海关没收执法中存在的问题与执法建议

王永亮

海关没收执法中存在的问题与执法建议

王永亮*

海关作出没收行政处罚的频率较其他行政机关要高出许多，被处罚人对海关没收行为的合法性也提出过许多质疑。但被处罚人所提出的合理抗辩并未得到足够的重视，以致相同的执法错误在海关执法中反复地出现。在自贸区以及“一带一路”的国际化大背景下，海关应当主动提升执法水平，切实保障当事人的合法权益。

海关没收;行政处罚;行政执法

没收是海关在打击走私行为时常用的行政处罚方式。同时，没收对于当事人利益影响巨大，因此其合法性常常成为诉讼当中的争议焦点。为了梳理和分析海关在没收执法中存在的问题，笔者查阅了北大法宝、北大法意中以海关为被告的200余份行政判决书，并分析了海关总署下发的内部执法培训材料。通过梳理，笔者提出海关没收执法中存在的主要问题，并提出了相应的执法建议。

一、海关没收执法中单独援引规章作为执法依据

1.执法现状

《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)与《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关处罚条例》)作为法律和行政法规，是海关实施没收的法定职权依据。海关执法人员在制作行政处罚决定书时，应当依法援引《海关法》或者《海关处罚条例》中的条文作为执法的依据。但在实际的执法实践中，海关则更乐于将具有明确指向的规定作为执法依据，对于这些规定的效力层级则不做考虑。比如，国函［1996］69号《关于禁止非法拼(组)装汽车、摩托车的通告》、《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》、海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》、《国务院办公厅关于加强进口汽车牌证管理的通知》等等，由此也引发了大量的诉讼。①相关案例参见：［2001］武行初字第623号行政判决书、［2013］粤高法行终字第90号行政判决书、［2014］粤高法行终字第208号行政判决书、［2014］粤高法行终字第209号行政判决书、［2014］粤高法行终字第295号行政判决书。

2.法律问题

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定，只有法律和法规才有权设定没收的行政处罚。在无上位法依据的情况下，规章及其以下的规范性文件无权自行设定没收。因此，在海关单独以部门规章作出没收的行政处罚决定时，事实上是缺乏法律依据的。一些海关执法人员其实已经认识到了这个问题。②参见海关总署政策法规司编：《“红油”立法滞后导致海关监管困难——深圳市兄弟能源有限公司不服大铲海关“红油”扣留行政诉讼案》，载《海关行政复议诉讼案例选(十三)》，第152-153页;晏山嵘：《海关行政执法案例指导(二)》，中国法制出版社2013年版，第56-57页。

但海关执法中的上述问题却一直得以延续，③参见晏山嵘：《海关行政执法案例指导》，中国法制出版社2013年版，第193-195页。法院也采取了回避的态度。在对海关适用法律是否准确进行司法审查时，法院普遍性地不对执法依据的效力层级作出明确的界定。比如，在2014年广东高院终审的赖灿林与中华人民共和国南沙海关行政处罚决定纠纷上诉案、④［2014］粤高法行终字第209号行政判决书。伦信刚与中华人民共和国南沙海关行政处罚决定纠纷上诉案、⑤［2014］粤高法行终字第208号行政判决书。苏尾柱与中华人民共和国南沙海关行政处罚决定纠纷上诉案⑥［2014］粤高法行终字第295号行政判决书。等三起案件中，原告均认为《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》不属于行政法规，被告无权据此作出没收的行政处罚。但广东高院并未对此作出回应即作出驳回上诉、维持一审驳回原告诉讼请求判决的终审判决。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)实施后至今的十五年中，法院基本上并未通过个案的方式对文件的效力作出认定，大量执法文件的效力层级仍然处于不确定的状态。

唯一的例外是，2004年上海高院在广东三星企业(集团)股份有限公司诉上海浦江海关没收行政处罚案⑦［2004］沪高行终字第7号行政判决书。中，明确了国函［1996］69号《关于禁止非法拼(组)装汽车、摩托车的通告》为行政法规。该案中，还进一步提出了识别标准：根据2004年5月18日最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，在2000年7月1日《立法法》实施之前，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，属于行政法规;在《立法法》实施之后，这类规范性文件，不再属于行政法规。但可惜的是，上海高院的判决属于个案，社会影响力有限。各地海关仍然在依据效力层级不明的文件对当事人采取没收的行政处罚，当事人依然在以此为由提出抗辩，而法院则仍然在没有充分说理的情况下维持着行政机关的没收行为。

笔者认为，当事人关于执法依据法律层级的质疑是非常有道理的。依据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》发布于2003年12月16日，晚于《立法法》的实施日期，不属于行政法规，并非海关没收的法定职权依据。据此，法院应当判决撤销海关的没收行为。

3.执法建议

依据《海关法》以及《海关处罚条例》的规定，海关的没收执法事实上是具有法律依据的。问题不是出现在立法上，而是出现在执法上，更具体一点来说是出现在行政处罚文书的制作上。海关执法人员没有在援引规章或者规范性文件的同时，援引《海关法》或者《海关处罚条例》作为上位法依据。必须强调的是，海关作为整体客观上有无没收的职权与海关在个案中适用法律是否准确并不能划等号。法院的司法审查是有范围的，只应针对处罚决定书上记载的内容进行审查。法院的审查，属于对相关法律法规的第二次适用，⑧参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第223页。其适用的前提是行政机关在执法活动中已经适用。海关在没收决定书上仅记载了规章，则法院即仅应当对规章进行审查，而不应自行在处罚决定书以外寻找法律依据。

《立法法》已于2015年3月15日修改后公布，法律、法规、规章的层级得到了进一步的明确。在这种大背景下，法院现有的司法判例不足以支持海关单纯依据规章所作出没收行为的合法性。⑨地方法院对海关没收的执法依据不做认定，违背了最高人民法院答复的规定。《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》明确规定，没收只能由法律、行政法规、地方性法规或者自治条例作出。执法人员在处罚决定书上漏列了《海关法》或者《海关处罚条例》的相应条文，就有可能导致败诉的后果。海关在制作没收决定书时，应当首先对所援引文件的效力作出判断。如果文件属于法规，则可以直接予以援引;如果文件不属于法规，则必须与《海关法》或者《海关处罚条例》一并援引。

二、实质上剥夺当事人陈述和申辩等程序性权利

对于当事人来说，没收是一种非常严厉的行政处罚。根据行政法中的比例原则，海关在作出没收决定时，必须严格地保障当事人的程序权利。

1.执法现状

在执法实践中，一线执法人员对于当事人程序权利的保护并未给予足够的重视。为了执法的效率或者便捷，海关执法人员常常一方面告知当事人所享有的程序权利，如陈述、告知以及申请听证等，另一方面，又往往以当事人无异议等为由，客观上剥夺了当事人的程序权利。

依据《行政处罚法》的规定，海关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人享有陈述和申辩的权利。依据《海关处罚条例》的规定，海关在作出没收决定之前，无论金额大小，应当告知当事人申请听证的权利。（10）《海关处罚条例》第四十九条第一款规定，“海关作出暂停从事有关业务、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格、对公民处1万元以上罚款、对法人或者其他组织处10万元以上罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，海关应当组织听证。”据此，海关在作出没收决定前，必须告知当事人享有听证的权利，这一点是非常特别的程序要求。相比之下，《行政处罚法》未将告知申请听证权利列为没收的法定程序，而《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》也仅规定没收财产数额较大时行政机关才应当告知当事人申请听证的权利。可见，立法者同样认为海关没收对当事人利益影响巨大，因此应当设定特别的程序权利。从海关依法告知陈述、申辩以及听证之日起至实际作出没收决定之日止，中间具体应该间隔多长时间，法律并未作出明确的规定。但从行政法中的正当程序原则来看，海关至少应当给予当事人必要的思考和决策的时间，在执法实践中通常是三个工作日。但上述规定却并未得到严格的执行。

在广东省增城市国昌汽车贸易有限公司诉昆明海关没收车辆处罚上诉案（11）［2000］云高行终字第17号行政判决书。中，昆明海关1999年2月4日作出《海关行政处罚告知单》和处罚决定。2月5日，昆明海关将该处罚决定和行政处罚告知单同时邮送增城市国昌公司。云南省高级人民法院认为昆明海关实际上未履行《行政处罚法》规定的告知程序，处罚程序违法，据此判决撤销了昆明海关的没收决定。

在田东生诉中华人民共和国天津东港海关一案中，海关将行政处罚告知书与行政处罚决定使用同一份送达回证送达给田东生，天津市第二中级人民法院以程序违法为由，判决确认海关的行政处罚决定违法，天津市高级人民法院终审判决驳回上诉、维持原判。（12）［2001］高行终字第014号行政判决书。

在广州市俏灵儿生物科技有限公司诉中华人民共和国黄埔老港海关海关稽查纠纷案中，（13）［2010］穗中法行初字第49号行政判决书。当事人对海关同一天送达《稽查报告反馈单》和《稽查结论》的做法提出质疑。广州市中级人民法院则认为，因原告在《稽查报告反馈单》上签名表示无异议，故对原告的质疑法院不予支持。原告的诉讼请求被判决驳回。

在深圳市兄弟能源有限公司与中华人民共和国大铲海关行政处罚纠纷上诉案（14）［2013］粤高法行终字第90号行政判决书。中，大铲海关于2012年2月22日向原告作出行政处罚告知，告知原告可于3个工作日内提出申辩、陈述意见和申请听证。同日，被告即作出行政处罚决定。原告的代理人万先军于当天签收上述告知单和行政处罚决定书，并在《送达回证》“被送达人意见”一栏签注“已收到无异议”。广州市中级人民法院一审认为，被告虽然履行了告知义务，但没有给予行政相对人合理的提出意见的时间，未能保证行政相对人充分行使陈述权、申辩权和要求听证权。但是，鉴于原告指定的代理人签收告知单时注明“无异议”，因此告知程序上的瑕疵不影响处罚决定的合法性。广州市中级人民法院一审判决驳回原告的诉讼请求。广东省高级人民法院终审认为，万先军已取回有关文件，而上诉人直到起诉前都未对万先军的代理权限向被上诉人提出异议，可推定上诉人对万先军代表其领取上述法律文书和处置陈述、申辩以及听证权利的行为予以追认。广东省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。此外，广东省高级人民法院在周潘银与中华人民共和国深圳湾海关行政处罚纠纷上诉案中也作出了相同的判决。（15）［2013］粤高法行终字第107号行政判决书。

2.法律问题

通过比较可以看出，在同一天向当事人送达告知书与决定书的做法在海关执法实践中是较为普遍的。其共性的法律风险在于：剥夺了当事人陈述与申辩的权利，违反了行政法中的正当程序原则。这种做法，属于行政执法中的“硬伤”。仅仅依据这一点，就应当撤销被诉的行政行为。而前述案例中部分海关没有败诉的原因，仅仅在于当事人作出了无异议的意思表示，但这并不能改变海关执法中程序违法的事实。

程序违法的实质是对程序内在价值的侵犯。程序所具有的内在价值使其独立于实体而存在，并与实体处于同等重要地位。（16）姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第389页。笔者认为，海关这种一边告知当事人享有三个工作日陈述、申辩期限，一边又在当事人代理人无异议的情况下作出没收决定的行为是不妥当的，法院的判决结果也是值得商榷的。以深圳市兄弟能源有限公司与中华人民共和国大铲海关行政处罚纠纷上诉案为例。该案中，上诉人虽委托万先军全权代理，但当事人的授权范围并不明确，不能当然得出万先军获得的授权包括放弃陈述、申辩的权利以及放弃申请听证的权利。在事关当事人巨大财产利益的情况下，放弃重要程序权利的授权必须单独列明。同时，万先军已经取回文件以及上诉人一直未提出异议并不能得出上诉人对万先军弃权行为予以追认的结论。因为万先军的“无异议”记载于送达回证之上，而送达回证又保存于海关。如果万先军未向上诉人如实汇报的话，则上诉人的法定代表人完全有可能并不知道万先军已经代表上诉人作出了弃权的意思表示。因此，仅仅依据上诉人未提出异议的事实，并不能得出追认万先军弃权行为的结论。

3.执法建议

可以看出，海关在执法程序上存在违法在先、补救在后的现象。在这种执法模式下，海关的地位实际上是相当被动的，完全超出了海关对法律风险的控制范围。同日送达告知书与决定书是否能够得到法院的支持，完全取决于法院对于行政相对人弃权意思表示的认定。法院从宽认定，则海关执法行为得以维持;法院从严认定，则海关的执法行为将被撤销。有鉴于此，笔者认为，为了充分保障当事人陈述、申辩和申请听证的权利，避免执法中的风险，海关在执法中应当避免出现同日送达告知书与决定书的情况。在当事人作出弃权意思表示时，海关应当从严审查。在当事人通过代理人或者经办人处理海关事务并作出弃权意思表示时，海关必须确信经办人员已经获得了明确具体的授权。“全权委托”等概括性的用语不能视为当事人的委托事项中包括了向海关作出弃权的意思表示。（17）一些海关在行政复议中，对缺乏明确授权的受托人所作出的弃权表示也是不予认可的。相关案例参见：《海关商品归类中的证据问题应予重视——郑州跃博汽车电器有限公司不服新港海关征税决定行政复议案》，载海关总署政策法规司编：《海关行政复议诉讼案例选(十二)》，第40-44页。该案中，受委托的经营单位为了让海关尽快放行，未经申请人同意在通关环节认可海关的归类决定书。在行政复议中，天津新港海关依据确认书认为申请人对归类已经予以认可。天津海关对于天津新港海关的上述意见并未采纳，而是作出复议决定，撤销了天津新港海关的征税决定。在这方面，海关应当参考法院在接受当事人授权时的做法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”在没有当事人明确授权的情况下，海关应当在当事人的经办人员签收后，在指定的时间经过后再作出最终的处理决定。（18）对于经办人处分重要的程序性权利须就具体事项特别授权的问题，海关内部已经有执法人员提出，只是未引起足够的重视。相关案例参见《企业维权意识不断增强，执法程序问题亟需重视——上海晓森进出口有限公司不服上海外高桥港区海关扣留行为及行政处罚决定行政复议诉讼案》，载海关总署政策法规司编：《海关行政复议诉讼案例选(十三)》(海关总署政策法规司编)，第22页。

三、没收前未经集体讨论决定

1.执法现状

从笔者调研中所接触到的判决书以及海关的内部业务资料来看，集体讨论程序并未引起海关、行政相对人以及法院的重视，当事人在诉讼中以海关没收前未进行集体讨论为由提出抗辩的情形尚未实际出现。但笔者认为，海关应当增强证据意识，不仅应当组织重大案件的讨论，还应当形成保全证据的常态工作机制，以为可能出现的诉讼做好准备。

2.法律问题

集体讨论程序有着明确的法律依据。《行政处罚法》第三十八条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《海关处罚条例》第五十条规定，“案件调查终结，海关关长应当对调查结果进行审查，根据不同情况，依法作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当由海关案件审理委员会集体讨论决定。”对于何谓“较重的行政处罚”，法律、法规和规章均未作出明确的规定。但从《行政处罚法》、《海关法》以及《海关处罚条例》所设定的行政责任层次来看，没收直接剥夺了当事人全部货物的所有权，与警告、责令改正、罚款等相比无疑属于较重的行政处罚。同时考虑到《海关法》在行政责任中仅设定了财产罚而未设定人身罚，因此可以说没收实际上是海关部门法中最重的行政责任。有鉴于此，海关在作出没收决定之前，应当进行集体讨论并作出决定。未经集体讨论而作出的没收决定应予撤销。（19）相关案例参见刘希星：《陈兆玉不服闽清县公安局以其殴打他人给予治安拘留处罚决定案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(2004年行政·国家赔偿专辑)》，人民法院出版社2005年版，第1-12页;江鸿斌、涂学斌：《邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(2004年行政·国家赔偿专辑)》，人民法院出版社2005年版，第23-29页。海关对案值数十万甚至数百万货物的没收，其影响的严重程度应当并不亚于十五天的行政拘留。尽管自由罚和财产罚不具有法理上的可比性，但事实上行政拘留的财产价值在国家赔偿法意义上是可以量化的。现实一点来讲，许多人可能宁愿被行政拘留十五天，也不愿货物被没收。

3.执法建议

考虑到没收对于当事人利益的巨大影响，海关在作出没收决定前应当集体讨论并作出决定，同时保留与集体讨论决定相关的材料，以作为诉讼中的证据。（20）相关案例参见：《黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案》，载最高人民法院办公厅编《中华人民共和国最高人民法院公报(2005年卷)》，第531-537页。在司法审查标准日益严格的情况下，海关要改变以往的许多习惯做法和认识。比如，海关内部的审批和讨论材料属于内部材料，不向法院提供或者虽然提供但拒绝质证等。这些习惯做法和认识，与《行政诉讼法》形成了直接的冲突，将无法得到法院的支持。（21）相关案例参见《广州泛亚聚酯有限公司不服高栏海关审价征税决定行政复议诉讼案》，载海关总署政策法规司编：《海关行政复议诉讼案例选(十一)》，第9-20页。该案中，海关在法院的要求下，提供了价格资料进行质证;《汕尾市华生废油回收有限公司等不服揭阳海关扣留和没收“红油”行为行政诉讼附带赔偿案》，载海关总署政策法规司编：《海关行政复议诉讼案例选(十一)》，第99-105页。该案中，海关在法院的要求下，补充提交扣留行为的内部审批表进行质证。法院要完成对海关执法程序的合法性审查，就必须要求海关提供相应的内部材料进行质证。因此，在执法实践中，海关人员应当增强证据意识，严格履行法定的程序，并做好诉讼中接受质证的准备。

(责任编辑 子介)

On Problem s and Proposals in Custom s Confiscation

Wang Yongliang

Confiscation is applied more frequently by Customs than by other governmental agencies，and its legitimacy is also severely challenged by the punished parties.However，due to dominant status of Customs and tolerance of courts，no enough attention has been paid to the reasonable pleadings of the punished party.As a result，the samemistakes take place repetitively.Against the background of free trade zone and“one belt，one road”，Customs should take initiative to improve the level of law enforcement so as to properly safeguard the legitimate rights of interested parties.

Customs confiscation;administrative penalty;enforcement