义。在我国的公司分立法制中，由于不存在公司分立的一般定义，因此，在法律规则中更谈不上存在明确的上市公司分立的定义。

有人认为现行公司法176条可视为我国公司法的定义。根据我国现行《公司法》第176条规定，“公司分立，其财产作相应的分割”。该表述源自1993年公司法185条。按照现行公司法176条的表述，公司分立应当可以解释为是一个公司分割自己财产的法律行为。但是，这样的解释显然无法解答作为法律行为的公司分立的特征。

为了填补法律规定的空白，出现了诸多的学理解释。这些理论明确并丰富了公司分立的内涵。作为其中具有代表意义的学理解释，江平教授认为：“公司分立是指一个公司依据法律、法规的规定，分成两个或两个以上公司的行为。” [2](p151)明确地阐述了公司分立是一个组织法上的行为。在此基础之上，王保树教授进一步指出：“公司分立是指一个公司对其财产作相应分割，不经清算程序，分为两个以上公司。” [3](p272)在明确公司分立作为一个组织法上的行为之上，进一步指出公司分立在行为法上的一个重要特征，那就是不经过清算程序。这种解释已成为我国公司分立定义的通说，在我国公司分立的法律适用中发挥了重要的作用。

在我国资本市场中，新闻报道甚至学术论文里经常会出现“上市公司分拆上市”、“上市公司换股并购”等相关词汇，这些词汇的出现或许正是由于上市公司分立定义的缺少而导致的。上市公司分立定义的不明确，不仅会造成资本市场对上市公司分立行为认知的混乱，更会由于无法确定公司分立的基本内涵，从而极大地制约公司分立的功能发挥。

（二）上市公司分立的方式。

公司分立的方式是事关公司分立制度是否有效得以实现的重要问题。但是我国公司法中对于公司分立的方式只字未提。关于公司分立的方式，我国学界通说认为包括两种方式，即存续分立与解散分立。所谓存续分立，又称派生分立，是指一个公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续。所谓解散分立，也称新设分立，是指一个公司将其全部资产分割为两部分以上，并相应分别设立新的公司，原公司解散。 [2](p151)[3](p272)[4](p594)这种观点其实是1992年颁布的《股份有限公司规范意见》第91条规定的延续。 ②另外，2011年国家工商管理总局颁布实施的《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字（2011）226号）第2条第1款第2项中也规定公司分立包括存续分立与解散分立两种方式。 ③据此，可以认为上述分类方法在法律实务中得到了肯定。

在上市公司分立中，分立的动机可能是多样的。多样化的动机需要灵活而规范的法律制度去支撑。而我国公司法中的公司分立制度尚未到达完备程度，其结果就是我国上市公司分立中存在过多依赖行政性主导的特点。比如在东北高速公路事件中，其实施公司分立行为最重要的动机就是为了解决股东之间的矛盾，其分立的过程也获得了中国证券监督管理委员会的许可，从而才得以较为顺利的实施分立。但是从法律制度角度来思考，在该事件中，法律的规则并不能为实现其动机提供清晰的、可以预见的实施路径。由于上市公司分立关乎众多主体的利益，因此，为了使上市公司可以选择最符合自身利益的路径，更为了使上市公司的行为回归到受法制规范的应有本位，迫切需要丰富并规范上市公司分立的方式。

（三）上市公司分立的对象。

在我国现行公司法176条中明确规定了公司分立是对公司的财产进行分割。依照该条文的规定，可以得知公司分立中分割（分立）的对象应当为公司的“财产”。但是，将公司分立的对象界定为公司的“财产”，将会产生两个方面的问题。第一，需要对“财产”的概念进行明确的定义，而事实上不同领域存在不同之含义， ①所以“财产”本身的界定就存在困难。第二，将公司分立的对象界定为“财产”，将会模糊公司分立与资产转让两种公司行为在本质上的差别。在公司分立中，其分立（分割）的对象应当是公司经营中的一个完整的事业。如何判断作为分立对象的公司事业是一个完整的事业？按照日本公司法对该问题的解释，这个事业应当是一体的有机结合物。 ②换言之，公司分立之事业当可独立运转。与此相关联，公司分立中的财产转移原则上是一种包括劳动关系在内的全部权利义务关系的概括性转移。这也是公司分立与一般资产转让之间最重要的差别。

在上市公司分立中，作为分立对象的事业是否可以包括上市公司的上市资格是上市公司分立的特有问题。“上市资格能否被转让继受”是一个关乎上市公司是否会实施分立的重要问题，对此我国公司分立制度中并没有明确的规定。

在我国的解散分立中，作为上市公司的分立公司将归于消灭，因此，将面临继受该分立公司事业（财产）的新设公司是否可以同时继受该分立公司上市资格的问题。进一步而言，除了上市资格是否可以继受的问题外，事实上还涉及两家新设公司是否均可作为将归于消灭的分立公司的延续，要求获取继受上市资格。在2010年发生的东北高速公路分立事件中，作为新设公司的两家公司同时获取了上市资格。虽然事后中国证券监督管理委员会一再强调东北高速公司事件不具有可仿效性， [1]但是这种分拆上市的模式依然引起了广泛的关注。从法律角度来思考，明确规范上市资格转让继受问题对于完善上市公司法制具有重要意义。

（四）上市公司分立的对价。

1.一般规则。

公司分立的对价是公司分立制度的核心问题。在公司分立中，分立公司将公司的财产（事业）转让给继受公司（新设公司或既存公司）的同时，应当从继受公司那里获得相应的对价。关于公司分立的对价，主要包括两个问题：一是对价的种类。即是否货币、股份等都可以作为对价进行支付；二是接受对价的主体。即对价向谁支付。

（1）对价的种类。

在我国公司分立中，关于股票与现金或者其他有价证券是否可成为对价的问题，公司法没有规定。但是，财政部、国家税务总局联合颁布的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税（2009）59号）中明确规定了“公司分立的对价包括股权与非股权”。并进一步规定股权是指本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；非股权是指本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等。依此规定，我国公司分立对价的种类非常广泛，既包括本公司股票、也包括母公司股票，还包括现金、其他有价证券等，几乎无限制。但是，在构建规范对价种类的法律制度过程中，我们不得不思考支付对价的行为属性以及允许对价多元化的理论支撑。在新设分立中，支付对价的原因是源于新设公司接受（继受）了分立公司的财产（事业）。如果支付的对价为现金等新设公司股票以外的有价证券，理论上将会与退股极为相像。从公司设立的角度来思考，在公司分立中分立公司依照分立计划设立新公司（继受公司）的行为在外观上与现物出资设立公司的行为并无不同。因此，从投资人出资角度来说，对价只能是新公司的股份（因此投资人出资就应当得到股份）。

按照上述思路，公司分立的对价只能是股票，这与对价种类多元化的思路之间产生冲突。因为，对价种类多元化将使公司分立的对价不仅包括继受财产（事业）公司的股票，还包括继受财产（事业）公司所持有的现金、其他公司的股票等有价证券。 ①如何解决这个理论上的冲突，似乎唯有从组织法的视角展开解释，才可以为对价种类多元化提供理论的支撑。

（2）接受对价的主体。

在公司分立中，接受对价的主体，换言之，分立的对价是向分立公司支付还是向分立公司的股东支付是一个关系到分立的方式、分立的功能、相关利害关系人保护等的重要问题。在我国公司法中，并没有对公司分立中可以接受对价的主体加以明确规范。在国家税务总局颁布的《关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（2000年6月21日国税发（2000）119号）中，从税收的角度规定了分立公司及其股东获得对价时的税收征收问题。依照该规定，从另一个角度思考似可推测我国公司分立中的对价可以支付给分立公司也可以支付给分立公司的股东。至于我国公司分立中的对价如何支付给股东（包括继受公司直接向股东支付以及分立公司获得对价然后分配给股东的情形）的问题，我国公司法没有明确的规定。在公司分立中，不论是继受分立财产（事业）的公司将分立的对价直接支付给股东的情形、还是分立公司在获得分立的对价后再将该对价支付（分配）给股东的情形，都需要在分立协议（或是分立计划）中明确约定，而分立协议的成立则必须通过股东大会决议。从这个视角思考的话，向分立公司还是向分立公司的股东支付对价的问题应当由股东大会决议加以决定。

2.上市公司分立的特别规则。

在上市公司分立中，根据深圳证券交易所2008年发布的《上市公司现金选择权业务指引》第3条规定，分立公司在以上市公司股票作为分立的对价进行支付时，还必须同时提供现金作为对价以供股东进行选择。现金选择权制度作为上市公司分立区别于一般公司分立所独有的制度，显然对于上市公司的股东利益保护具有重要的意义。

（五）上市公司分立中的债权人保护。

作为公司分立的一般规则，我国公司法对于公司分立中的债权人保护做了较为详细的规定。主要包括两个部分：第一，公司法176条第2款规定，“公司应当自做出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”该规定中的“通知债权人”的含义是指通知公司所有的债权人，还是仅指由于公司分立其利益有可能受到侵害的债权人的问题存在争议。关于这个问题，笔者认为应当将通知的对象明确为公司全部的债权人。其理由在于公司债务的形成虽然源于各个事业，但是承担债务的主体都是具有独立法人主体资格、对外独立承担责任的公司，因此，公司不宜区分对待公司债权人。第二，依照公司法177条的规定，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的情形作为例外条款除外。”根据该条文的规定，分立后的公司要与分立公司共同对分立前的债务承担连带责任。这种连带责任的设计对于继受公司而言似有过于严苛之嫌。虽然，不能否认，该规则对于公司的债权人保护而言是极具效用的，但是，从反面而言，该规则也会抑制公司实施公司分立的意愿。

三、上市公司分立制度的完善

（一）明确上市公司分立的定义。

关于上市公司分立的定义，应当从两个部分进行考察。一是公司分立的一般定义；二是有必要考察上市公司分立的特别含义。

关于公司分立的一般定义。我国台湾地区的“企业并购法”明确规定了“公司分立（原文为公司分割）是指公司依本法或其他法律规定将其独立营运之一部或全部之营业让与既存或新设之其他公司，作为既存公司或新设公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行为”（我国台湾地区“企业并购法”第4条第1款第6项）。定义是内容的高度概括。上述我国台湾地区“企业并购法”中的关于公司分立的定义对于我国明确公司分立内涵、制定公司分立的一般定义具有重要的参考作用。

关于上市公司分立的特别含义。区别于一般的公司分立行为，上市公司的分立是否存在特别的含义？上市公司分立行为的内涵应当与公司分立的一般定义并无差异，但这绝不意味着上市公司分立的定义仅仅是在公司分立的一般定义上将实施分立行为的主体“公司”修改为“上市公司”。上市公司分立意味着上市公司在实施公司分立时除了应当适用公司分立的一般规则以外，还应当适用上市公司分立的一些特别规则，例如，上市公司进行分立时应当经过主管机关批准、上市公司分立时应当适用现金选择权制度等。

（二）完善上市公司分立的方式。

1.境外立法例的考察。

（1）美国。

美国法中不存在公司分立的法制度。 [5](p164)对于公司需要进行分割的法律实务上的需求，美国主要是通过分解实施公司分立行为的方法来实现公司分立的目的。同时，在法律层面，美国税法典（In原ternalRevenue Code）对公司重组的具体行为有详尽的规定，美国法通过给予为了实施分立而进行的每一个分解的单独行为以税收优惠，来促进公司实施公司分立。 [6](p614)

在美国的法律实践中，为了实现公司分立的目的，主要有三种方式经常被采用，即分配型公司分立（spin-off）与换股型公司分立（split-off）以及解散型公司分立（split-up）。 [7](p1409)这三种方式最核心的差异在于如何分立对价的支付对象与分配方法。在分配型公司分立与换股型公司分立中，其具体程序可以简单地区分为两个阶段：在第一阶段，不论是哪种分立，首先分立公司需要将分立的事业以转让资产的方式进行转让；在第二阶段，分立公司要将获得的对价交付给股东。但是，分配型公司分立与换股型公司分立两种方式的具体支付方法大有不同。在分配型公司分立的方式中，获得对价的公司（分立公司）通常将获得的对价支付给公司的股东（这种方式从结果上看类似于德国、日本等国的物的分立）。 [7](p1409)换股型公司分立方式中获得对价的公司（分立公司）将向公司的股东回购股份，作为股份回购的对价，向股东支付所获得的资产转让的对价（该方式类似于德国与日本等国的人的分立）。 [7](p1409)解散型公司分立的方式通常是指，分立公司将全部的事业分别独立为新公司（先设新公司，然后将事业分别转让给新设公司），从而形成母子公司结构。进而，作为母公司的分立公司进行清算，然后将包括公司所持有的子公司股份在内的全部剩余财产分配给公司股东。 [8](p419)

由此可见，美国在法律实务中公司分立的做法极为注重分立对价的支付问题，实践中对价支付的设计也极为灵活。分立对价与股东利益的保护密切相关。因此，可以说美国的公司分立极为关注股东的利益保护。

（2）德国。

德国于1994年10月28日制定了《企业组织再生法》，对公司重组的行为通过单行立法的方式进行了规范。 [9](p705)在《企业组织再生法》中，公司分立分为解散分立、存续分立、派生分立三种方式（德国企业组织再生法第123条）。 [9](p756)[10](p727)解散分立是指一个公司将其全部财产（事业）让复数的既存公司或新设公司继受，分立公司解散（德国企业组织再生法第123条1款）；存续分立是指公司将其一部分财产（事业）让一个或者是复数的新设公司或既存公司继受，继受公司将对价支付给分立公司股东，分立公司继续存续（德国企业组织再生法第123条2款）；派生分立是指分立公司将一部分财产（事业）让新设公司继受，继受公司将对价支付给分立公司（德国企业组织再生法第123条3款）。 [11](p473)此外，存续分立与派生分立还可以组合起来加以使用（德国企业组织再生法第123条4款）。具体而言，继受事业的继受公司或是新设公司将所继受事业对价的一部分向分立公司支付，一部分向分立公司的股东支付。 [11](p473)解散分立与派生分立也可以进行组合使用。具体而言，分立公司将事业的全部转让给既存公司或新设公司，继受事业的既存公司或新设公司将对价支付给分立公司。在这种情况下，分立公司将成为一个纯粹的持股公司。 [11](p473)

上述德国法中公司分立的方式中，一方面提供了向新设公司以及既存公司转让财产（事业）的方式，另一方面也允许分立的对价支付给分立公司或者分立公司的股东。同时，在对价分配的问题上，如果全体股东同意的前提下，可以不按照持股比例来向股东支付分立的对价（德国企业组织再生法第128条）。 [10](p728)从德国法中的公司分立体系来看，既有与欧盟相同之处，又有其独特之处，体现了德国公司分立较为完整的路径体系结构。

德国公司分立的适用主体包括公司、注册合作社、协会等， [9](p758)注册成立不满两年的股份有限公司或股份两合公司不能进行分立（德国企业组织再生法第141条）。此外，实施公司分立的只能是一个主体，从而排除两个以上的公司共同实施分立的行为。 [9](p759)

（3）日本。

日本在2000年的《商法》修改中第一次明确规定了公司分立制度。2005年制定的公司法延续了《商法》中公司分立的内容。根据现行日本公司法的规定，公司分立主要分为新设分立与吸收分立两种方式。 ①新设分立是指一个或两个以上分立公司在分立过程中设立新的公司，让新的公司继受分立公司分割出的与公司事业相关的权利义务的一部分或全部。由于允许继受分立公司的全部财产，所以新设分立具有创建母子公司结构的功能。吸收分立是指分立公司将公司事业相关的权利义务的一部分或全部让既存公司继受的方式。

在日本的新设分立中，按照分立公司是一个公司或是两个以上公司进一步可以区分为单独新设分立与共同新设分立（日本公司法762条第2款）。此外，日本公司分立的方式中，以“是否需要股东大会决议”为判断标准，还进一步区分出“简易式分立”与“省略式分立”。所谓简易式分立是指分立公司分割的财产如果不超过分立公司总资产的五分之一，分立公司可以不经股东大会决议即可实施公司分立（日本公司法784条第3款、805条）。所谓省略式分立是指母子公司之间的吸收分立（以子公司为继受公司），如果母公司持有子公司表决权数量达到90%以上，那么子公司对于吸收分立的表决就成了一种形式，因此作为例外，法律允许可以省略子公司的股东大会决议（日本公司法第796条第1款）。公司分立是公司的重大行为，作为原则应当需要公司的股东大会决议通过，但是日本公司法中明确规定在法定的两种特殊情况下，可以免除分立所涉及的双方或者单方的股东大会决议，从而提高公司分立的效率。

2005年日本通过立法对公司分立的对价进行了多元化的改革。现金以及其他公司的股票等有价证券作为公司分立的对价被法律所允许，极大地扩大了公司分立对价的范围。以公司分立对价的种类作为标准，日本公司分立的方式中包括现金分立。所谓现金分立是指分立公司转让公司财产或事业的对价为现金的分立方式。现金分立的主要意义在于可以切断财产（事业）继受公司与一部分股东的资本联系。另外，由于分立对价多元化的改革，作为公司分立的一种变形——三角分立也应运而生。所谓三角分立是指，作为原则，分立公司转让公司事业的对价为从继受公司处获得继受公司母公司的股份（也可能直接从继受公司母公司处获得）。

（4）我国台湾地区。

我国台湾地区的公司分立制度于2000年引入。 [12](p95)由于其制度设计之时参考了日本的法制度，因此其制度与日本的法制度之间存在着许多相似之处。我国台湾地区公司分立的方式也分为新设分立与吸收分立，同时也规定了作为特别方式的简易式分立与省略式分立。但是在具体的制度设计上微有不同。关于公司分立的方式，在台湾的新设分立中，进一步区分为新设存续分立与新设消灭分立。所谓新设存续分立是指公司让新设公司继受其一部分财产后，公司依然存续；所谓新设消灭分立是指公司将全部财产分别让两个以上的新设公司继受，公司解散。台湾的公司新设存续分立与公司新设消灭分立与我国目前作为通说的存续分立与解散分立大致相同。

2援完善我国上市公司分立的方式。

如前文所述，由于我国公司法对于公司分立的方式并没有进行明确的规定，根据学界的解释以及实践的做法，我国公司分立的方式区分为解散分立与存续分立。这样的分立方式分类中存在两个值得思考的问题。第一，比较日本的公司分立制度可以发现，在日本的公司分立制度中没有规定解散分立的方式。其理由主要有两个，一是法律实务中的需求不大； [13](p5)二是即使有需求，在实施存续分立之后，公司可以根据需要，通过解散公司的方式也同样可以达到解散分立的效果。因此，事实上，即使维持解散分立的分立方式，其实际意义也并不大。第二，对比世界主要国家的公司分立法制，可以发现吸收分立是被各国所广泛接受的公司分立的基本方式。吸收分立与解散分立及存续分立不同，吸收分立需要两个公司共同来完成，因此其实施路径与功能与解散分立及存续分立多有不同。 [14](p30)对于吸收分立，虽然财政部、国家税务总局制定的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》中有所涉及，但是在法律层面上并没有明确承认吸收分立。因此，笔者认为，从构建公司分立方式的角度看，有必要在原有的方式之外明确承认吸收分立作为分立的基本方式。

（三）建立公司上市的特别审查制度。

在上市公司分立中，由于公司的事业经营发生重大变化，因此，“获得了作为上市公司主要事业的继受公司是否可以申请上市？”、“事业的继受公司在申请上市时应当适用何种程序？”、“母子公司是否可以同时上市？”等与上市相关联的一些问题成为上市公司分立制度中必须要面对的重要问题。在东北高速公司分立事件中，采用了解散分立的分立方式。作为解散分立的两家新设公司最终都获得了上市资格。虽然，中国证券监督管理委员会明确表示，东北高速公路事件中的做法不具有可复制性。但是，如果不从制度上完善上市公司分立中有关上市的相关规则，将会极大地影响上市公司分立的功能发挥。因此，从构建完善的上市公司分立制度、促进上市公司分立制度发挥作用的角度，这是一个无法回避的问题。关于这个问题，笔者认为日本的规范方法对于我国法制度的构建具有参考价值。

在上市公司分立中，首先，关于事业的继受公司是否可以上市的问题，笔者认为答案当然是肯定的。其理由是任何一个符合上市条件的公司都可以上市，当然也包括作为继受公司的新设公司或是既存公司。但进一步思考的话会出现以下几个问题：

1.分立公司与继受公司可否同时上市。

关于这个问题，日本和我国台湾地区存在对立的规范方法。日本允许分立公司与继受公司同时上市、换言之日本许可母子公司同时为上市公司。但是，由于担心关联交易可能会损害投资者的利益以及对少数股东利益保护的不足，因此要求同时上市的母子公司承担更多的信息披露义务。与日本的规范方法相反，我国台湾地区不允许分立公司与继受公司（母子公司）同时上市（“台湾证券交易所上市审查规则”19条）。笔者认为，我国在规范此问题时，应当参考日本的规范方法，允许分立公司与继受公司同时上市。这对于促进公司分立行为具有重要的意义。至于其潜在的危害（比如关联交易）可以采取其他的手段加以防范。

2.上市协议是否可以转让。

关于作为上市公司的分立公司是否可以将自己在上市协议中的地位转让给继受公司的问题，笔者持否定态度。上市协议的本质是合同，根据合同法的基本理念，合同一方当事人转让合同中的地位应当得到另一方当事人的许可，显然，对于上市协议中的地位转让，中国证券监督管理委员会（准确说应当是证券交易所）是不会同意的。从监管证券市场的角度来说，也是不应当同意的。

3.是否应当为继受了上市公司主要事业的公司提供上市的便捷通道。

在上市公司分立中，如果继受公司继受了上市公司的主要事业、作为分立公司的上市公司依照分立协议或者分立计划中的规定又应当退市的情况下，可以认为，继受了上市公司主要事业的公司一般可以符合上市的条件，因此，是否有必要为继受了上市公司主要事业的公司提供一条便捷的上市通道？关于这个问题，日本东京证券交易所的做法是，在作为上市公司的分立公司退市的前提下，继受了该分立公司主要事业的公司可以适用简易上市审查制度。 ①笔者认为，我国可以参考日本东京证券交易所规则中的做法，建立一个上市审查的特别制度，为这样的公司提供一条便捷的上市通道。同时还应当规定，适用该上市审查特别制度必须符合以下两个前提：一是继受公司所继受的事业必须是分立公司的主要事业；二是作为上市公司的分立公司必须退市。

4.继受公司申请上市是否可以使用分立公司的相关数据。

在继受公司申请上市时，关于公司设立经过年数、股东资本的数额、公司盈利数额等数据是否可以将分立公司的相关数据计算在内这个问题，日本东京证券交易所与大阪证券交易所（日本创业板在大阪证券交易所）都是允许的，但是作为前提，其使用的数据只能是与其继受的事业相关的数据。 ②笔者认为，日本对于该问题的做法，值得我国借鉴。

（四）调整上市公司分立中的债权人保护规则。

关于上市公司分立中债权人保护的问题，作为公司分立的一般规则，我国公司法中明确规定由分立后的公司与分立公司共同对分立公司的债务承担连带责任。诚然，该规定对于债权人保护具有重要的意义，但是，我们亦不能忽视继受公司的利益以及要求继受公司承受连带责任的制度设计可能会抑制公司分立的负面影响。特别是对上市公司而言，没有任何期限设置的连带责任将会使上市公司的法律关系处于一种不稳定状态，另外，如果一个上市公司的财产长期（没有期限的）处于存在潜在风险、不稳定的状态中，对该上市公司的资产评价、信用评级等方面都会带来负面影响。因此，笔者认为，为了促进公司分立在我国资本市场企业重组中发挥更加多样化的功能，有必要对继受公司承担的连带责任进行调整。

关于调整的具体路径，笔者认为我国可以考虑先仅针对上市公司分立进行相应的规范。其理由有两点：第一，上市公司比非上市公司更需要稳定的法律关系与稳定的资产状态；第二，制定仅适用于上市公司分立的特别规则，可以观察法制度实施的效果进而再决定是否修改作为一般规则的公司法。

关于规则调整的方向，根据外国的立法例，具体做法有两种：一是参考日本法的规定，财产（事业）的继受公司只以继受的财产为限承担连带责任，为继受公司所承担的无限责任设定一个范围限制； [15](p374)二是参考德国法的规定，在继受公司连带责任的承担范围以继受财产为限的前提下，还为继受公司承担的无限责任设定一个五年的期限（五年内承担连带责任，超过五年后将不再承担责任）。 ①笔者认为，应当融合德国与日本的规则，将财产的继受公司所承担的连带责任的范围限定为以继受的财产为限，同时，再将继受公司承担的连带责任设定一个三年的承担责任期限。